Постанова по делу № 681/1024/16-к

Постанова

Іменем України

~

12 грудня 2019 року

м. Київ

справа 681/1024/16-к

провадження 51-6874км18

~

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~ ОСОБА_4 ,~~~~~

прокурора~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засуджених~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ~

в режимі відеоконференції

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_11

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 ,~ засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 листопада 2017 року, вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 12~червня 2018 року, ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 12~червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~12014240200000171, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця~ та жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості в силу вимог ст. 89 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ~п. п. 3, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 146 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27~листопада 2017 року засуджено :

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, за п. п. 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом~ поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено~ ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років;

ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, за п. п. 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом~ поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено~ ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі;

ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, за п. п. 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено~ ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженим ухвалено рахувати з дня затримання: ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з 28 квітня 2014 року, ОСОБА_7 з 10 липня 2014 року.

Строк попереднього ув`язнення ухвалено зарахувати засудженим:

ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з 28 квітня 2014 року по 20 червня 2017 року включно, ОСОБА_7 з 10 липня 2014 року по 20 червня 2017 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року 838-VІІІ) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу на підставі ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За вироком суду 23 квітня 2014 року ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою викрали потерпілого ОСОБА_13 , що спричинило тяжкі наслідки, та умисно вбили викраденого потерпілого за наступних обставин.

В зазначений вище день, приблизно о 20:00 на вулиці Артема, 91 в м. Полонному Хмельницької області, біля магазину ЧП продукти ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із ОСОБА_13 , з яким вони розпивали спритні напої, з метою помститися останньому за нанесення удару ОСОБА_6 та маючи на меті викрадення людини та позбавлення його життя, умисно нанесли кулаками декілька ударів по обличчю ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_8 взяли потерпілого під руки та всупереч волі посадили в автомобіль ВАЗ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , та перевезли в лісовий масив, що розташований поблизу ПАТ Полонський гірничий комбінат в м. Полонному, при цьому по дорозі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 взяли у знайомого ОСОБА_14 господарську лопату.

Приїхавши до лісового масиву, діючи за попередньою змовою між собою та реалізовуючи єдиний із ОСОБА_6 та ОСОБА_8 умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_13 , ОСОБА_7 по дорозі біля лісового масиву наніс потерпілому кілька ударів кулаком правої руки в голову та тулуб, після цього ОСОБА_6 умисно наніс ОСОБА_13 металевою частиною господарської лопати декілька ударів в голову та шию та передав лопату ОСОБА_8 . Останній умисно наніс її металевою частиною п`ять ударів в область голови та шиї потерпілого, від чого лопата зламалась, а ОСОБА_13 впав на землю. Після цього ОСОБА_8 умисно наніс потерпілому ще декілька ударів дерев`яною частиною лопати-держаком в область голови і шиї та декілька спрямованих згори донизу ударів ногами у ділянки голови, шиї та по тулубу.

Внаслідок указаних дій обвинувачених ОСОБА_13 отримав тяжкі тілесні ушкодження, які призвели до смерті потерпілого.

З метою приховання умисного вбивства викраденого ОСОБА_13 обвинувачені закопали його труп в лісовому масиві та, повертаючись в місто, викинули лопату в лісопосадку.

Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 12 червня 2018 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок~ Хмельницького міськрайонного суду від 27 листопада 2017 року~ щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в частині зарахування їм в строк відбування покарання строку їх попереднього ув`язнення скасовано.

Ухвалено в цій частині новий вирок, яким на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України 838-VIII від 26 листопада 2015 року Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання року), зараховано~ ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період: ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з 28 квітня 2014 року, ОСОБА_7 з 10 липня 2014 року по 30 березня 2015 року включно та з 19 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно.

