Постанова in case no. 463/3001/16-к

Постанова~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

Іменем України

05 грудня 2019 року

м. Київ

справа 729/607/17

провадження 51-9171км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного~кримінального~суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~за~участю:

секретаря судового засідання~ ОСОБА_4 ,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

прокурора~~~~~~~~~~~ ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~захисника ~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Львівської області від 19 липня 2018 року в інтересах ОСОБА_7 у~ кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за~ ~12016140040001103, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Стила

Старобешівського р-ну Донецької обл.,

жителя

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.~186, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 304 Кримінального кодексу України (далі КК) .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Личаківського районного суд м.~Львова від 26~березня 2018~року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

за ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки;

за ч. 2 ст. 186 КК на строк 5 років;

за ч. 2 ст. 189 КК на строк 3 роки;

за ч. 1 ст. 304 КК на строк 5 років.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено~ покарання у виді позбавлення волі на строк 5~років.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2016 року по час вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено:~ ОСОБА_8 ~ за ч. 2 ст. 185, ч.~3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК, ОСОБА_9 ~ за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК та ОСОБА_10 ~ за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.~186, ч. 1 ст. 187 КК, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі~ ст. 75 КК.

Апеляційний суд Львівської області 19 липня 2018 року скасував вирок суду першої інстанції в~частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі:

за ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК на строк 5 років;

за ч. 2 ст. 186 КК на строк 5 років;

за ч. 2 ст. 189 КК на строк 4 роки;

за ч. 1 ст. 304 КК на строк 5 років.

На підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_7 призначено~ покарання у виді позбавлення волі на строк 6~років.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2016 рокупо~20~червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за~два~дні~позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року і до вступу вироку у законну силу~ з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У~решті вирок місцевого суду залишено без змін.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у період з 28 по 30 березня 2016~року на території Личаківського району м. Львова вчинив такі злочини.

Будучи обізнаним у тому, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є неповнолітніми особами, спонукав їх на вчинення злочинів, чим втягнув у злочинну діяльність.

ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , вчинив низку крадіжок на вул. Пасічній у~м.~Львові, у тому числі повторно та поєднаних із проникненням у приміщення, завдавши потерпілим матеріальної шкоди: ОСОБА_12 на загальну суму 1000 ~грн, ОСОБА_13 на загальну суму 3965 ~грн, ОСОБА_14 4000 ~грн.

Окрім цього, ОСОБА_10 біля будинку 47 на вул. Пасічній у м. Львові вчинив розбійний напад на ОСОБА_15 , поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, під час якого заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили~короткочасний розлад здоров`я, та відкрито заволодів його пенсійним посвідченням, а також мобільним телефоном вартістю 100 грн і грошовими коштами в сумі 180~грн, завдавши потерпілому матеріальної шкоди в розмірі 280 грн. Телефон та гроші ОСОБА_10 передав ОСОБА_7

ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , перебуваючи на вул. Пасічній, 62 у м. Львові, діючи за попередньою змовою групою осіб з метою відкритого викрадення чужого майна, у~тому числі погрожуючи потерпілій ОСОБА_16 застосуванням електрошокера, заволоділи її закордонним паспортом та студентським квитком, грошима та майном, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 7200 ~грн. У~подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_8 згідно з попередньою домовленістю передали ОСОБА_7 та ОСОБА_9 викрадені в потерпілої ОСОБА_16 речі.

Надалі на телефон, викрадений у ОСОБА_16 , ОСОБА_7 отримав~ дзвінок від ОСОБА_17 , яка просила повернути викрадені документи. ОСОБА_7 , погрожуючи знищенням цих документів, став вимагати за їх повернення надати йому код для розблокування викраденого телефону та~незаконну винагороду в сумі 500 грн, які ОСОБА_17 згодом передала йому в~обумовленому місці.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Стосовно ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судові рішення в касаційному порядку не оскаржено.

