Постанова по делу № 310/9238/17

~

Постанова

іменем України

8 липня 2021 року

м. Київ

справа 310/9238/17

провадження 51-476км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~ ~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~ ~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~ ~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого (в режимі відеоконференції) ~~~~ ОСОБА_6 ,

захисників (в режимі відеоконференції)~~~~ ~~~ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,~

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 ,~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 вересня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за~ ~120170800130000865, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 вересня 2020~року~ ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Цим вироком також було засуджено ОСОБА_10 до покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна : за ч. 2 ~~~~ст.307 КК на строк 6 років; за ч. 3 ст. 307 КК на строк 9 років; за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Вирок щодо ОСОБА_10 у касаційному порядку не переглядається.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він п риблизно 22~травня 2017 року о 9:00, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , вступив у злочинну змову з ОСОБА_10 , направлену на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Після чого, за місцем проживання ОСОБА_6 , ОСОБА_10 посіяв насіння рослин коноплі, за якими здійснював догляд та виростив 9~кущів рослин коноплі, довівши їх до стадії дозрівання.

У середині серпня 2017 року у денний час, ОСОБА_6 , діючи умисно, реалізуючи спільний злочинний намір, направлений на збут наркотичного засобу, зібрав з вказаних кущів коноплі висохлі листя та помістив їх до полімерного мішку, який поклав на горищі свого будинку за вказаною адресою, і продовжуючи діяти за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , став незаконно його зберігати з метою збуту. 4 жовтня 2017 року з 11:10 до 11:50 працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за вказаним місцем проживання ОСОБА_6 виявлено та вилучено полімерний мішок, в якому згідно з висновком експерта 16-327 від 17 жовтня 2017 року знаходились сухі частини рослин (листя) сіро-зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 1383,07 г (у перерахунку на суху речовину), що є великим розміром, який ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, незаконно зберігали з метою збуту.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 13 січня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задоволено та скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 задоволено частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21~вересня 2020~року змінено. ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна: за ч. 2 ст. 307 КК -

на строк 6 років; за ч. 3 ст. 307 КК на строк 9 років; за ч. 1 ст. 309 КК у виді ~арешту на строк 2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати у розмірі ~~~~1237 грн та з ОСОБА_10 і ОСОБА_6 у солідарному порядку у розмірі 494,80грн.

У решті вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить на підставах, передбачених пунктами 1, 2, 3 ч.1 ст. 438 КПК змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 , перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 цього Кодексу, призначити покарання в межах санкції вищевказаної статті КК та звільнити його на підставі ст. 75 КК від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням на нього відповідних обов`язків відповідно до ст. 76 КК. В обґрунтування зазначає, що вирок суду відносно ОСОБА_6 не відповідає вимогам статей 370, 374, 418 КПК, є необґрунтованим та невмотивованим. Вказує, що винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, не доведено та нічим не підтверджено. Стверджує, що вилучені в ОСОБА_6 наркотичні засоби не були розфасовані, не знаходились у спеціальній для збуту упаковці. За час зберігання у період з середини серпня по 4 жовтня 2017 року жодних дій, пов`язаних із підготовкою для збуту, ОСОБА_6 з наркотичним засобом не вчинював, що підтверджує, що в останнього не було мети збуту. Також захисник зазначає, що розмови між обвинуваченими, на які посилається суд у вироку, доказового значення не мають, оскільки відбулись вони ще до того часу, як ОСОБА_6 згідно обвинувального акта скоїв злочин, а 9 кущів коноплі, які посіяв ОСОБА_10 не дозріли, але як на доказ вини ОСОБА_6 суд послався на їх розмови від 29~ квітня та 9 травня 2017 року, в яких вони обговорювали стан посіяного. Зазначає, що висновки суду про те, що саме ОСОБА_6 збирав листя коноплі, є безпідставними і нічим не підтверджені. Крім того, захисник вказує, що за результатами проведених у даному кримінальному провадженні НСРД у жодній з ухвал слідчого судді апеляційного суду, якими було санкціоновано їх проведення, прізвище ОСОБА_6 не фігурує. Суд апеляційної інстанції не надав належних відповідей на усі доводи апеляційної скарги, а тому ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Захисники та засуджений підтримали касаційну скаргу, а прокурор вважав її необґрунтованою і просить залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими доказами.

Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6 , та на підтвердження його винуватості обґрунтовано послався, у тому числі: на показання самого ОСОБА_6 , який не заперечував факт, що за його згодою ОСОБА_10 на належній йому ділянці біля будинку виростив рослини коноплі, зірвав з них висохле листя та помістив у мішок і сказав його викинути, але, як він опинився у нього на горищі, він не знає. Отже, фактично обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував своєї вини у зберіганні наркотичного засобу, його виду, кількості, але заперечував, що між ним та ОСОБА_10 була змова на подальший його збут; на дані, які містяться у протоколі обшуку від 4 жовтня 2017 року, в ході якого за місцем проживання ОСОБА_6 було вилучено з земельної ділянки 9 кущів рослини коноплі та з горища будинку вилучено 1 поліпропіленовий мішок, наполовину наповнений сухими рослинами сіро-зеленого кольору; на висновок судово-хімічної експертизи 16-327 від 17 жовтня 2017 року (т. 1, а. с.118 122) про те, що вилучена за місцем проживання ОСОБА_6 речовина, є рослинами, які містять психотропну

речовину тетрагідроканабінол рослинами роду коноплі в загальній кількості 9~штук та загальною масою 30 538 г, а сухі частини рослини (листя) сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого 1383,07 г у перерахунку на суху речовину, що є великим розміром.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку: на протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 24 жовтня 2017 року (т. 1, а. с. 93 96) з абонентського номера мобільного оператора зв`язку НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 (т. 1, а. с. 78 79), з якого зафіксовані телефонні розмови: 29 квітня 2017 року о 08:01 ОСОБА_10 здійснив вихідний дзвінок на номер телефону НОМЕР_2 (який використовував ОСОБА_6 ), в ході якого останній говорить, що один кущ висох, листя жовкне, а інші нормальні; 09 травня 2017 року о 19:10 ОСОБА_10 здійснив вихідний дзвінок на номер телефону НОМЕР_2 ( ОСОБА_6 ), в ході якого ОСОБА_10 питає: ОСОБА_12 , що там не прокльовується? , на що ОСОБА_6 відповідає: Да, один проклюнувся . Далі ОСОБА_10 питає: Як будемо саджати з горщика, чи як? . На що ОСОБА_6 відповідає: Будемо саджати так, щоб не порушити ; 28 травня 2017 року о 22:10 ОСОБА_10 здійснює вихідний дзвінок на номер телефону НОМЕР_2 ( ОСОБА_6 ), в ході якого ОСОБА_10 говорить ОСОБА_13 , що у нього є 1440 г та не хватає 60 г, просить, щоб ОСОБА_13 висипав мішки і відібрав шишек , і коли буде вранці виганяти корів, щоб приніс їх йому; 29 травня 2017 року о 6:44 ОСОБА_10 здійснює вихідний дзвінок на номер телефону НОМЕР_2 ( ОСОБА_6 ), в ході якого питає, коли ОСОБА_13 буде виганяти корову, на що він відповідає, що о 8:00, ОСОБА_10 каже, що зараз сам прийде забере шишки ; 29~травня 2017 року о 10:24 ОСОБА_10 здійснює вихідний дзвінок на номер телефону НОМЕР_2 ( ОСОБА_6 ), у ході якого каже ОСОБА_13 , що беруть тільки один кілограм, крупні шишки відібрали, а залишок повернуть. При цьому ОСОБА_10 каже, що нічого страшного, іншим продадуть. Також каже, що взяли на 20 000 грн, нам десь получається по п`ятірці. Зазначений протокол складено відповідно до вимог КПК України і твердження захисника в цій частині є необґрунтованими.~~

Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності достатніми, місцевий суд, з чим погодився суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК.

Суди навели переконливі доводи на обґрунтування такого висновку, тому суд касаційної інстанції визнає його вмотивованим, а твердження сторони захисту про відсутність будь яких доказів у кримінальному провадженні, які б свідчили про винуватість ОСОБА_6 у незаконному зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, безпідставними.