В решті цей вирок залишено без зміни.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 12 червня 2018 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_15 і ОСОБА_16 залишено без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ~судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує про однобічність і неповноту судового розгляду, необґрунтованого долучення до матеріалів кримінального провадження~ показань ОСОБА_6 та ~ ОСОБА_8 , які вони давали під час досудового розслідування під тиском працівників~ міліції, не враховано показання свідка ОСОБА_17 . Також вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України. На зазначені порушення було вказано і в ~його апеляційній скарзі, проте апеляційний суд в порушення вимог ст. 419~ КПК України не надав оцінки всім доводам його скарги.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 у касаційній сказі просить також скасувати судові рішення та призначити~ новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує при цьому на неправильну правову оцінку встановлених судом обставин кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через суворість. При цьому вказує на недопустимість ряду доказів у кримінальному провадженні. Зокрема, суд дав неналежну оцінку~ протоколам ~слідчих експериментів від 06~травня та 03 червня 2014 року за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , ~від 06~травня 2014 року за участю свідка ОСОБА_17 , від 26 квітня 2014 року за участю свідка ОСОБА_18 , оскільки суд, на підтвердження вини засуджених взяв до уваги лише протоколи вказаних слідчий дій без додатків відеозаписів проведених експериментів. Крім того, вважає недопустимим доказом протокол про результати~ негласних слідчих розшукових дій щодо ОСОБА_6 , а саме 6351 від 04 червня 2014 року та аудіозапис про результати аудіо-, відеоконтрою місця (за особою), оскільки в матеріалах провадження відсутні відомості про отримання дозволу слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій і розсекречення. Крім того, стверджує, що суд не надав належної оцінки показанням свідка~ ОСОБА_17 , а також висновку судово-медичної експертизи 175 від 30 червня 2014 року. Вважає, що рішення апеляційного суду не відповідають вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України, а також звертає увагу Суду на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

У поданій касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 також ставить питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказує про неправильну правову оцінку встановлених судом обставин кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує про відсутність у нього умислу на позбавлення волі та спричинення смерті ОСОБА_13 , що призвело до неправильної кваліфікації його дій. Також наголошує, що при його затриманні не було роз`яснено прав, в тому числі і ст. 63 Конституції України, а тому слідчі експерименти за його участю, проведені з порушенням права на захист. ~Вказує про неналежність ряду доказів у кримінальному провадженні, зокрема судом була надана невірна оцінка слідчому експерименту за його участю та вважає вказаний доказ недопустимим. Також вважає недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів за участі свідка ОСОБА_17 та ОСОБА_7 , оскільки вони проведені за участі~ одних і тих же понятих та із залученням одного і того ж адвоката. Окрім того, судами не надано належної оцінки судово-медичній експертизі 175 від 30~червня 2014~року, у якій наявні суперечності щодо причин смерті ОСОБА_13 . Зазначає про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати. В свою чергу, ухвала та вирок апеляційного суду не відповідають вимогам статей 404, 419, 420 КПК України, зокрема апеляційним~ судом~ порушено принцип безпосередності дослідження доказів, а ухвалення та постановлення судових рішень апеляційним судом здійснювалося незаконним складом суду~. Стверджує про н еправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст.~72 КК України. Також зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість.

