Постанова у справі № 160/12019/20

Roboto Condensed Light; Times New Roman CYR; Tahoma;

; ; ;

ф

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2022 року

м. Київ

справа 160/12019/20

адміністративне провадження К/990/35/22 , К/9901/47872/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

при секретарі судового засідання Трубецької М. В.,

за участю:

представника відповідачів Кожушка В.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року (судді: Панченко О.М., Іванова С.М., Чередниченко В.Є.) у справі 160/12019/20 за позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 9 від 17 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області 1006к від 19 серпня 2020 року Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 31 серпня 2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру ;

- поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Дніпропетровської обласної прокуратури або на іншій рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури з 31 серпня 2020 року;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01 вересня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що з 03 листопада 2006 року працював в органах прокуратури України. Станом на 31 серпня 2020 року обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області. Вказану посаду обіймав з 09 серпня 2016 року. Однак, наказом прокурора Дніпропетровської області 1006к від 19 серпня 2020 року позивача звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Позивач вказує, що сумлінно виконував обов`язок, передбачений частиною 2 статті 19 Закону України Про прокуратуру . Відповідно до статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) позивач має перевагу в залишенні на роботі у зв`язку з наступним: відсутність стягнень, вжиття заходів щодо вдосконалення свого професійного рівня та підвищення кваліфікації, відсутність порушень, наявність неодноразових заохочень за сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, тривалий безперервний стаж роботи, на утриманні має неповнолітніх дітей, має достатній досвід роботи, високий професіональний рівень та морально-ділові якості. Позивачем успішно складено два етапи атестації, а саме: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання. За результатами співбесіди 17 липня 2020 року П`ята кадрова комісія прийняла рішення 9, яким встановила, що позивач не пройшов атестацію. Підставами для висновку про не проходження атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності. Позивач вказує, що його протиправно обмежено та позбавлено трудових прав та гарантій, проголошених Конституцією України; порядок проходження прокурорами атестації порушує статті 8, 19-22, 24, 43, 64, 131-1 Конституції України, статтю 16 Закону України Про прокуратуру щодо гарантій незалежності прокурора, статті 2, 7, 9, 36, 37, 40 КПК України завдань та засад кримінального провадження; має місце неправомірне розширення Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури 113-IX від 19 вересня 2019 року (далі - Закон 113-IX) додаткових підстав для звільнення; відсутність в оскаржуваному наказі 1006к від 19 серпня 2020 року правової визначеності підстав звільнення; протиправно обмежено право позивача на працю і доступ до служби в державних органах лише через сам факт перебування на посаді у певний період часу; не настали підстави для звільнення, вказані у оскаржуваному наказі; незаконна діяльність кадрової комісії. Із висновком кадрової комісії та наказом прокурора Дніпропетровської області позивач не погоджується у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 березня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Суд першої інстанції указав на те, що суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. А отже, повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції. Рішення п`ятої кадрової комісії від 17 липня 2020 року 9 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов до висновку, що рішення п`ятої кадрової комісії від 17 липня 2020 року 9 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прийнято на підставі, у межах повноважень, та у спосіб, визначений чинним законодавством України, підстави для його скасування відсутні.

Суд першої інстанції також зазначив, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру , є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, яке не визнано судом протиправним, тому наказ Прокуратури Дніпропетровської області 1006к від 19 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру виданий у відповідності до вимог чинного законодавства. Підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року, рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове, яким позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 9 від 17 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області 1006к від 19 серпня 2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури" на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 серпня 2020 року.

Поновлено позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області з 31 серпня 2020 року.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 03 листопада 2021 року в сумі 365 375,20 грн. В решті позову - відмовлено.

Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідно до статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Відповідно до положень як загального, так і спеціального законодавства на час проведення співбесіди позивач вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Таким чином, висновки комісії про недостатню професійну компетентність прокурора не відповідають вимогам щодо їх законності та обґрунтованості є несвоєчасними, а тому втратили свою актуальність.

Крім того, виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей, само по собі не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органам та підтверджені допустимими доказами.