Як убачається з матеріалів провадження, ~що з телефонного номера НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , останній неодноразово здійснював дзвінки на номер телефону НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6 , про що останнім не заперечувалося. У ході яких ОСОБА_10 неодноразово давав ОСОБА_6 вказівки відібрати з загальної кількості рослин шишки , обговорює їх кількість та можливість їх продажу, а з іншими особами ОСОБА_10 обговорює вартість вказаних шишок і вказує що вартість одного їх кілограму становить 1200 1300 доларів США. А також повідомляє ОСОБА_6 , яку кількість беруть і за яку суму. Крім того, враховуючи, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 обговорювалося збирання і продаж саме частин рослин конопель, та загальна кількість вилученого в ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі, то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , зберігав його саме з метою збуту.

Безпідставними є доводи захисника про те, що слідчим суддею апеляційного суду надавалися дозволи на проведення НСРД відносно ОСОБА_10 , а ОСОБА_6 , як особа, причетна до протиправної діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, у них не фігурує.

Відповідно до ч. 3 ст. 263 КПК зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 06 квітня, 8 червня та 17 серпня 2017~року органу досудового розслідування було надано дозвіл на проведення, передбаченої ст. 263 КПК, негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру телефону НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_10 (т. 1, а.с. 74 79). З протоколів видно, що з абонентського номеру, належного ОСОБА_10 , було зафіксовано численні вихідні дзвінки на телефон ОСОБА_6 та розмови, зміст яких доводить обговорення обома обвинуваченими спільних дій, направлених на збут наркотичного засобу, і відповідно причетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Твердження сторони захисту про те, що розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 не мають доказового значення для доведення вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, у період з середини серпня по 4 жовтня 2017 року, є необґрунтованими. Так, ОСОБА_6 пред`являлося обвинувачення, яке доведено судом, у вчиненні триваючого злочину, а саме зберігання з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою, яке розпочалося у травні та закінчилося 4 жовтня 2017 року, коли під час санкціонованого обшуку в ОСОБА_6 було вилучено особливо небезпечний наркотичних засіб у великому розмірі.

Також є безпідставними доводи захисника про те, що судом не доведено те, що саме ОСОБА_6 збирав листя коноплі. Згідно з матеріалами провадження ОСОБА_6 не пред`являлося обвинувачення за кваліфікуючою ознакою придбання . ~

Суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Судом провадження розглянуто повно та дотримано змагальності його розгляду. Доводи, наведені в касаційній скарзі щодо інших порушень кримінального процесуального закону, не є такими, що тягнуть скасування оскаржуваних судових рішень.

Крім того, с уд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження, в тому числі і за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок місцевого суду, належним чином, відповідно до вимог статей 404, 405, 407, 412 414 КПК, перевірив викладені у ній доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги, визнав її безпідставною, мотивувавши належним чином своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу захисника визнано необґрунтованою.

При цьому апеляційний суд не надавав іншої, ніж суд першої інстанції, оцінки дослідженим письмовим доказам, а лише оцінив ці докази кожен окремо та в сукупності і дійшов до обґрунтованого висновку, що доказів, які є належними та допустимими і обґрунтовано покладені місцевим судом в основу вироку, достатньо для визнання ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно поза розумним сумнівом доводять його винуватість.

З такими висновками судів попередніх інстанцій погоджується Верховний Суд.

Вирок місцевого суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст.~50~КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

При обранні покарання ОСОБА_6 суд вірно та відповідно до вимог закону врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який є тяжким, дані про особу засудженого, який раніше не судимий,~ характеризується позитивно,~ на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, вину визнав частково. Обставину, яка пом`якшує покарання, суд визнав перебування на утриманні ОСОБА_6 трьох неповнолітніх дітей, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено .

Верховний Суд дійшов висновку, що призначене ОСОБА_6 місцевим судом покарання в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 307 КК за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів та відповідає вимогам статей~50, 65 КК. Підстав вважати це покарання явно несправедливим через суворість не вбачається.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судами обох інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Отже, кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а тому судові рішення слід залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 вересня 2020~року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не~підлягає.

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3