Постанова in case no. 161/3459/17

Постанова

Іменем України

26 березня 2020 року

м. Київ

справа 161/3459/17

провадження 51-6532 км 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого в режимі відеоконференції ~~~~~~ ОСОБА_6 ,

захисників~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 жовтня 2019 року, касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 і касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 листопада 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12015030010002294, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 листопада ~~~2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 235~941 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 у частині відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_6 постановлено залишити без розгляду.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено. Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 4~000 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 у частині відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_6 постановлено залишити без розгляду.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 25 березня ~~~~~~~~~~2014 року, точного часу не встановлено, перебуваючи у приміщенні офісу ПП Світ подорожей , що на проспекті Перемоги, 15 у м. Луцьку Волинської області, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , під приводом позики, не маючи наміру повертати борг, заволодів грошовими коштами останнього в сумі 7~000 грн.

Крім того, 12 травня 2014 року, точного часу не встановлено, перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 , повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , під приводом позики, не маючи наміру повертати борг, заволодів грошовими коштами останньої в сумі 2~500 грн.

Крім того, у другій декаді травня 2014 року, точних дати та часу не встановлено, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , під приводом позики, не маючи наміру повертати борг, заволодів грошовими коштами останньої в сумі ~~~~1~500 грн.

Крім того, у кінці травня 2014 року, точних дати та часу не встановлено, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , під приводом позики, не маючи наміру повертати борг, заволодів грошовими коштами останньої в сумі 2~000 грн.

Крім того, на початку червня 2014 року, точних дати та часу не встановлено, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , під приводом позики, не маючи наміру повертати борг, заволодів грошовими коштами останньої в сумі ~~~3~000 грн.

Крім того, у червні 2014 року, точних дати та часу не встановлено, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , під приводом позики, не маючи наміру повертати борг, заволодів грошовими коштами останньої в сумі 3~000 грн.

Крім того, 13 листопада 2014 року, точного часу не встановлено, перебуваючи у приміщенні офісу ПП Світ подорожей , що на проспекті Перемоги, 15 у м. Луцьку Волинської області, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , під приводом позики, не маючи наміру повертати борг, заволодів грошовими коштами останнього в сумі 1~000 грн.

Крім того, 04 березня 2015 року, точного часу не встановлено, перебуваючи у приміщенні офісу ПП Світ подорожей , що на проспекті Перемоги, 15 у м. Луцьку Волинської області, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , під приводом позики, не маючи наміру повертати борг, заволодів грошовими коштами останнього в сумі 2~300 грн.

Крім того, 25 березня 2015 року, точного часу не встановлено, перебуваючи у приміщенні офісу ПП Світ подорожей , що на проспекті Перемоги, 15 у м. Луцьку Волинської області, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , під приводом позики, не маючи наміру повертати борг, заволодів грошовими коштами останнього в сумі 157~500 грн.

Крім того, 16 травня 2015 року, точного часу не встановлено, перебуваючи у приміщенні офісу ПП Світ подорожей , що на проспекті Перемоги, 15 у м. Луцьку Волинської області, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , під приводом позики, не маючи наміру повертати борг, заволодів грошовими коштами останнього в сумі 7~000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на день вчинення злочину становить 150~141,6 грн.

Крім того, 04 вересня 2015 року, точного часу не встановлено, перебуваючи у приміщенні офісу ПП Світ подорожей , що на проспекті Перемоги, 15 у м. Луцьку Волинської області, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , під приводом позики, не маючи наміру повертати борг, заволодів грошовими коштами останнього в сумі 2~000 грн.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 09 жовтня 2019 року апеляційні скарги представника потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та прокурора ~~~~~~~~~ ОСОБА_13 залишено без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 листопада 2018 року без зміни.

Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_9 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість. Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що місцевий суд, призначаючи покарання, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 вчинив ряд умисних корисливих злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, свою вину у вчиненні яких не визнав та не розкаявся, заподіяну шкоду повністю не відшкодував. Крім того, зазначає, що суд не взяв до уваги відсутність пом`якшуючих покарання обставин, позицію потерпілих, які наполягали на призначенні суворого покарання, не врахував, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину за аналогічних обставин. Вказує, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, не дав на них аргументованої відповіді, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що місцевий суд, порушуючи вимоги ст. 94 КПК України, не надав належної оцінки показанням свідків про наявність договірних зобов`язань між засудженим і потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Вважає, що несвоєчасне повернення боргу засудженим відноситься виключно до зобов`язань цивільно-правового характеру, а тому в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ст. 190 КК України. Зазначає, що вирок місцевого суду ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, а стороною обвинувачення, крім розписок та показань потерпілих, інших доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів не надано. Наголошує, що суд в основу вироку поклав суперечливі показання свідка ОСОБА_14 , які надано з чужих слів, а тому згідно з вимогами ст. 97 КПК України вони не можуть бути належним доказом у кримінальному провадженні. Крім того, вказує про зацікавленість свідка ~~~~~~~~ ОСОБА_14 , оскільки вона є подругою потерпілої ОСОБА_11 . Зазначає про недопустимість такого доказу, як протокол огляду оптичного диску від 16 січня 2017 року, враховуючи невідоме походження файлів, що містяться на ньому. Вважає, що вирок місцевого суду постановлено неправомочним суддею, оскільки цим же суддею постановлено вирок від 14 травня 2014 року, яким затверджено угоду про примирення між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 . Також захисник констатує, що апеляційний суд не розглянув клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, чим порушив вимоги ст. 404 КПК України, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність та допущені істотні порушення вимог процесуального закону. При цьому зазначає, що місцевий суд безпідставно вказав у вироку про повторність вчинення ОСОБА_6 злочину за епізодом від 25 березня 2014 року. Вважає, що в діях останнього відсутній склад злочину, передбачений ~~~~~~~~~ст. 190 КК України, оскільки між засудженим та потерпілими були цивільно-правові відносини. Наголошує, що суд надав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_15 , яка підтвердила в судовому засіданні факт неодноразового позичання потерпілим ОСОБА_10 коштів, які ОСОБА_6 у подальшому повертав. У зв`язку з цим вважає, що суд залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_10 та ОСОБА_6 були пов`язані спільним бізнесом, а тому несвоєчасне повернення коштів не можна вважати шахрайством. На переконання захисника, показання потерпілого ОСОБА_10 про відсутність з ~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 спільного бізнесу є неправдивими. Вважає, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу про небажання засудженого взагалі повернути позичені у потерпілих кошти, враховуючи те, що кошти потерпілій ~~~ ОСОБА_11 повернуто повністю. Зазначає, що місцевий суд, призначаючи покарання, безпідставно визнав обставинами, які обтяжують покарання засудженому, невизнання вини та поведінку під час судового розгляду. Вважає, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ст. 404 КПК України, вичерпної відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту не надав.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказує про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду. Просить вирок та ухвалу скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що його дії неправильно кваліфіковані за ст. 190 КК України, оскільки з потерпілим ОСОБА_10 у нього були тривалі фінансові відносини, пов`язані з бізнесом, що підтвердила свідок ОСОБА_15 . Стверджує, що не намагався заволодіти грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 , позику повернув їй повністю, а нараховані банківською установою відсотки не можна вважати збитком. Вказує, що суддя ОСОБА_16 не мав права брати участь у розгляді кримінального провадження щодо нього в апеляційному порядку, оскільки перебував з представником потерпілих адвокатом ОСОБА_12 у близьких відносинах.

Позиції інших учасників судового провадження

У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 представник потерпілих ОСОБА_12 вказує про необґрунтованість такої скарги, просить залишити її без задоволення.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_7 й ОСОБА_8 підтримали подані ними касаційні скарги, просили їх задовольнити, а також частково підтримали касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 в частині скасування ухвали суду апеляційної інстанції. Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , просила її задовольнити, заперечувала щодо задоволення касаційних скарг засудженого та його захисників, вказуючи на необґрунтованість таких скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У касаційних скаргах засуджений та захисники вказують про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду і вважають, що такі рішення постановлено з порушенням вимог матеріального і процесуального законодавства.

З такими доводами колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як убачається з вироку, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.