До того ж відповідач під час прийняття рішень не повинен перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що згідно з нормами чинного законодавства не належать до компетенції кадрової комісії, а віднесені до компетенції інших органів держави, зокрема, наводити висновки щодо достатності підстав вважати встановленими відповідні обставини, у разі відсутності рішення такого компетентного органу, прийнятого у визначеному чинним законодавством України порядку.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 17 липня 2020 року 9 про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки рішення кадрової комісії стало підставою для прийняття прокурором Дніпропетровської області наказу від 19 серпня 2020 року 1006 к, то такий наказ, як похідний від цього рішення, також є протиправним,

Унаслідок скасування наказу про звільнення та зіславшись на положення статті 235 КЗпП України, суд апеляційної інстанції поновив позивача в прокуратурі Дніпропетровської області та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Дніпропетровська обласна прокуратура указує на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване судове рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокуратура указує на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване судове рішення скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Офісом Генерального прокурора та Дніпропетровською обласною прокуратурою рішення суду апеляційної інстанції оскаржується відповідно до вимог пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження скаржники зазначають, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком 221, п. п. 9, 11 Закону 113-ІХ про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 Порядку 233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 17 Закону 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації. Також відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 12 Порядку 233, пункту 14 Порядку 221 та пункту 17 розділу IV Порядку 221 та пп. 2 пункту 13 розділу ІІ Закону 113-ІХ щодо встановлення рівня компетентності прокурора під час третього етапу атестації - співбесіди, а також щодо вмотивованості та обґрунтованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Обґрунтовуючи пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження скаржники зазначають, що на цей час існує необхідність відступити від висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі 120/3458/20-а, від 07 жовтня 2021 року у справі 640/449/20, від 27 жовтня 2021 року у справі 340/3563/20, від 02 листопада 2021 року у справі 120/3794/20-а та від 09 листопада 2021 року у справі 640/476/20 щодо виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції на перевірку декларацій прокурорів та обов`язкового отримання висновку НАЗК від час проходження прокурором атестації.

В судовому засіданні представник відповідачів вимоги касаційних скарг підтримав в повному обсязі, просив касаційній скарги задовольнити, рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Позиція інших учасників справи

Від позивача до суду не надходило відзиву на касаційні скарги відповідачів, що відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Позивачем до суду подано клопотання про розгляд справи без його участі.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 27 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року у справі.

Ухвалою Верховного Суду від 04 лютого 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 20 липня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду у судовому засіданні.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

З 03 листопада 2006 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України. З 09 серпня 2016 року позивач обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 отримав 72 бали (т.1 а.с. 148).

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримав 107 балів (вербальний блок), 96 балів (абстрактно-логічний блок); 102 - середній арифметичній бал (т.1 а.с. 172).

Рішенням кадрової комісії 5 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 9 від 17 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 не пройшов атестацію (т. 1 а.с. 200-202).