Захисник ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_6 також не погоджується з рішеннями судів першої і апеляційної інстанцій та ставить питання про їх скасування та призначення~ нового розгляду в суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що судами неправильно кваліфіковані дії засудженого ОСОБА_6 , оскільки в нього був відсутній умисел на викрадення потерпілого, а між засудженими була відсутня попередня змова на вбивство людини. Крім того, також стверджує про недопустимість доказів у кримінальному провадженні: проколів слідчих експериментів за участі~ свідка ОСОБА_17 та ОСОБА_7 , протоколу про результати~ негласних слідчих розшукових дій щодо ОСОБА_6 , а саме 6351 від 04 червня 2014 року та аудіозапис про результати аудіо-, відеоконтрою місця (за особою), оскільки в матеріалах провадження відсутні відомості про отримання дозволу слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій і розсекречення. Також зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 через суворість. Апеляційний суд в свою чергу на вказані порушення уваги не звернув, стверджує що рішення апеляційного суду не відповідають вимогам ст. ст.~370, 404, 419 КПК України. Зазначає про н еправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 також просить скасувати судові рішення та призначити~ новий розгляду в суді першої інстанції. Стверджує про порушення судом приписів ч. 3 ст. 439 КПК України, оскільки після скасування судових рішень ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справи з процесуальних підстав, апеляційний суд призначив ОСОБА_8 більш суворе покарання. Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України. Апеляційним судом в порушення вимог ст.~419~ КПК України не надано оцінки всім доводам його скарги. У доповненнях до касаційної скарги захисник вказує на допущенні судами істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою, на його думку, для скасування судових рішень. При цьому захисник посилається на недотримання судами Положення Про автоматизовану систему документообігу суду у зв`язку зі ~зміною присвоєного унікального номеру справи під час проходження справи в інстанціях, що призвело до створення нових кримінальних справ. Враховуючи те, що згідно з ч.~3 ст.~35~КПК України визначення складу суду здійснюється автоматично саме під час реєстрації матеріалів, то порушення правил такої реєстрації тягне за собою і порушення порядку визначення складу суду. Тому вважає, що~ вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 грудня 2014 року, вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 31 березня 2015 року (справа 688/4103/14-к), а також вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області~ від 27 листопада 2017 року та ухвала Апеляційного суду Хмельницької області від 12 червня 2018 року та вирок Апеляційного суду ~Хмельницької області від 12 червня 2018 року (справа 681/1024/16-к) ухвалені та постановлені незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджені та їх захисники підтримали подані скарги, прокурор заперечував проти задоволення скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 ~підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як встановлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 -414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст.~411 КПК України) чинним законом не передбачено.

Зі змісту касаційних скарг засуджених і захисників вбачається, що вони, крім іншого, посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409 та 410 КПК України, просять доказам у справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Проте під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду щодо доведеності винуватості засуджених у вчиненні злочинів, передбачених~ ч.~3 ст. 146, п. п. 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373-374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, суд правильно зробив такий висновок на підставі показань самих засуджених, які~ в ~судовому засіданні~ не заперечували та підтвердили обставини конфлікту у вечірню пору 23 квітня 2014 року з потерпілим ОСОБА_13 , транспортування останнього до лісового масиву неподалік ПАТ Полонський гірничий комбінат , спричинення ОСОБА_13 цілого ряду тілесних ушкоджень, в тому числі ударів лопатою , показаннями свідка ОСОБА_17 , який прямо вказав на обвинувачених, як на осіб, які наприкінці квітня 2014 року, автомобілем, доставили потерпілого до лісового масиву неподалік ПАТ Полонський гірничий комбінат , де в процесі конфлікту внаслідок ударів руками, ногами та лопатою у різні частини тіла скоїли вбивство ОСОБА_13 , показаннями свідка ОСОБА_18 , яка ствердила обставини спільного розпивання потерпілим ОСОБА_13 алкогольних напоїв з засудженими в магазині ЧП продукти у вечірню пору 23 квітня 2014 року, наявність конфлікту між ними та транспортування~ ОСОБА_7 , ОСОБА_6 і ОСОБА_8 ~потерпілого, поза його волею, автомобілем в напрямку гірничого комбінату, тобто саме туди, де в подальшому був виявлений труп потерпілого. Підтвердила свідок і висловлення їй погроз ОСОБА_7 з приводу не розголошення названих обставин. Показаннями свідка ОСОБА_14 , який ствердив обставини надання засудженим~ ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , на прохання останніх лопати у вечірню пору 23 квітня 2014 року, тобто безпосередньо перед вчиненням вбивства потерпілого, а також показаннями інших свідків. Також висновок суду ґрунтується на висновках експертів та даних~ протоколів слідчих експериментів за участю засуджених, де останні давали послідовні показання, якими в деталях відомим тільки їм викладали обставини ~вчинення злочинів: викрадення та позбавлення життя потерпілого .

