Постанова in case no. 344/8516/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ~ УКРАЇНИ

~

14 лютого 2019 року

м. Київ

справа 344/8516/17

провадження 51-4504 км18

~

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,~~~~~~~~~

за участю:~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5

~

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене~до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12016090010004296, за обвинуваченням

~

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківська, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

~

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст.~309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 Кримінального кодексу України (далі КК) ,

~

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 січня 2018~року щодо ОСОБА_6 .

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання:

~

- за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- за ч. 1 ст. 309~ КК у виді арешту на строк 4 місяці;

- за ч. 2 ст. 309~ КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 311 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;

- за ч. 1 ст. 313 КК у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

~

На підставі ст. 72 КК зараховано в час відбуття покарання строк ~перебування ОСОБА_6 під вартою з 10 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд Івано-Франківської області ухвалою від 24 січня 2018~ року змінив вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання . Зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 10 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21~червня 2017 року по 24 січня 2018 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні:

- вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу;

- наркотичних засобів без мети збуту;

- психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту;

- прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин;

- обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин.

~

Так, 10 травня 2017 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 на АДРЕСА_1 виявлено та вилучено предмети, які він за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав:

- зброю, бойові припаси і вибухові речовини, які він зберігав без передбаченого законом дозволу, а саме:~металевий предмет, схожий на гранату, з маркуванням на дні ТНТ ІІ 50, 11-84-50 із предметом, схожим на запал із маркуванням УЗРГ 583 , які належать до вибухових речовин; предмети, схожі на патрони в кількості 35 штук, які є боєприпасами;~ предмет, схожий на пістолет з маркуванням Carrera GTR 77 PAK , який є коротко ствольною вогнепальною зброєю; сипучі речовини, які є вибуховими і придатні до вибухового перетворення;

- особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс вагою 1,3097 г, який він зберігав ~без мети збуту;

- психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін вагою 2,9761 г, тобто у великому розмірі, яку він зберігав ~без мети збуту;

- прекурсор сірчану кислоту в концентрації 85,16~ %, яка призначалася для виготовлення психотропної речовини амфетаміна;

- обладнання для виготовлення психотропної речовини ~амфетамін а .

~

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 унаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

~

На обґрунтування своїх доводів посилається на те, що:

- апеляційний суд на порушення вимог ч. 1 ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), задовольнивши апеляційну скаргу прокурора в частині визначення порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК, ухвалою фактично погіршив становище обвинуваченого, хоча таке рішення необхідно було прийняти у формі вироку;

- апеляційний суд не дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПК, оскільки, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково, не зазначив усіх доводів апеляції, не дослідив їх та не мотивував належним чином свого рішення;

- покарання, призначене ОСОБА_6 за сукупністю злочинів практично в межах мінімального розміру, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, не відповідає меті кримінального покарання, а враховані апеляційним судом пом`якшуючі обставини не дають підстав для призначення засудженому такого покарання з урахуванням кількості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та їх суспільної небезпеки;

- апеляційний суд погодився з вироком суду першої інстанції в частині вирішення питання в порядку ст. 100 КПК про знищення речових доказів, не зазначивши в ухвалі належних мотивів щодо необхідності знищення~ цих доказів, оскільки суд першої інстанції безпідставно не застосував спеціальної конфіскації відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КПК.

~

Позиції інших учасників судового провадження

~

На касаційну скаргу ~заперечень від учасників процесу не надходило.

У судовому засіданні прокурор підтримала вимоги касаційної скарги.

~

Мотиви Суду

~

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі, про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, на думку Суду, не є слушними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК є злочинами середньої тяжкості і тяжкими злочинами.

Крім того, суд врахував:

- як пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів;

- відсутність обтяжуючих обставин;

- дані про особу ОСОБА_6 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні одну малолітню дитину.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю та щиро розкаявся.

Врахувавши зазначені обставини та положення статей 50, 65 КК, суд дійшов висновку, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 ст.~263, ч. 2 ст. 309 КК буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження доводи прокурора з приводу невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості , які аналогічні доводам у касаційній скарзі, належним чином перевірив й спростував висновками, наведеними у вироку суду першої інстанції.

Посилання у скарзі на неврахування судом того, що обвинувачений вчинив ряд кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, вогнепальної зброї, боєприпасів, вибухових речовин та пристроїв, не спростовують правильності висновків суду, оскільки зазначене становить об`єктивну сторону вчинених злочинів та фактично було враховано при постановленні вироку.

При цьому суд апеляційної інстанції з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, характеру і ступеня суспільної небезпечності вчинених злочинів, особи обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності (а.п. 73), за місцем проживання характеризується позитивно (а.с.~78), має на утриманні одну малолітню дитину (а.п. 82), на Д обліку в психіатра та нарколога не перебуває (а.п. 74, 75), пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття і активного сприяння розкриттю злочину, відсутності обтяжуючих обставин , дійшов висновку, що п ризначене обвинуваченому покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання за вимогами ст. 50 КК, тому немає підстав для призначення більш суворого покарання.

За таких обставин є необґрунтованими доводи прокурора у скарзі про те, що апеляційний суд, залишивши без зміни призначене ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів практично в межах мінімального розміру, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, належно не мотивував свого рішення.