Так, в обгрунтування рішення зазначено, що на запитання комісії ОСОБА_1 повідомив, що приймав участь у первинних діях, пов`язаних із затриманням активістів у місті Дніпро у січні 2014 року, під час масових заворушень біля обласної державної адміністрації. Повідомив, що брав участь в судових засіданнях, підтримував клопотання та просив суд застосувати до затриманих біля адміністрації активістів запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Повідомив, що пам`ятає одну з підстав для обрання такого виду запобіжного заходу, зокрема, одна з затриманих осіб нанесла легкі тілесні ушкодження працівнику міліції, проте працівник міліції не хотів бути потерпілим за вказаних обставин. Вказав, що обрання найтяжчого виду запобіжного заходу було його особистим рішенням, оскільки він особисто допитував одного студента, який свою вину не визнавав. Рішенням суду клопотання, в тому числі ОСОБА_1 були задоволені, затримані особи в кількості 22 осіб взяті під варту. Також ОСОБА_1 повідомив комісії, що в подальшому вказані особи були звільнені, а кримінальне провадження закрите у зв`язку з амністією. Проте, в особовій справі ОСОБА_1 зберігається наказ прокурора Дніпропетровської області від 01 липня 2014 року, відповідно до змісту якого рішення процесуальних керівників у вказаній справі, в тому числі ОСОБА_1 , про погодження учасникам мирних протестів підозри в інкримінованих злочинах та обранні їм запобіжних заходів, у тому числі утримання під вартою, прийнято в порушення вимог ст.ст. 177, 276 КПК України без достатніх на те підстав, 24 осіб незаконно притягнуто до кримінальної відповідальності, з яких 22 особам незаконно обрано запобіжний захід утримання під вартою; дії прокурорів мали протиправний характер як такі, що призвели до порушення конституційних прав і свобод громадян. В подальшому, запобіжні заходи судом скасовано, кримінальне провадження відносно вказаних осіб закрите в зв`язку з відсутністю у діях складу кримінального правопорушення. Вказаним наказом ОСОБА_1 оголошено догану. ОСОБА_1 вказані обставини на співбесіді підтвердив. Під наказом прокурора Дніпропетровської області від 01 липня 2014 року проставлений його підпис про ознайомлення. Вказав, що ознайомився з вказаним наказом не пізніше місяця з дати його ухвалення та його не оскаржував. Крім того, прокурор повідомив комісії, що проживає у місті Дніпрі в квартирі, яку подарував йому батько. Згідно з декларацією ОСОБА_1 за 2019 рік він є власником квартири у м.Дніпро площею 99 м.кв. вартістю 99388,00 грн. Така ж інформація міститься у його річних деклараціях за 2018, 2017 роки. А у декларації за 2016 рік та сама квартира вказана на праві користування та її вартість вказана 2 219 123,00 грн. На запитання комісії ОСОБА_1 пояснив, що його батько 19 серпня 2015 року придбав вказану квартиру за договором купівлі-продажу за 2 220 000,00 грн. На дату придбання ця сума в доларах США складала 100,5 тис. доларів США. В подальшому, 18 квітня 2017 року між ОСОБА_1 та його батьком укладено договір дарування, за яким прокурор набув у власність вказану квартиру. В договорі дарування вартість квартири сторони вказали в сумі 99388,33 грн. (близько 3,7 тис.дол.США). На запитання комісії ОСОБА_1 сказав, що орієнтовна вартість квартири на його думку складає близько 40-45 тис. дол. США. Станом на дату дарування це складало від 1 072 400 грн до 1 206 450 грн. Прокурор надав комісії копії вищевказаних договорів. Обґрунтувати заниження вартості квартири у 10-20 разів при оформленні угоди дарування ОСОБА_1 об`єктивно не зміг, враховуючи його власну вищевказану орієнтовну оцінку вартості квартири, середні ціни на подібні квартири у місті Дніпро а також вартість цієї ж квартири за попередньо укладеним договором купівлі-продажу. Комісія критично оцінює посилання прокурора на те, що станом на 2017-2020 роки йому не була відома інша вартість квартири, окрім 99388,33 грн. Адже, у декларації за 2016 рік прокурор вказав саме ту вартість квартири, за яку її перед цим придбав його батько - 2,2 млн грн. Прокурор зазначив, що заниження вартості квартири не вплинуло на надходження до бюджету. Дійсно, як родич першого ступеню споріднення, прокурор під час дарування йому квартири був звільнений від сплати ПДФО. Разом з тим, одним з негативних наслідків штучного заниження вартості об`єкту дарування є недонадходження у відповідний бюджет державного мита в розмірі 1% від суми договору (Декрет Кабміну "Про державне мито" від 21 січня 1993 року N 7-93). Адже, 1% від 99388,33 грн складає 993,9 грн, в той час, як 1% від 2 220 000 грн складає 22 200 грн. Різниця, що не надійшла в бюджет склала 21 206,1 грн. Відповідно, прокурор спільно з контрагентом свідомо штучно занизив вартість квартири у тексті договору дарування; вчинив систематичне відображення у річних деклараціях відомостей, що не відповідають дійсності; протягом 2017-2020 років приховує від громадянського суспільства та НАЗК свої статки - дійсну вартість нерухомості, власником якої він є; спричинив недонадходження у бюджет державного мита на значну суму.

Наказом прокуратури Дніпропетровської області 1006к від 19 серпня 2020 року керуючись пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону України Про прокуратуру , підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 31 серпня 2020 року (т.1, а.с.24).

