Постанова in case no. 756/11796/16-к

Постанова~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ Іменем України

~

20 грудня 2018 року

м. Київ

справа 756/11796/16

провадження 51-204 км 17

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ за участю секретаря~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~судового засідання~~~~~~~ ОСОБА_4 ,~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 , ~

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

~

розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 березня 2017~року та ухвалу Апеляційного суду м.~Києва від 22 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за 12016100050007003, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Дніпровського районного суду м.~Києва від 03.02.2015 за ч. 1 ст. 185 КК до 1 ~ року позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 75 КК від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, ухвалою Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02.02.2016 направленого для відбування призначеного покарання ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Оболонський районний суду м. Києва вироком від 31 березня 2017~року засудив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК до призначеного ОСОБА_6 покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м.~Києва від 03 лютого 2015 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання його попереднє ув`язнення в період з 18~серпня 2016 року по 31 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 22 листопада 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України 838-VIII від 26~листопада 2015 року зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 квітня 2017 року по 20 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він, за обставин, викладених у вироку, приблизно о 18:30 год. 18 серпня 2016 року у під`їзді 4 будинку АДРЕСА_2 в ході бійки з ОСОБА_8 , яка розпочалась після словесного конфлікту з останнім, умисно завдав ОСОБА_8 удари предметом, якому притаманні колючо-ріжучі властивості, а саме відкривачкою, по різним частинам тіла, спричинивши потерпілому тяжке тілесне ушкодження, а також легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить вимогу про перекваліфікацію його дій з ч. 1 ст. 121 на ст. 124 КК та призначення максимального покарання, передбаченого санкцією цієї статті, зарахування всього строку попереднього ув`язнення згідно із приписами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України 838- VIII від 26~листопада 2015 року. Крім того, вважає, що було порушено його право на захист, матеріали кримінального провадження не були йому відкриті в порядку ст.~290 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) і зібрані у справі докази є недопустимими.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу засудженого, зазначала про необхідність зарахування всього строку попереднього ув`язнення згідно із приписами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України 838-VIII від 26~листопада 2015 року, тобто до 22 листопада 2017 року включно. Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу в повному обсязі.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до положень ст. 438 КПК неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив, правильно оцінив.

Зокрема, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.~121 КК, підтверджується показаннями самого засудженого, який у судовому засіданні не заперечував проти того, що в результаті конфлікту, який стався між ним та ОСОБА_8 , він завдав останньому удари предметом, якому притаманні колючо-ріжучі властивості, а саме відкривачкою, не спростовував характер, кількість, тяжкість та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, а також наданими у судовому засіданні показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Ці показання повністю узгоджуються між собою, є послідовними й підтверджуються матеріалами кримінального провадження, що були досліджені судом першої інстанції, а саме: даними протоколів слідчих експериментів за участі засудженого, потерпілого, свідка ОСОБА_9 та дисків з відповідними відеозаписами цих слідчих експериментів, даними висновку судово-медичної експертизи.

Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та~попередження вчинення нових злочинів.

Положеннями ст. 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував конкретні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно з положеннями ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття і протиправну поведінку потерпілого, яка потягла за собою вчинення ОСОБА_6 злочину, обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів та дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування ст. 69 КК і призначення ОСОБА_6 покарання в розмірі нижчому від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, за якою його визнано винним, а також відсутність підстав для застосування ст. 75 КК.

Також суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК.

Апеляційний суд переглянув це кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора , засудженого та його захисника, постановив мотивовану ухвалу, якою залишив ці скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. При цьому доводи, викладені в апеляційних скаргах, зокрема ті, на які ОСОБА_6 посилається в касаційній скарзі, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції та мотивовано спростовані.

Зокрема, врахувавши фактичні обставини справи, невідповідність знарядь захисту і нападу, характер небезпеки, що загрожувала ОСОБА_6 з боку потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння та, будучи за своїм фізичним станом значно слабкішим, не міг представляти реальної загрози для життя чи здоров`я засудженого, а також те, що в результаті бійки ОСОБА_6 не було завдано жодних тілесних ушкоджень, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії потерпілого ОСОБА_8 за своїми об`єктивними ознаками не створювали реальну та безпосередню загрозу засудженому і правильно зазначив про відсутність у ОСОБА_6 стану необхідної оборони або перевищення її меж.

З такими висновками повністю погоджується колегія суддів касаційного суду та вважає, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.~121 КК, повністю доведена і його дії кваліфіковані правильно.

Призначене ОСОБА_6 покарання повною мірою відповідає вимогами статей, 50, 65 КК , є необхідним і достатнім для виправлення засудженого й~попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом із цим, з реєстру матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, зокрема, видно, що 16 вересня 2016 року ОСОБА_6 повідомлено про завершення досудового розслідування та з 14:30 по 15:15 год. цього ж дня йому надано доступ для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Копії зазначеного реєстру та обвинувального акту ОСОБА_6 отримав 16 вересня 2016 року, про що в матеріалах кримінального провадження міститься відповідна розписка. Жодних скарг, заперечень та заяв про необхідність додаткового ознайомлення з матеріалами кримінального провадження від засудженого не надходило.

З матеріалів кримінального провадження видно, що Оболонський районний суд м.~Києва ухвалою від 10 жовтня 2016 року задовольнив клопотання ОСОБА_6 та доручив регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити йому захисника.

Крім призначеного в порядку ст. 49 КПК захисника ОСОБА_11 , захист ОСОБА_6 за договором здійснював адвокат ОСОБА_7 , який 19~жовтня 2016 року та 02 травня 2017 року знайомився з матеріалами кримінального провадження.

За таких обставин, посилання засудженого ОСОБА_6 про порушення його права на захист та невідкриття матеріалів кримінального провадження колегія суддів вважає безпідставними.

Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України Про внесення змін до~~Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26 листопада 2015~~року 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на~~затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в~~установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у~~судовому розгляді кримінального провадження.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від~~18 травня 2017 року 2046-VIII , який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або~~за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від~~його відбування .

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у~~положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про~~кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в~~постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.~1 ст. 72 КК, визначають інші кримінально-правові наслідки діяння у розумінні ч.~2 ст. 4 КК.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону 838- VIII (зворотна дія Закону 838- VIII як такого, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом 2046-VIII , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.~~5 ст. 72 КК в редакції Закону 838- VIII. У такому разі Закон 838- VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону ~2046-VIII є~неправильним, оскільки зворотна дія Закону 2046- VIII як такого, що~~ іншим чином погіршує становище особи , відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не~~допускається.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжувало застосовуватися попереднє ув`язнення після 21 червня 2017 року.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що судом апеляційної інстанції під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону 838-VIII від 26~листопада 2015~року), а тому ухвала апеляційного суду в цій частині підлягає зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 березня 2017~року щодо ОСОБА_6 ~~залишити без зміни.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 ~змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону 838-VIII від 26 листопада 2015~року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 квітня 2017 року по 22 листопада 2017 року включно із~~розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і~оскарженню не підлягає.

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~ ~~~~~ ~~ ОСОБА_3