Такі висновки суд зробив на підставі показань потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Зокрема, у судовому засіданні місцевого суду потерпілий ОСОБА_10 заперечив наявність спільного бізнесу з ОСОБА_6 . Вказав, що засуджений позичав у нього кошти на власні потреби. Оскільки позичені кошти йому не повернуто, він був вимушений звернутися із заявою до правоохоронних органів.

Потерпіла ОСОБА_11 зазначила, що на прохання ОСОБА_6 під різними приводами позичала йому кошти. Через деякий час дізналась, що ОСОБА_6 її обдурив, у подальшому кошти не повернув, а тому вона звернулась із заявою до правоохоронних органів.

Разом з тим, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку як докази дані, що містяться у: заяві потерпілої ОСОБА_11 від 14 липня 2015 року про вчинення кримінального правопорушення; заяві потерпілого ОСОБА_10 від 13 січня 2016 року про вчинення кримінального правопорушення; протоколі огляду від 13 січня 2017 року (розписка про позику у ОСОБА_11 ); протоколі огляду від 16 січня 2017 року (оптичний диск із записом розмов ОСОБА_6 та ОСОБА_11 ); протоколі огляду від 21 січня ~~~~~~~~2017 року (розписки про позики у ОСОБА_10 ).

У мотивувальній частині вироку суд виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочинів, їх наслідки.

В ході дослідження матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів.

Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , які суд дослідив й оцінив з дотриманням положень статей 85, 86, 88, 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності.

Крім того, під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог закону, які б давали підстави стверджувати про недопустимість доказів, покладених судом в основу обвинувального вироку, як і не встановлено порушень вимог ~~~~статей 128, 129 КПК України під час розгляду цивільних позовів потерпілих.

А тому доводи касаційних скарг засудженого та захисників про наявність цивільно-правових відносин між засудженим та потерпілими, про недоведеність умислу ОСОБА_6 на вчинення шахрайства, про безпідставну кваліфікацію його дій за ~~~~ст. 190 КК України, про відсутність доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, про недопустимість протоколу огляду оптичного диску від 16 січня ~~~~~~~~2017 року є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються сукупністю здобутих судом доказів.

На переконання колегії суддів, з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення суд правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, а саме як заволодіння чужим майном шляхом зловживанням довірою (шахрайство), вчинене повторно, у великих розмірах.

У касаційних скаргах, окрім іншого, засуджений та захисники посилаються на неправильну оцінку здобутих доказів у кримінальному провадженні, що, на їх переконання, свідчить про упередженість суду.

Також у скаргах засуджений та захисники вказують про неправдивість показань потерпілого ОСОБА_10 щодо відсутності з ОСОБА_6 спільного бізнесу, про зацікавленість свідка ОСОБА_14 , яка є подругою потерпілої ОСОБА_11 , та про неправильну оцінку показань свідка ОСОБА_15 .

Так, здобуті у кримінальному провадженні докази, показання потерпілих та свідків були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, їм надано відповідну правову оцінку, що відображено в оскаржуваних судових рішеннях.

В ході перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що допит потерпілих та свідків проведено з дотриманням положень статей 352, 353 КПК України.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційних скарг засудженого та захисників у цій частині, оскільки з огляду на вимоги ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, у тому числі про достовірність показань потерпілих та свідків, не вправі здійснювати переоцінку здобутих судами першої та апеляційної інстанцій доказів, про що засуджений та захисники просять у своїх скаргах. Під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами, які встановлено судами попередніх інстанцій.

На переконання колегії суддів, апеляційний суд, здійснюючи в порядку апеляційної процедури перевірку доводів апеляційних скарг представника потерпілих, захисника та прокурора, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, надав їм відповідну оцінку та вмотивував прийняте рішення.

Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ~~~~~~~ст. 370 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційних скарг, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Під час касаційного розгляду встановлено, що апеляційний суд, керуючись ~~~статтями 404, 405, 407, 412-414 КПК України, переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , ретельно перевірив доводи поданих апеляційних скарг, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави необґрунтованості таких доводів.

При цьому твердження захисника, що апеляційний суд не розглянув клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, оскаржуючи вирок місцевого суду, захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі питання про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні не ставила, окремого клопотання про таке дослідження до своєї скарги не долучала (т. 2, а. с. 15-20).