Незгода ОСОБА_1 з вищевказаними рішенням П`ятої кадрової комісії Про неуспішне проходження прокурором атестації від 17 липня 2020 року та наказом прокуратури Дніпропетровської області 1006к від 19 серпня 2020 року, стали підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон 113-IX) до Закону 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону 113-IX наказом Генерального прокурора 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 Порядку 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У силу приписів пп. 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держав, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року 1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу 1 та протоколів 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновки Верховного Суду

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог Закону 113-IX та Порядку 221 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про допуск до проходження атестації. Також підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади.

Верховний Суд уважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

Верховний Суд указує на те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд уважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22 листопада 1995 року у справі "Bryan v. the United Kingdom" ("Брайєн проти Об`єднаного Королівства"), рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі "Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus" ("Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру", заява 32181/04), рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі "Putter v. Bulgaria" ("Путтер проти Болгарії", заява 38780/02)).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі "Volokhy v. Ukraine)" ( "Волохи проти України", заява 23543/02), рішення ЄСПЛ від 02 серпня 1984 року "Malone v. United Kindom" ("Мелоун проти Об`єднаного Королівства", заява 8691/79).

Відповідачі не заперечують, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Як установлено судами попередніх інстанцій та зазначено у рішенні П`ятої кадрової комісії від 17 липня 2020 року 9, підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом засідання Кадрової комісії від 17 липня 2020 року, комісія провела співбесіду з позивачем ОСОБА_1 з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.

На голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем. Результати голосування: "За" - 3, "Проти" - 3. Комісія вирішила: ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Пунктом 12 Порядку 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином Верховний Суд дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються сумнівами щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з тим, що останнім спільно з контрагентом свідомо штучно занизив в деклараціях відомості про вартість квартири у м. Дніпро площею 99 м.кв. та протягом 2017-2020 років приховував від громадянського суспільства та НАЗК свої статки; внаслідок штучного заниження вартості об`єкта дарування спричинив недонадходження у бюджет державного мита на значну суму - 21206,10 грн; дії позивача у 2014 році під час затримання активістів та безпосередньої участі в обранні їм неспівмірного обставинам запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, визнані в подальшому незаконними, свідчать про недостатню професійну компетентність прокурора.

Відповідно до частини другої статті 19 Закону України Про прокуратуру прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року (далі - Кодекс) визначено, що прокурор повинен постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України Про прокуратуру діяльністі прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Відповідно до статті 3 Кодексу правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України Про прокуратуру , Про захист суспільної моралі , Про запобігання корупції , Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України Про запобігання корупції вимог, обмежень та заборон має свідчити пре достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

Також Кодексом професійної етики та поведінки передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (статті 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (статті 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних(стаття 19).

Статтею 19 Закону України Про прокуратуру передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до статті 18 Кодексу працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації Судді та прокурори в демократичному суспільстві прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів ( Будапештські керівні принципи ), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

Водночас, за наслідками проведеної співбесіди з позивачем П`ятою кадровою комісією, керуючись пп. 13, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 16 розділу IV Порядку, прийнято рішення від 17 липня 2020 року 9 про неуспішне проходження ним атестації.

Під час проведення співбесіди кадрова комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності.

На запитання членів кадрової комісії позивач повідомив, що приймав участь у первинних діях, пов`язаних із затриманням активістів у місті Дніпро у січні 2014 року, під час масових заворушень біля обласної державної адміністрації. Повідомив, що брав участь в судових засіданнях, підтримував клопотання та просив суд застосувати до затриманих біля адміністрації активістів запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Повідомив, що пам`ятає одну з підстав для обрання такого виду запобіжного заходу, зокрема, одна з затриманих осіб нанесла легкі тілесні ушкодження працівнику міліції, проте працівник міліції не хотів бути потерпілим за вказаних обставин. Вказав, що обрання найтяжчого виду запобіжного заходу було його особистим рішенням, оскільки він особисто допитував одного студента, який свою вину не визнавав. Рішенням суду клопотання, в тому числі позивача були задоволені, затримані особи в кількості 22 осіб взяті під варту. Також позивач повідомив Комісії, що в подальшому вказані особи були звільнені, а кримінальне провадження закрите у зв`язку з амністією.