Системний аналіз наведених доказів переконливо свідчить про те, що підготовка знаряддя злочину, узгодженість і послідовність дій засуджених, а також спосіб, характер, локалізація і значна кількість нанесених ударів у життєво важливі органи потерпілого, вказує безпосередньо на наявність в їх діях попередньої змови щодо реалізації єдиного умислу спрямованого на позбавлення життя потерпілого.

Крім того, з встановлених судом фактичних обставин провадження та здобутих доказів слідує, що ОСОБА_7 ОСОБА_6 , ОСОБА_8 незаконно, поза волею ОСОБА_13 помістили його в автомобіль, перевезли його з магазину ЧП продукти до лісового масиву поблизу гірничого комбінату, де вчинили вбивство останнього, фактично позбавивши його можливості вільно пересуватися в лісовому масиві, що вказує на наявність в їх діях умислу на викрадення ОСОБА_13 за попередньою змовою між собою.

Предметом перевірки судом першої інстанції, а в подальшому і судом апеляційної інстанції, були твердження засудженого ОСОБА_7 про те, що він не бив потерпілого ОСОБА_13 та були спростовані даними протоколів слідчих експериментів за участі ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , де останні детально~ показали~ про обставини побиття ОСОБА_7 потерпілого як біля магазину так і в лісопосадці, зазначивши,~ що били потерпілого всі троє, в тому числі і ОСОБА_7 .

Що стосується посилань засуджених і захисників про те, що в основу вироку було покладено недопустимі докази: протоколи проведених~ слідчих експериментів~ за участю засуджених та свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , ~то вони також були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, які правильно визнали їх необґрунтованими. При цьому суди надаючи оцінку вказаним доказам слушно зазначили, що дані слідчі дії були проведенні з дотриманням вимог ст. 240 КПК України. Щодо тверджень засудженого ОСОБА_6 та його захисника про необхідність визнання недопустимими доказами протоколів слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_7 , оскільки вони проведені за участю~ одних і тих же понятих та із залученням одного і того ж адвоката, то вони є неспроможними у зв`язку з тим, що норми чинного кримінального процесуального кодексу не містять заборони залучення понятих, які залучалися до проведення попередньої слідчої дії. Крім того, процесуальних перепон для участі адвоката у зазначених слідчих діях встановлено не було.

Доводи касаційних скарг про застосування щодо засуджених незаконних методів слідства не знайшли свого підтвердження в матеріалах ~кримінального провадження. Слідчі дії проводились за участю захисників, дії слідчого сторона захисту не оскаржувала та будь-яких зауважень не подавала, а в матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували застосування щодо засуджених таких методів.

Також не підтверджується матеріалами провадження і доводи скарг про надання судами неналежної оцінки висновку судово-медичної експертизи ~175 від 30~червня 2014 року, у якій наявні суперечності щодо причин смерті ОСОБА_13 . Як слідує з матеріалів провадження органами досудового розслідування, а потім і~ судом у встановленому законом порядку були вжиті та проведені всі належні заходи щодо визначення механізму спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

З урахуванням того, що лікарське свідоцтво про смерть видане до отримання висновку експерта, причина смерті ОСОБА_13 визначена була в ньому попередньо, без проведення усіх необхідних досліджень, в тому числі розтину. В процесі судового розгляду судом був викликаний і допитаний лікар судово-медичний експерт ОСОБА_19 , який надавав вичерпні відповіді щодо механізму, локалізації та способу спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, в тому числі щодо причин смерті останнього, що ставить під сумнів сторона захисту.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.~146, п.п. 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, належним чином обґрунтовано та вмотивовано.

Разом з тим, доводи захисників засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про недопустимість доказу - протоколу про результати~ негласних слідчих розшукових дій щодо ОСОБА_6 , а саме протоколу про результати аудіо, відеоконтролю місця (за особю) 6351 від 04 червня 2014 року та аудиозапис про результати аудіо- , відеоконтролю місця (за особою) є слушними.

Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що в них дійсно відсутні відомості про отримання дозволу слідчого судді на проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій і їх розсекречення.

З огляду на це, вказаний протокол слід визнати недопустимим доказом та виключити посилання на нього як на доказ із оскаржених судових рішень.

При цьому, колегія суддів дійшла до висновку, що виключення протоколу про результати аудіо, відеоконтролю місця (за особою) 6351 від 04 червня 2014 року та аудиозапису про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів. Крім того, виходячи зі змісту судових рішень, інформація, що містилась у протоколі, з огляду на відсутність інших порушень, не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість судових рішень у цілому, а тому виключення з судових рішень посилання на зазначені протоколи не тягне за собою скасування оскаржуваних судових рішень.

Що стосується доводів у касаційних скаргах щодо порушення апеляційним судом вимог статей 23, 404 КПК України, то вони є безпідставними виходячи з нижченаведеного.

Згідно з частинами 3, 4 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушенням, і може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно в разі, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, якого не було висунуто в суді першої інстанції.

Отже, за змістом указаних норм суд апеляційної інстанції вправі дати іншу правову оцінку фактичним обставинам, установленим під час кримінального провадження, якщо погодиться з їхньою обґрунтованістю, але дійде висновку про їх неправильну юридичну кваліфікацію судом нижчої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, діючи в межах своїх повноважень із дотриманням вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, при перевірці апеляційних скарг дійшов висновку про доведеність у ході судового розгляду винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Водночас, апеляційний суд, проаналізувавши встановлені у справі фактичні обставини, дійшов мотивованого висновку, що суд першої інстанції дав правильну кримінально-правову оцінку вчиненим протиправним діянням засуджених.

Отже, суд апеляційної інстанції, погоджуючись зі встановленими місцевим судом фактичними обставинами кримінальних правопорушень, отримавши пояснення засуджених та вивчивши матеріали кримінального провадження, здійснив апеляційний розгляд, який не суперечив загальним засадам кримінального провадження, у тому числі щодо принципу безпосередності дослідження доказів.

Окрім того, слід зазначити, що апеляційний суд переглянув вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами засуджених та їх захисників та з наведенням ґрунтовних мотивів визнав їх доводи безпідставними. Свій висновок апеляційний суд переконливо мотивував в ухвалі, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним немає підстав.

Не заслуговують на увагу і доводи засудженого ОСОБА_6 та його захисника щодо незаконного складу апеляційного суду, оскільки розподіл матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбувався відповідно до вимог ст. 35 КПК України. Усупереч доводам у касаційних скаргах захисника та засудженого, даних, які би свідчили про незаконність складу суду в суді апеляційної інстанції в матеріалах справи не встановлено.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам~ст. 419 КПК України .

Що стосується доводів захисника ОСОБА_9 про порушення ~обліку ведення справи у зв`язку з присвоєнням нового єдиного номеру справи Полонським районним судом Хмельницької області, то воно хоча і є порушенням~ Положення Про автоматизовану систему документообігу суду , проте не може бути визнано таким, що призвело до ~порушення порядку визначення складу суду. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та з наявних в матеріалах протоколів автоматизованого розподілу справи між суддями в Хмельницькому міськрайонному суді ~Хмельницької області та Апеляційному суді Хмельницької області не порушувався порядок реєстрації ~відповідних матеріалів, а колегія суддів для конкретного судового провадження була визначена автоматизованою системою документообігу під час реєстрації матеріалів з дотриманням Положення Про автоматизовану систему документообігу суду . А тому, оскільки визначення колегії суддів здійснювалося автоматизованою системою документообігу ~відповідно до вимог ст. 35 КПК України, то колегія суддів не вбачає таких порушень вимог кримінального процесуального закону, що могли істотно вплинути ~на прийняті судові рішення та стали б безумовною підставою для скасування судових рішень.

Твердження засудженого ОСОБА_6 та його захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість є безпідставним.

