Постанова in case no. 349/1936/17

Постанова

і менем України

22 січня 2020 року

м. Київ

справа 349/1936/17

провадження 51-7961км18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 та засудженої ОСОБА_8 на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 22 червня 2018 року та вирок Львівського апеляційного суду від 25 червня 2019 року в кримінальному провадженні ~12017090210000245 стосовно

ОСОБА_7 , ~

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої,

з асудженої~за~вчинення~кримінального~правопорушення,~передбаченого ч.~3~ст.~185 Кримінального кодексу України (далі КК), та

~

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Куликів Жовківського р-ну Львівської обл., зареєстрованої в АДРЕСА_2 , яка фактично проживає в АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

з асудженої~за~вчинення~кримінального~правопорушення,~передбаченого ч.~3~ст.~185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області~ від 22~ червня 2018~року ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. ~3~ст.~185~КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ~ст. 71 КК~ за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання,~призначеного цим вироком, із покаранням, призначеним за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 25 жовтня 2016 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування призначеного судом покарання строк попереднього ув`язнення з~ 07 вересня до 28 грудня 2017 року відповідно до ч.~5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватою і засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. ~3~ст.~185~КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування призначеного судом покарання строк попереднього ув`язнення з~ 07 вересня до 03 листопада 2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодопроцесуальних витрат у провадженні.

Львівський апеляційний суд вироком від 25 червня 2019 року скасував вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та призначення їм покарання.

Ухвалив новий вирок, відповідно до якого~ ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за ч.~3~ст.~185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 25~жовтня 2016 року~і остаточно призначено~ ОСОБА_7 ~покарання~у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

За цим же вироком апеляційного суду ОСОБА_8 визнано винуватою і засуджено за ч.~3~ст.~185 КК до покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за те, що вони 07 вересня 2017 року близько 09:05 за попередньою змовою,~~а ОСОБА_7 повторно, з корисливих мотивів, діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, проникли в житловий будинок ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 , звідки викрали майно ОСОБА_9 , а саме ювелірні вироби на суму 6763,52 грн та ~грошові кошти в сумі 200 дол. США, двома купюрами номіналом по 100 дол. США кожна.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі захисник засудженої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 , покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що судами в основу судових рішень покладено недопустимі докази, зокрема протокол огляду господарства потерпілої ОСОБА_9 , протокол обшуку автомобіля свідка ОСОБА_11 , протокол огляду місця події від 08 вересня 2017 року, висновки експерта від 04~жовтня 2017 року 1.2-565/17 та від 20 жовтня 2017 року 4.3-293/17, ~здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що у вироку апеляційного суду фактичну вартість викрадених речей не встановлено, оскільки експертизу проведено всупереч положенням ст. 242 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК ).

За змістом касаційної скарги засуджена ОСОБА_8 , покликаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та її особі внаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного їй покарання і звільнити її від відбування покарання на підставі ст. 79 КК.

На обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного їй покарання, неправомірно змінив правову кваліфікацію. Стверджує, що суд не в повній мірі врахував її особу, а саме те, що вона є матір`ю трьох дітей віком до семи років і станом на 04 листопада 2019~року перебуває на обліку у пологому будинку у зв`язку з вагітністю, тому, вважає, що суд призначив явно несправедливе покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційні скарг и заперечень від учасників судового провадження не надходило.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_10 підтримав касаційну скаргу, прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу захисника, скаргу засудженої просила залишити без задоволення, просила судові рішення змінити, виключити з них~ покликання як на докази: протокол огляду ~місця події від 08~вересня 2017 року та висновок експерта від 04~жовтня 2017~року.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За змістом~ ст. 370 КПК ~судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до~ ст. 94 цього Кодексу .

Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.~

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційн ий суд установив , що свої висновки про доведеність винуватостіОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3~ ст. 1 85 КК, та правильність кваліфікації їх дій за цією нормою кримінального закону апеляційний суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у~ сукупності , з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Так, зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_6 вбачається, що він не погоджується з наданою судами оцінкою доказам. Однак доводи, наведені у ній, про те, що під час огляду місця події (господарства потерпілої ОСОБА_9 та ~автомобіля ОСОБА_11 ) від 07 вересня 2017 року порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки цю слідчу дію було проведено без ухвали слідчого судді, є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, огляд господарства та~ автомобіля проведено за~ згодою як потерпілої ОСОБА_9 , так і свідка ОСОБА_11 , про що зазначено в цьому протоколі. Крім того, заяв чи зауважень від учасників вказаної слідчої дії не надходило (т. 2, а. п. 38 50).

