Постанова in case no. 623/5106/15-к

Постанова

Іменем України

16 вересня 2020 року

м. Київ

справа 623/5106/15-к

провадження 51-6087км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~ ~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

виправданого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 травня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року в кримінальному провадженні ~42015220000000412 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.~Джамбул (Казахстан), жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 К К України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 травня 2018~року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 К К України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Прийнято рішення щодо речових доказів, судових витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року зазначений вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 залишено без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 К К України, за таких обставин.

ОСОБА_6 перебував на посаді завідуючого Ізюмського районного сектора ГУДМС України у Харківській області з 14 серпня 2012 року (наказ голови ДМС України ~718-к від 14 серпня 2012 року). Приблизно о 12:50 18 червня 2015 року в його службовому кабінеті у будівлі за адресою: АДРЕСА_2 до нього звернулася ОСОБА_8 з проханням про реєстрацію місця перебування групи її знайомих осіб, переміщених з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції. При цьому ОСОБА_8 зазначила, що вказані особи не можуть самостійно звернутись для реєстрації у зв`язку з відсутністю можливості виїхати з м. Горлівка Донецької області. За здійснення відповідної реєстрації без особистої явки цих осіб, тобто у порушення п.~7-1 Порядку оформлення і видачі довідки про взяття на облік особи, яка переміщується з тимчасово окупованої території України, району проведення антитерористичної операції чи населеного пункту, розташованого на лінії зіткнення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України ~509 від~01~жовтня 2014~року, ОСОБА_6 попросив у ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 500,00~грн за кожну особу.

У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення протиправним шляхом, використовуючи своє службове становище та владні повноваження, 25 червня 2015 року приблизно о 15:30, знаходячись в приміщенні службового кабінету ~1 будівлі Ізюмського РС ГУДМС у Харківській області, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 2000,00 грн за реєстрацію місця перебування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 як осіб, переміщених з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції, без проведення відповідної перевірки та їх особистої присутності.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повернення до стадії судового розгляду та дослідження доказів, зокрема, допит свідків та дослідження розсекреченої ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, фактично змусивши сторону обвинувачення перейти до судових дебатів, чим допустив упередженість та порушення принципу змагальності сторін, а наслідком такого рішення суду стало необґрунтоване визнання ряду доказів у кримінальному провадженні недопустимими. Також не погоджується з висновками суду про недопустимість доказів, отриманих під час огляду місця події, та провокаційний характер дій ОСОБА_8 . Вказує на те, що судом не конкретизовано з посиланням на відповідні пункт і частину статей 373, 374 КПК України підставу для виправдання ОСОБА_6 . При цьому апеляційним судом безпідставно відмовлено прокурору в дослідженні доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, та не усунуто допущених останнім процесуальних порушень.

~

~

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу прокурора надійшли заперечення виправданого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_13 , в яких вони просять вирок та ухвалу стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, вважаючи їх законними та обґрунтованими.

Прокурор ОСОБА_5 у засіданні суду касаційної інстанції підтримала касаційну скаргу частково, вважала, що ухвала суду~ апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в цьому суді.

Виправданий ОСОБА_6 з наданням відповідних пояснень заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.~

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України). З аконним є ~ рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з ~ дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є~рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3)~в~діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.~1~ст.~284~цього Кодексу.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному проваджені судами попередніх інстанцій вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано.

Так, із мотивувальної частини виправдувального вироку стосовно ОСОБА_6 вбачається, що у ній викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого останньому, та підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення і дійшов висновку про відсутність в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При ухвалені виправдувального вироку суд першої інстанції виходив із того, що надані стороною обвинувачення докази є неналежними та недопустимими, у своєму взаємозв`язку не узгоджуються між собою, а їх сукупності не достатньо для висновку про доведеність винуватості~ ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

З огляду на те, що у судовому засіданні стороною обвинувачення не було доведено винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом, суд першої інстанції дійшов висновку, що він має бути виправданий за відсутністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Не погодившись з виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_6 , прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу на цей вирок, яка за змістом аналогічна доводам його касаційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, належним чином перевірив усі її доводи, погодився з висновками суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_6 і мотивами прийнятого ним рішення та законно й обґрунтовано постановив залишити вказаний вирок без змін, із чим погоджується і колегія суддів касаційного суду. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.~419 КПК України.