Так, у відповідності до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Санкцією ч. 2 ст. 115 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк під десяти до п`ятнадцяти років або довічне позбавлення волі.

Відповідно до ст. 64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених КК України, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.

При визначенні ОСОБА_6 виду та розміру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості скоєного, дані про особу винного та його позицію до вчиненого, те що він вчинив злочинні діяння в стані алкогольного сп`яніння,~ суд ~також зважив й на особливості даного конкретного злочину і обставини його вчинення.

При цьому, врахувавши дані про особу ОСОБА_6 у поєднанні із тяжкістю вчиненого, обставин скоєного умисного вбивства, роль його у вчиненні злочинів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_6 становить підвищену небезпеку для суспільства і обрав йому покарання у виді довічного позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням судів та не вбачає підстав вважати призначене покарання ОСОБА_6 явно несправедливим через суворість.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_8 про недотримання судами вимог ч. 3 ст. 439 КПК України при призначенні засудженому покарання, то вони є слушними.

Відповідно до ч. 3 ст. 439 КПК України при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Як убачається з матеріалів провадження, за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 грудня 2014 року ОСОБА_20 засудженого за ч.~3 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; за п. п. 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на~ 14 років. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.

Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 31 березня 2015 року вирок місцевого суду в частині призначення засудженим покарання скасовано, та постановлено новий, яким ОСОБА_20 засудженого за ч. 3 ст.~146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; за п.п. 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на~ 15 років. На підставі ст. 70 КК країни за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 квітня 2016 року вироки судів першої і апеляційної інстанцій скасовано у зв`язку з недотриманням судами вимог ст. 384 КПК України та не роз`ясненням судами засудженим права на розгляд кримінального провадження судом присяжних та особливостей такого розгляду. При цьому суд касаційної інстанції зазначив, що він не входить в обговорення інших доводів касаційних скарг і останні підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, виходячи з вимог ч. 3 ст. 439 КПК України, при новому розгляді кримінального провадження суди не могли застосувати щодо ОСОБА_8 суворіше покарання, якщо при новому розгляді не буде встановлено, що обвинувачений вчинив~ більш тяжке кримінальне правопорушення або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Натомість, за результатами нового розгляду, місцевий суд~ ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 та призначив йому покарання~ за п.~п. 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі. При цьому суд послався на те, що при новому розгляді кримінального провадження обсяг обвинувачення, висунутого ОСОБА_8 у вчиненні умисного вбивства потерпілого збільшився. Проте, з таким висновком місцевого суду колегія суддів погодитися не може.

Як слідує з матеріалів провадження, прокурор в порядку ст. 338 КПК України змінив обвинувачення в суді, виклавши його в обвинувальному акті від 25~жовтня 2017 року. Зі змісту зміненого обвинувального акта вбачається, що підставами формулювання нового обвинувачення є невідповідність викладених обставин в обвинувальному акті обставинам встановлених під час судового розгляду щодо нанесення ОСОБА_8 потерпілому ударів лопатою та їх кількості. У новій редакції обвинувального акту уточнено, що ОСОБА_8 було нанесено потерпілому не декілька ударів лопатою по голові і тулубу, а не менше п`яти ударів металевою частиною лопати в область шиї і голови ОСОБА_13 та після того як останній впав на землю - декілька~ ударів~ дерев`яною частиною лопати та декілька ударів ногами в ці ж частини тіла.

Отже, у даному кримінальному провадженні при зміні обвинувачення не збільшився обсяг обвинувачення з урахуванням його попередньої редакції, а відбулася деталізація і конкретизація дій ОСОБА_8 щодо потерпілого.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції щодо збільшення обсягу обвинувачення є необґрунтованим, а призначення покарання з його посиленням суперечить ~вимогам закону.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, не звернув належної уваги на посилення покарання засудженому, чим у повній мірі ~також не дотримався вимог ч. 3 ст.~439 КПК України.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що про необхідність суворого дотримання положень ст. 416 КПК України було наголошено у висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду~ у складі Верховного суду 51-7543кмо18 від 23 вересня 2019 року та вказано, що частина 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.