Велика Палата Верховного Суду у потанові від 02 червня 2021 року у справі 800/527/14 зазначала, що слід ураховувати ту негативну роль, яку відіграли силові структури в гострій політичній та соціальній кризі, яка виникла за часів президенства ОСОБА_2 та завершилася Революцією Гідності у листопаді 2013 року - лютому 2014 року, а також супроводжувалася трагічними подіями (такі обставини встановлені як у рішенні ЄСПЛ Полях та інші проти України , так і в рішенні ЄСПЛ Шморгунов та інші проти України ).

В особовій справі позивача зберігається наказ прокурора Дніпропетровської області від 01 липня 2014 року, відповідно до змісту якого рішення процесуальних керівників у вказаній справі, в тому числі позивача, про погодження учасникам мирних протестів підозри в інкримінованих злочинах та обранні їм запобіжних заходів, у тому числі утримання під вартою, прийнято в порушення вимог ст. ст. 177, 276 КПК України без достатніх на те підстав, 24 осіб незаконно притягнуто до кримінальної відповідальності, з яких 22 особам незаконно обрано запобіжний захід утримання під вартою; дії прокурорів мали протиправний характер як такі, що призвели до порушення конституційних прав і свобод громадян. В подальшому, запобіжні заходи судом скасовано, кримінальне провадження відносно вказаних осіб закрите в зв`язку з відсутністю у діях складу кримінального правопорушення. Вказаним наказом позивачу оголошено догану.

Крім того, прокурор повідомив Комісії, що проживає у м. Дніпро в квартирі, яку подарував йому батько. Згідно декларації позивача за 2019 рік, він є власником квартири у м. Дніпро площею 99 м. кв. вартістю 99388,00 грн. Така ж інформація міститься у його річних деклараціях за 2018, 2017 роки. А у декларації за 2016 рік та сама квартира вказана на праві користування та її вартість вказана 2219123,00 грн.

На запитання Комісії позивач пояснив, що його батько 19 серпня 2015 року придбав вказану квартиру за договором купівлі-продажу за 2220000,00 грн. На дату придбання ця сума в доларах США складала 100,5 тис. доларів США. В подальшому, 18 квітня 2017 року між позивачем та його батьком укладено договір дарування, за яким позивач набув у власність вказану квартиру. В договорі дарування вартість квартири сторони вказали в сумі 99388,33 грн (близько 3,7 тис. доларів США). На запитання Комісії позивач сказав, що орієнтовна вартість квартири, на його думку, складає близько 40-45 тис. доларів США. На дату дарування це складало від 1072400 грн до 1206450 грн. Позивач надав Комісії копії вищевказаних договорів.

Обґрунтувати заниження вартості квартири у 10-20 разів при оформленні угоди дарування позивач не зміг, враховуючи його власну вищевказану орієнтовну оцінку вартості квартири, середні ціни на подібні квартири у місті Дніпро, а також вартість цієї ж квартири за попередньо укладеним договором купівлі-продажу. Комісія критично оцінили посилання прокурора на те, що станом на 2017-2020 роки йому не була відома інша вартість квартири, окрім 99388,33 грн. Адже, у декларації за 2016 рік позивач вказав саме ту вартість квартири, за яку її перед цим придбав його батько - 2,2 млн грн.

Позивач зазначив, що заниження вартості квартири не вплинуло на надходження до бюджету.

Позивач, як родич першого ступеня споріднення, позивач під час дарування йому квартири був звільнений від сплати ПДФО.

Разом з тим, одним з негативних наслідків штучного заниження вартості об`єкту дарування є ненадходження у відповідний бюджет державного мита в розмірі 1% від суми договору (Декрет Кабінету Міністрів Про державне мито від 21.01.1993 7-93). Адже, 1% від 99388,33 грн складає 993,9 грн, в той час, як 1% від 2220000,00 грн складає 22200,00 грн. Різниця, що не надійшло в бюджет складає 21206,10 грн.