Зокрема, даючи оцінку рішенню місцевого суду щодо визнання ряду доказів недопустимими, апеляційний суд зазначив, що в матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області 7548т від 15 червня 2015 року про надання дозволу на проведення аудіо- та відеоконтролю за ОСОБА_6 . Незважаючи на те, що з метою перевірки законності проведених у кримінальному провадженні слідчих дій суд першої інстанції зобов`язав прокурора надати вказану ухвалу слідчого судді та через невиконання ним такого обов`язку протягом тривалого часу встановив граничний строк для надання цієї ухвали, після спливу якого розгляд справи неодноразово відкладався з різних причин, відповідна ухвала протягом усього судового розгляду, який тривав більше двох років, так і не була надана для дослідження суду. При цьому відсутність ухвали слідчого судді прокурор пояснював відмовою апеляційного суду в її наданні з причини неналежного оформлення прокурором клопотання про її розсекречення, однак жодного доказу на користь того, що розсекречення не відбувається не з вини прокурора, стороною обвинувачення надано не було.

Лише під час судових дебатів прокурор заявив клопотання про повернення до судового розгляду з метою дослідження розсекреченої ухвали слідчого судді апеляційного суду, а також допиту свідка ОСОБА_14 та направлення запиту до управління соціального захисту, яке після з`ясування думки інших учасників судового провадження було обґрунтовано відхилене судом першої інстанції з посиланням на відповідні норми кримінального процесуального закону щодо змагальності сторін та диспозитивності, безпосередності дослідження доказів та розумності строків кримінального провадження (статті 22, 23, 26, 28, 113 КПК України).

У засіданні суду апеляційної інстанції прокурор так само заявляв клопотання про дослідження розсекреченої ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області 7548т від 15 червня 2015 року, яке було задоволено колегією суддів апеляційного суду, однак, незважаючи на те, що справа перебувала в апеляційному суді майже рік і була призначена до апеляційного розгляду за дев`ять місяців, про що сторона обвинувачення була повідомлена належним чином, прокурор вказану ухвалу суду не надав, пославшись на її відсутність у його розпорядженні та необхідність додаткового часу для її отримання.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85 ,~ 92 ,~ 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Водночас згідно з правовими висновками, сформульованими в Постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому~ ст. 290 КПК України ,~з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм~ ст. 290 КПК України .

За таких обставин, з огляду на ненадання стороною обвинувачення відповідної ухвали слідчого судді та клопотання слідчого про проведення негласних слідчих (розшукових) дій ані під час виконання вимог ст. 290 КПК України на досудовому слідстві, ані протягом судового розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано погодилася з рішенням місцевого суду про визнання недопустимими протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_6 від 19 та 26 червня 2015 року з додатками до них оптичними дисками, картами пам`яті та аудіокасетою.

Підтримуючи рішення місцевого суду в частині визнання недопустимими доказами протоколу огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 18 та 25 червня 2015 року, протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 18 та 25 червня 2015 року, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (яким надано доручення провести спеціальний слідчий експеримент), постанов про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 17 та 23 червня 2015 року, висновку судово-криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео- та звукозапису 7640 від 15 жовтня 2015 року, колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано поклала в основу свого висновку концепцію плодів отруйного дерева , сформульовану Європейським судом з прав людини ~у справах Гефген проти Німеччини , Тейксейра де Кастро проти Португалії , Шабельник проти України , Балицький проти України , Нечипорук і Йонкало проти України , ~ Яременко проти України . В ідповідно до цієї концепції, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж ( справа Гефген проти Німеччини ). Докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом (справа Нечипорук і Йонкало проти України ).

Щодо незгоди прокурора з визнанням судами попередніх інстанцій недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 25 червня 2015 року через проведення його без відповідної ухвали слідчого судді, колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що фактично у володінні ОСОБА_6 здійснювався обшук, який відбувся із застосуванням технічних засобів відеокамери у присутності ОСОБА_6 в його службовому кабінеті та під час якого з шафи, сейфу, столу було вилучено кошти, документи, інші речі, у тому числі й особисті речі ОСОБА_6 , а також проведено змиви з рук останнього.

На неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події наголошував Верховний Суд у постановах від 22 травня 2018 року, 22 травня 2019 року.