З урахуванням тяжкості вчинених злочинів, пом`якшуючих покарання обставин, даних про особу засудженого та вимог апеляційної скарги прокурора, в якій він просив призначити за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, наведені в касаційній скарзі прокурора доводи в цілому не спростовують обґрунтованості висновків суду щодо розміру призначеного покарання.

На думку Суду, призначене ОСОБА_6 покарання в межах санкцій відповідних статей з дотриманням загальних засад призначення покарання, принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Суд вважає необґрунтованими доводи у скарзі прокурора про те, що апеляційний суд, погодившись з вироком суду в частині вирішення питання в порядку ст. 100 КПК про знищення речових доказів, не зазначив в ухвалі належних мотивів щодо необхідності знищення цих доказів, оскільки суд першої інстанції безпідставно не застосував спеціальної конфіскації відповідно до ч.~1 ст.~96-1 КК.

~

Так, відповідно до п. 3 ч. 9 ст.~100 КПК майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та /або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Прокурор, посилаючись у касаційній скарзі на те, що майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання, не зазначив будь-яких доводів про необхідність застосування спеціальної конфіскації у зв`язку з тим, що використання зазначених речових доказів у законному обігу може бути доцільним або існує якась необхідність у їх передачі до криміналістичних колекцій експертних установ.

Крім цього, у ч. 3 ст. 96-1 КК зазначено, що у випадках, коли об`єктом спеціальної конфіскації є майно, вилучене з цивільного обороту, вона може бути застосована на підставі:

1)~~~~ ухвали суду про закриття кримінального провадження з інших підстав, аніж звільнення особи від кримінальної відповідальності;

2)~~~~ ухвали суду, постановленої в порядку ч.~9 ст.~100 КПК, за клопотанням слідчого чи прокурора, якщо кримінальне провадження закривається ними.

Як вбачається з ухвали, апеляційний суд, врахувавши зазначені положення, обґрунтовано дійшов висновку про те, що підстав для застосування спеціальної конфіскації відповідно до ч. 1 ст. 96-1, ст. 96-2 КК не встановлено, а судом першої інстанції долю речових доказів вирішено згідно зі ~ ст. 100 КПК ~ та вказано, що вони підлягають знищенню.

Доводи у касаційній скарзі, про те, що апеляційний суд не дотримався вимог ч. 2 ст. 419~КПК, оскільки, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково, не зазначив усіх доводів апеляції, не дослідив їх та не спростував, необґрунтовані. Апеляційний суд у межах повноважень та в порядку, визначеному ст. 404 КПК, розглянув у повному обсязі доводи, зазначені у апеляційній скарзі і дійшов висновку про її часткове задоволення з наведенням в ухвалі відповідних мотивів. Як видно з наданої копії ухвали, апеляційний суд розглянув і дослідив усі порушені у апеляційній скарзі прокурора питання з приводу призначення судом м`якого покарання, неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК, наявності підстав для постановлення нового вироку, застосування спеціальної конфіскації щодо речових доказів.

~

Разом із тим з матеріалів провадження убачається, що суд апеляційної інстанції при зарахуванні строку попереднього ув`язнення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

~

Так, згідно зі змінами, внесеними до ч.~5 ст. ~ 72 КК за Законом від 26 листопада 2015 року ~~~~~~~~ 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання , зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набуття ним чинності набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не~відбуто повністю.

Разом з цим відповідно до змін, внесених до ч.~5 ст. ~ 72 КК за Законом України ~ від 18~травня 2017 року ~ 2046-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення , який набув чинності 20 червня 2017 року, п опереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч.~1 ст.~72 КК.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, керуючись Законом ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 838-VIII, зарахував ОСОБА_6 у~строк покарання строк попереднього ув`язнення до дня набрання вироком законної сили включно з~розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд, пославшись на зміни, внесені до ч.~5 ст.~72 КК згідно~ ~із~Законом~ ~2046-VIII, змінив вирок у цій частині та зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до дня постановлення ухвали апеляційного суду 24 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Однак відповідно до частин 2,~4 ст.~5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки ОСОБА_6 вчинив злочини на час дії Закону 838-VIII , то саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує його становище, має застосовуватися до нього.

За таких обставин застосування до ОСОБА_6 з 21 червня 2017~року до 24 січня 2018~року положень ч.~5 ст.~72 КК у редакції Закону ~2046-VIII, а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі 663/537/17 (провадження 13-31кс18).

Отже, у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо застосування положень, передбачених ч.~5 ст.~72 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п.~1 ч.~1 ст.~413 КПК), відповідно до п.~2 ч.~1 ст.~438 КПК є підстави для зміни в цій частині ухвали Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 в порядку, передбаченому ч.~2 ст. 433 КПК.

За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора щодо погіршенням судом апеляційної інстанції становища засудженого при задоволенні апеляційної скарги прокурора в частині визначення порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК ухвалою, замість вироку, всупереч вимогам, передбаченим ч. 1 ст. 420 КПК, не є обґрунтованими.

Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

~

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення .

~

Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в порядку, передбаченому ч.~2 ст. 433 КПК.

На підставі ч.~5 ст.~72 КК (в редакції Закону 838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017~року по 24 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У іншій частині ухвалу щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3 ~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~