Верховний Суд погоджується із висновками Кадрової комісії про те, що позивач спільно з контрагентом свідомо штучно занизив вартість квартири у тексті договору дарування; вчинив систематичне відображення у річних деклараціях відомостей, що не відповідають дійсності; протягом 2017-2020 років та приховує від громадянського суспільства та НАЗК свої статки - дійсну вартість нерухомості, власником якої він є; спричинив недонадходження у бюджет державного мита на значну суму.

Твердження суду апеляційної інстанції про те, що позивач не повинен бу сплачувати державне мито при оформленні договору-дарування квартири, а тому заниження вартості квартири не потягло за собою ненадходження коштів до бюджету не спростовують наведених висновків Кадрової комісії щодо сумнівів дотриманні прокурором вимог доброчесності з огляду на внесення недостовірних відомостей у декларації.

Ураховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що вчинення працівником прокуратури дій такого роду є ознакою недоброчесності, дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

В свою чергу, дії прокурора під час затримання активістів та безпосередньої участі в обранні їм запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в подальшому визнаного судом незаконним, свідчить про недостатню професійну компетентність прокурора.

За таких обставин Верховний Суд уважає, що у Комісії були обґрунтовані сумніви щодо відповідності дій ОСОБА_1 вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності. Такі дії позивача свідчать про порушення особою присяги працівника прокуратури в частині неухильного додержання законів України, а саме, дотримання норм кримінально-процесуального закону, конвенційних прав людини, вчинення дій, які свідчать про грубе порушення Кодексу професійної етики та поведінки прокурора, приховування статків від громадянського суспільства та НАЗК, свідомого спричинення ненадходжень до бюджету значної суми коштів.

Крім того, задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції зазначив, що Кадровою комісією встановлено факт притягнення 01 липня 2014 року позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за погодження учасникам мирних протестів підозри в інкримінованих злочинах та обранні їм запобіжних заходів, у тому числі утримання під вартою. Проте відповідно до статті 61 Конституції У країн ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного вид за одне й те саме правопорушення.

Верховний Суд зазначає, що атестація за законом не є дисциплінарним провадженням; це, попри певну схожість, сутнісно різні, відмінні процедури. На стадії атестації відповідний Комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов`язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором.

Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора. Ці відомості наче повідомляють , чи може обіймати посаду прокурора особа, котра вчиняла дії, які за визначенням є неприйнятними і несумісними зі статусом прокурора.

Відтак можна стверджувати, що процедура атестації не є процедурою повторного притягнення прокурора до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення, а рішення відповідачів про невідповідність прокурора критеріям професійної етики чи доброчесності і звільнення відповідає вимогам чинного законодавства.

Верховний Суд зазначає, що сукупність усіх викладених у оскаржуваному рішенні Кадрової комісії обставин призвела до виникнення обґрунтованих сумнів у членів Кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності. В той же час, таке рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не є формою притягнення до відповідальності.

Оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушенню вимог професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної етики чи доброчесності).

Також судом апеляційної інстанції не враховано те, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

З огляду на вказане, П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з позивачем відповідно до протоколу від 17 липня 2020 13 ухвалено рішення 9 про неуспішне проходження ним атестації, яке є вмотивованим, обґрунтованим та не суперечить вимогам чинного законодавства.

Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії 9 від 17 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Дніпропетровської області на підставі вказаної норми Закону 113-IX видав наказ 1006к від 19 серпня 2020 року Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 31 серпня 2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру .

Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення П`ятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд не погоджується з судом апеляційної інстанції про те, що рішення Кадрової комісії 9 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є передчасним.

Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів Касаційного адміністративного суду погоджується із висновками суду першої інстанції, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX.

Зважаючи на наведене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

На підставі вищевикладеного Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції помилково скасовано законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, який повно та правильно встановив обставини справи, вірно застосував норми матеріального права та надав їм системне тлумачення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

За такого правового регулювання та обставин справи суд касаційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції.

Таким чином, доводи касаційних скарг спростовують висновки суду апеляційної інстанції та приймаються судом в якості належних.

Згідно із статтею 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури слід задовольнити частково, постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити у силі рішення суду першої інстанції як такого, що відповідає закону.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року скасувати, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 березня 2021 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст виготовлено 05 серпня 2022 року.

Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк

Судді: М.В. Білак

В.М. Соколов