Відповідно до вимог~ ст. 13 КПК~України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.~~

За~ ст. 237 КПК~України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього~ Кодексу , передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно з ч. 1~ ст. 233 КПК~України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі Бєлоусов проти України нагадав, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті~8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання згідно із законом вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що з клопотанням про дозвіл на обшук чи огляд службового кабінету ОСОБА_6 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталась. При цьому посилання на відсутність заперечень з боку ОСОБА_6 щодо проведення такого огляду не свідчить про його добровільну згоду на проведення вказаної слідчої дії та не є процесуальною гарантією забезпечення права обвинуваченого на захист.

Зокрема, на зворотному боці останньої сторінки протоколу містяться власноручні доповнення ОСОБА_6 про те, що грошові кошти громадянка залишила без будь-яких прохань, її дії він вважає проведеними з особливим наміром, а на звернення із клопотанням про надання послуг адвоката йому було відмовлено.

При цьому, як обґрунтовано зазначив у своїй ухвалі апеляційний суд, посилання прокурора на добровільну видачу ОСОБА_6 грошових коштів і речей не спростовують висновків суду першої інстанції щодо несанкціонованого проникнення органами досудового розслідування до його службового кабінету.

Таким чином, відповідно до ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України протокол слідчої дії, проведеної 25 червня 2015 року, правильно визнаний судами недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок здійснення процесуальної дії, яка потребувала попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Також колегія суддів касаційного суду не може погодитися з доводами прокурора щодо відсутності ознак провокації злочину у цьому кримінальному провадженні.

Як установлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_8 не мала правового статусу законного представника ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , зазначені особи особисто для подачі заяви про реєстрацію місця проживання не з`являлись, отже ОСОБА_8 , звертаючись до Ізюмського РС ГУДМС України в Харківський області та схиляючи ОСОБА_6 до проставлення печаток на довідках цих осіб за їх відсутності, сама діяла усупереч вимогам закону. Крім того, як зазначала ОСОБА_8 під час допиту, вона сама запропонувала слідчому використати необхідність проставлення штампів на довідках її знайомих, які не можуть самостійно з`явитись, на що слідчий погодився і почав вживати заходів стосовно проведення спеціального слідчого експерименту. Таких експериментів було проведено два.

Оцінюючи дані обставини в аспекті наявності ознак провокації злочину, суд апеляційної інстанції підставно звернувся до практики Європейського суду з прав людини, який у рішенні у справі Таранекс проти ЛатвіЇ від 02 грудня 2015 року зокрема зазначив, що визначення підбурювання, яке дав Суд раніше, передбачає, що~~підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб`єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування (п. 61).

Суд апеляційної інстанції належним чином розглянув клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, допит свідків, витребування інформації. У судовому засіданні під час апеляційного перегляду справи судом було досліджено протокол огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 18 червня 2015 року, протокол огляду місця події від 25 червня 2015 року, а в допиті свідків обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також у направленні запиту до управління праці та соціального захисту населення Ізюмської місцевої ради щодо можливого отримання ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 соціальної допомоги було відмовлено з наведенням в ухвалі відповідних мотивів прийнятого рішення, серед яких і те, що прокурор не пояснив, які саме нові відомості належить перевірити шляхом допиту вказаних свідків та отримати шляхом направлення інформаційного запиту і яким чином це вплине на обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення. При цьому колегія суддів апеляційного суду частково погодилася з доводами прокурора про недопустимість посилання судом першої інстанції на докази, які були визнані недопустимими.

За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що встановлені судом першої інстанції обставини і порушення, допущені органом досудового розслідування, мають наслідком ухвалення виправдувального вироку, оскільки порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290~ КПК України, відсутність розсекреченої ухвали слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проведення обшуку без санкції суду, наявність певних ознак провокації злочину з боку правоохоронних органів є беззаперечними підставами для виправдання ОСОБА_6 , винуватість якого у пред`явленому обвинуваченні не була доведена поза розумним сумнівом. Підставою для виправдання ОСОБА_6 за вироком суду першої інстанції, залишеним без змін апеляційним судом, визнано відсутність у його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Те, що при цьому суд у вироку не послався на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України не становить істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та на обґрунтованість виправдання ОСОБА_6 жодним чином не впливає.

Будь-яких інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у цьому кримінальному провадженні, колегією суддів суду касаційної інстанції також не встановлено.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення стосовно ОСОБА_6 без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення, авирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 травня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від~03~вересня 2019 року стосовно ОСОБА_6 без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ~~~~~~~ ~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~