Щодо засудженого ОСОБА_7 вирок апеляційного суду оскаржено захисником ОСОБА_6 , який у касаційній скарзі посилається на порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що поза увагою апеляційного суду залишилися його доводи про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства. Крім того, зазначає, що апеляційний суд ухвалив новий вирок, безпосередньо не дослідивши доказів у кримінальному провадженні. Вважає, що цей суд вийшов за межі обвинувачення ОСОБА_7 , оскільки згідно з обвинувальним актом він не обвинувачувався у заволодінні майном ОСОБА_15 . Також звертає увагу, що апеляційний суд неправильно зарахував строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК. Захисник ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу.

Прокурор вважала, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а~вирок апеляційного суду зміні в частині зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК з~розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Мотиви Суду

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК та ч. 1 ст.~304 КК не оспорюються у касаційній скарзі захисника.

~

Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника про те, що суд вийшов за межі обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_7 , оскільки згідно з~обвинувальним актом він не обвинувачувався у заволодінні майном ОСОБА_15 , то слід звернути увагу на таке. Згідно із вироком суду першої інстанції, який апеляційним судом був скасований лише в частині призначеного покарання, у~заволодінні майном потерпілого ОСОБА_15 визнано винним тільки ОСОБА_10 . Дії останнього кваліфіковано судом за ч. 1 ст. 187 КК. Зазначення у вироку того факту, що~викрадені речі ОСОБА_10 у подальшому передав ОСОБА_7 , не означає, що судом встановлено те, що розбійний напад був вчинений за попередньою змовою з~ ОСОБА_7 , і дії останнього не кваліфікувалися за відповідною нормою кримінального закону.

~

Посилання захисника на те, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо призначення ОСОБА_7 покарання дійшов необґрунтованого висновку про неможливість звільнення останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, то вони є необгрунтованими.

Як видно з вироку суду апеляційної інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів, дані про його особу, зокрема, що він раніше неодноразово судимий, у тому числі і за вчинення корисливих злочинів, щиро розкаявся, має на утриманні малолітню дитину, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, та дійшов висновку про необхідність призначити йому покарання у межах санкцій статей, за якими його засуджено, та остаточно за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі. Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, воно цілком відповідає вимогам статей 50, 65 КК.

Підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК апеляційним судом не встановлено. З таким висновокм погоджується і суд касаційної інстанції.

Що стосується доводів захисника про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що, ухвалюючи новий вирок, суд апеляційної інстанції безпосередньо не дослідив доказів у кримінальному провадженні, то необхідно взяти до уваги таке.

Згідно з ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не~досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в~суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Оскільки відповідні обставини не були встановлені судом апеляційної інстанції, вирок суду першої інстанції був скасований апеляційним судом лише в частині призначеного покарання та залишений без зміни в іншій частині. Тому доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно повторно не дослідив доказів у судовому засіданні, не ґрунтуються на законі.

Скасовуючи вирок місцевого суду~та ухвалюючи новий вирок щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд навів переконливі мотиви для прийняття такого рішення. Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та~неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які були б підставою для скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 , судом не допущено.

Що стосується доводів у касаційній скарзі про те, що судом апеляційної інстанції неправильно зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК, то необхідно взяти до уваги таке.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в~постанові від 29 серпня 2018 року 13-31кс18, якщо особа вчинила злочин до 20~червня 2017 ~року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом від 18 травня 2017 року 2046-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення , то під час зарахування попереднього ув`язнення у~строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26~листопада 2015~року~ ~838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання (пряма дія Закону~ 838-VIII).

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочини до 20 червня 2017 року і після 21~червня 2017 року щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення. Тому колегія суддів вважає за~необхідне змінити вирок суду апеляційної інстанції, зарахувавши засудженому ~ на підставі ч.~5 ст.~72~КК~у~редакції~зазначеного Закону 838-VIII у~строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 березня 2016 року по день вступу вироку в законну силу з~розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Львівської області від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015~року~ 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 березня 2016 року по 19 липня 2018 року з~розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та~оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3