Більше того, дослідженням звукозапису судових засідань встановлено, що під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_7 та засудженим ОСОБА_6 клопотань про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні заявлено не було.

За таких обставин доводи касаційної скарги захисника в цій частині є надуманими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.

Доводи касаційної скарги захисника про сумніви в неупередженості судді ~~~~~~~~ ОСОБА_17 , який в іншому кримінальному провадженні постановив вирок від ~~~~~~~~~~~14 травня 2014 року щодо ОСОБА_6 , колегія суддів вважає непереконливими з огляду на наступне.

Статтею 76 КПК України передбачено перелік випадків, коли не допускається повторна участь судді у кримінальному провадженні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суддею Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_17 постановлено вирок від ~~~~~~~~~~14 травня 2014 року, яким затверджено угоду про примирення від 29 березня ~~~~~~~~2014 року, укладену між потерпілим ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_6 у кримінальному провадженні 42014020010000021. Засуджено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1~700 грн.

Зазначений вирок щодо ОСОБА_6 постановлено в рамках іншого кримінального провадження, а тому підстав, передбачених ст. 76 КПК України, що виключають участь судді ОСОБА_17 у цьому кримінальному провадженні, не встановлено.

Крім того, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

В ході перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час судового розгляду в суді першої інстанції відводів судді ОСОБА_17 стороною захисту заявлено не було.

Разом з тим необґрунтованими є доводи касаційної скарги засудженого про те, що суддя ОСОБА_16 не мав права брати участь в апеляційному розгляді кримінального провадження через наявність близьких відносин з представником потерпілих адвокатом ОСОБА_12 .

Під час апеляційного розгляду сторонами кримінального провадження відводів складу суду заявлено не було, питання про наявність сумніву в неупередженості суду, у тому числі судді ОСОБА_16 , учасниками судового провадження не ініціювалось, а тому в колегії суддів відсутні підстави вважати, що ухвалу апеляційного суду постановлено незаконним складом суду.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про відсутність повторності у вчиненні ОСОБА_6 злочину за епізодом від 25 березня 2014 року, необхідно зазначити наступне.

Як передбачено ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Також положеннями кримінального закону визначено, що у статтях 185, 186 та ~~~~~189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Враховуючи, що вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від ~~~~~~14 травня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення у 2013 році злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у виді штрафу, доводи захисника про відсутність кваліфікуючої ознаки повторно за епізодом від ~~~~~~~~~~~~~~~25 березня 2014 року є такими, що не узгоджуються з вимогами закону.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_6 , призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, суд виходив з того, що ОСОБА_6 вчинив ряд умисних корисливих злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів. При цьому судом надано оцінку тому, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, за вчинення яких в силу ст. 89 КК України судимість погашено, Судом також враховано особу ОСОБА_6 , який має постійне місце проживання, працює, вину не визнав та не розкаявся, завдані злочинами збитки в повному обсязі не відшкодував. Крім того, судом взято до уваги поведінку ОСОБА_6 під час судового розгляду, враховано позицію потерпілих, які наполягали на призначенні суворого покарання.

Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання засудженому, під час судового розгляду не встановлено.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд обґрунтовано дійшов висновку, що перевиховання засудженого ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, та правильно призначив мінімальне покарання, передбачене санкцію ч. 3 ст. 190 КК України.

Таке покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України. З огляду на вимоги ~~~~~~ст. 50 КК України призначене покарання узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.

Таким чином, підстав вважати призначене засудженому ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через його м`якість, про що прокурор вказує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.

При цьому, на думку колегії суддів, необґрунтованими є доводи касаційної скарги захисника щодо безпідставності врахування обставин, які обтяжують покарання засудженому, невизнання вини та його поведінку під час судового розгляду.

Як убачається з вироку суду (т. 1, а. с. 269, абз. 2, 3, 4) будь-яких обставин, які б обтяжували покарання засудженому відповідно до ст. 67 КК України, під час судового розгляду не встановлено. Вказані обставини судом враховано як відомості, що характеризують особу засудженого.

Враховуючи викладене, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційні скарги прокурора, засудженого та його захисників необхідно залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 , касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , касаційні скарги захисників ОСОБА_8 й ОСОБА_7 в інтересах засудженого залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 листопада 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_2 ~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3