У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

За результатами розгляду кримінального провадження Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду у зв`язку з недотриманням судами приписів ст. 416 КПК України рішення суддів першої і апеляційної інстанції були змінені в частині кваліфікації дій засудженого.

З підстав наведеного та з урахуванням вищевказаного висновку, відповідно до положень~ч. 3 ст. 439 КПК України вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду ~щодо ОСОБА_8 ~в частині призначення останньому покарання за п. п. 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України слід змінити.

При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із положеннями ст. 12 КК України належить до особливо тяжкого злочину, обставини його вчинення, наслідки його вчинення, а також колегія суддів зважує на наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та на відсутність обставин, що його пом`якшують і визначає покарання у межах санкції п. п. 3, 12 ч. 2 ст.~115 ~КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 15 років.

Заслуговують на увагу і доводи захисника засудженого ОСОБА_7 про невідповідність призначеного останньому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Вказаних вимог закону судами в повній мірі дотримано не було.

А тому, врахувавши конкретні обставини вчинення злочину, характер вчинених засудженим дій, дані про особу винного, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення ОСОБА_7 покарання в межах санкції п.п. 3, 12 ч. 2 ст.~115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років 6~місяців. Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин вирок суду першої інстанцій та ухвала суду апеляційної інстанції ~щодо ОСОБА_7 у цій частині підлягають зміні.

Доводи засуджених та їх захисників про неправильне зарахування ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 у строк відбування покарання строку їх попереднього ув`язнення, на думку Суду, є обґрунтованими з огляду на таке.

За ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК України часом вчинення злочину визнається час вчинення особою дії або бездіяльності, передбаченої законом про кримінальну відповідальність.

Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, щодо правозастосування положення ч. 5 ст. 72 КК ~України стосовно правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають інші кримінально-правові наслідки діяння у розумінні ч. 2 ст.~4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України 838-VIII~ на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21~червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18~травня 2017 року 2046-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення (далі - Закон 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.~72~КК України в редакції Закону 838-VIII. У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що іншим чином погіршує становище особи , відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вчинили кримінальні правопорушення 23 квітня 2014 року, а 28 квітня 2014 року ~було затримано ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , а 10 липня 2017 року було затримано ОСОБА_7 . Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 листопада 2017 року набрав законної сили 12 червня 2018 року, а тому ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підлягає зарахуванню у строк відбування покарання час їх попереднього ув`язнення до моменту вступу в законну силу, тобто до 12~червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком місцевого суду на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання зараховано ОСОБА_8 . ОСОБА_6 строк їх попереднього ув`язнення з 28 квітня 2014~ року по 20 червня 2017 року та ОСОБА_7 з 10~липня 2014 року по 20 червня 2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017~року до вступу вироку в законну силу на підставі ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення вол.і Вироком апеляційного суду змінено період зарахування ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 попереднього ув`язнення у строк покарання. Проте, враховуючи, що порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання не віднесено до випадків, визначених ч. 1 ст. 420 КПК України, як підстава для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку, то процесуальних підстав для прийняття вказаного судового рішення в цій частині у суду апеляційної інстанції не було. За таких обставин вирок апеляційного суду ~від 12 червня 2018 року підлягає до скасування.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 ,~ засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27~листопада 2017 року, ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 12~червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 змінити.

Виключити~з цих судових рішень покликання як на докази винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) ~6351 від 04 червня 2014 року та аудиозапис про результати аудіо- , відеоконтролю місця (за особою).

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за п. п. 3, 12 ч. 2 ст.~115 КК України до 15 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів: п. п. 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 3 ст. 146 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за п.п. 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 12~років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів: п.п. 3, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 3 ст. 146 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років 6 місяців.

Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 12~червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 скасувати.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженим ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 22 червня 2017 року по 12~червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3