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що, на його думку, висновок від 20~жовтня 2017 року 4.3-293/17 є недопустимим доказом, оскільки експертизу проведено без ухвали слідчого судді, не заслуговують на увагу, о скільки відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань до введення в дію змін у межах цього кримінального провадження, то застосовується положення ч.~1~ст. 242 КПК у попередній редакції, згідно з якою експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту про недопустимість доказів у кримінальному провадженні протоколу огляду місця події від 08 вересня 2017 року та висновку експерта від 04~жовтня 2017~року 1.2-565/17.

З матеріалів провадження вбачається, що при здійсненні огляду місця події 08~вересня 2017 року, яким було вказано в протоколі актовий зал Рогатинського ВП Тисменицького ВП ГУНП в Івано-Франківській області за адресою: вул. Галицька, 45, м. Рогатин, слідчий фактично провів освідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , порушивши вимоги кримінального процесуального закону .

Так як протокол огляду місця події від 08 вересня 2017 року, в якому відображено добровільну видачу особистих речей ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під розписку, є доказом, отриманим з порушенням закону, Суд визнає недопустимими й інші докази, які є похідними від проведеної з порушенням вимог кримінального процесуального закону слідчої дії,~~з окрема висновок експерта від 04~жовтня 2017~року 1.2-565/17 в якому вказано, що слід взуття, виявлений та вилучений під час огляду місця події, міг бути залишений мокасином на праву ногу з пари мокасинів чорного кольору, вилучених у ОСОБА_8 .

Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Зокрема у рішенні Гефген проти Німеччини від 30 червня 2008 року зазначено, що для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину плодів отруєного дерева , відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні Нечипорук і Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Таким чином, Суд погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість таких доказів, з огляду на положення статей 86 , 87 КПК та зазначає, що покликання на вказані докази,на підставі ч.~2~ ст.~433 КПК, підлягають виключенню із судових рішень щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Разом з тим, на думку Суду, висновки суду апеляційної інстанції про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.~3~ ст.~185 КК, належним чином обґрунтовані й вмотивовані, підтверджені іншими допустимими доказами, які є достатніми для цього та сумніву у колегії суддів не викликають.

Доводи засудженої ОСОБА_8 щодо невідповідності призначеного їй судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та її особі внаслідок суворості є~безпідставними.

Положеннями~ ст . 50 КК~визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а~ й~виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з в казаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у~ ст. 65 КК ~загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.~~

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а~відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, врахував, що остання вчинила умисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким; дані про особу засудженої, яка є несудимою, має трьох малолітніх дітей; на обліку у нарколога та психіатра не перебуває; її стан здоров`я; обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину щире каяття й усунення заподіяної шкоди; відсутність обставин, які обтяжують покарання, тому з огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення їй покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК, із застосуванням ст.~69~КК, з чим погоджується і Суд.

Доводи засудженої ~ ОСОБА_8 про безпідставне незастосування щодо неї судом апеляційної інстанції положень ст. 79 КК, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з такого.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 79 КК у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Зазначене звільнення є спеціальним видом звільнення від відбування покарання з випробуванням, і допустимість його застосування лише до вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, визнається обов`язковою умовою такого звільнення.

Разом із тим наявність передбачених у законі умов для звільнення таких жінок від відбування покарання не означає, що суд зобов`язаний прийняти рішення про їх звільнення. Застосування цього виду звільнення від відбування покарання є правом, а не обов`язком суду.

На~~переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для їх ~виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим унаслідок суворості чи~~ недостатнім для досягнення мети покарання.

Оскільки призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої ОСОБА_8 , її касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Інші доводи, на які покликається в касаційній скарзі захисник як на підстави для твердження про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, були враховані апеляційним судом під час перевірки вироку місцевого суду, ці обставини не є безумовними і достатніми для ~скасування судових рішень з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, судами першої та апеляційної інстанцій в частині визнання допустимими доказами протоколу огляду місця події від 08~вересня 2017 року та висновку експерта від 04~жовтня 2017~року 1.2-565/17 допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, та тягне за собою зміну судових рішень, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 належить до ~часткового задоволення.

К еруючись статтями 433 , 434 , 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 22 червня 2018~року та вирок Львівського апеляційного суду від 25 червня 2019 року змінити.

Виключити із вироку Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 22 червня 2018~року та вироку Львівського апеляційного суду від 25 червня 2019~року покликання як на докази : протокол огляду місця події від 08~вересня 2017 року та висновок експерта від 04~жовтня 2017~року 1.2-565/17.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і~оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~