Постанова по делу № 264/1801/16-к

Постанова

Іменем України

~

11 липня 2018 року~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

м. Київ

~

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду :

головуюча~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

судді: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання~~~ ОСОБА_4 ,

~

учасники судового провадження:

прокурор~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,~~~~~~~

захисник~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,~

~

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 січня 2017~року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12015050000001190,

~

відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.~Маріуполя Донецької області, засудженої за ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК України).

~

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Вимогою засудженої ОСОБА_7 до суду касаційної інстанції є скасування судових рішень, постановлених відносно неї, та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вимогу мотивовано неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації її дій як заволодіння чужим майном не шляхом зловживання службовим становищем (за ч. 5 ст. 191 КК України), а шляхом обману (за ч. 4 ст. 190 КК України), оскільки заперечує, що на час вчинення злочину була службовою особою. Стверджує про допущення істотних порушень вимог процесуального закону, тому що ні після завершення досудового розслідування прокурором, ні на початку судового розгляду судом їй не було роз яснено права на розгляд кримінального провадження судом присяжних. Зазначає також про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, недотримання судами вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України). На думку засудженої, з огляду на те, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, вину визнала, вжила заходів для відшкодування завданої злочином шкоди, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, її виправлення можливе і без ізоляції від суспільства, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

~

2. Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

2.1 Судове рішення суду першої інстанції

Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 січня 2017~року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4~250 грн; за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки з конфіскацією всього майна, зі штрафом у розмірі 250~неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4~250 грн.

Вироком суду також вирішено заявлений цивільний позов, питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів.

~

2.2 Судове рішення суду апеляційної інстанції

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 травня 2017 року апеляційні скарги засудженої ОСОБА_7 , а також її захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 січня 2017~року без зміни.

~

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

Відповідно до наказу виконуючого обов язки начальника Комунального закладу охорони здоров`я Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи (далі КЗОЗ Донецьке обласне бюро СМЕ ) від 16~лютого 2015 року 2-к ОСОБА_7 з цієї дати була призначена на посаду бухгалтера з розрахунку заробітної плати.

Відповідно до положень пунктів 3.2, 3.3, 4.1, 4.4, 4.7 посадової інструкції бухгалтера провідного, яку було затверджено 16 лютого 2015 року, з якою ОСОБА_7 була належним чином ознайомлена 01 березня 2015 року, остання виконувала обов`язки щодо визначення, формулювання, планування, здійснення та координації організації виплати заробітної плати, бюджетно-фінансової діяльності бюро, здійснення контролю за раціональним використанням матеріальних, трудових і фінансових ресурсів, забезпечення раціональної організації обліку та звітності в бюро і його відділеннях, здійснення прийому, аналізу й контролю табелів обліку робочого часу та підготовки їх до лічильної обробки, здійснення нарахування заробітної плати працівникам підприємства, здійснення контролю за витрачанням фонду оплати праці, ведення на основі відомостей виплати зарплати працівникам підприємства у програмі клієнт-банк, використовуючи електронно-цифрові ключі, з якою остання була належним чином ознайомлена 01 березня 2015 року.

Таким чином, із 16 лютого 2015 року ОСОБА_7 постійно обіймала посаду, пов язану з виконанням адміністративно-господарських функцій, тобто була службовою особою.

Всі співробітники КЗОЗ Донецьке обласне бюро СМЕ у період із 02 березня 2015~року отримували заробітну плату, аванси та інші обов язкові передбачені законодавством України платежі, користуючись послугами банку і використовуючи картки міжнародних платіжних систем, випущених банківською установою.

При цьому всі відомості, що містили перелік співробітників КЗОЗ Донецьке обласне бюро СМЕ , їх карткові рахунки, ідентифікаційні номери платників податків, прізвища, ім я та по батькові, суми для зарахування на карткові рахунки передавалися до банківської установи електронною відомістю.

Електронні документи, які містять чинні електронно-цифрові підписи, розглядаються як такі, що мають юридичну силу на рівні з паперовими документами.

Відповідно до наказу від 03 березня 2015 року 4/а Про призначення відповідального за використання та зберігання електронно-цифрових ключів за підписом в.о. начальника КЗОЗ Донецьке обласне бюро СМЕ ОСОБА_7 було призначено відповідальною за використання та зберігання електронно-цифрових ключів системи клієнт-банк, для формування та відправки через систему відомостей до розподілу заробітної плати на індивідуальні картки співробітників бюро з 03~березня 2015 року, з яким остання ознайомилась і погодилась.

Таким чином, на підставі викладеного гроші, призначені для виплати заробітної плати співробітникам КЗОЗ Донецьке обласне бюро СМЕ у безготівковій формі знаходились у віданні ОСОБА_7 .

Наприкінці березня 2015 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на складання неправдивих документів, зміст яких частково не відповідатиме дійсності, з метою привласнення грошових коштів бюро. З цією метою ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці (просп. Ілліча, 60, м. Маріуполь), використовуючи власну комп`ютерну техніку та надані банком типові зразки документів, необхідних для відкриття рахунків співробітникам, діючи умисно, склала лист-звернення щодо виготовлення зарплатних карт від імені керівника бюро, до якого внесла неправдиві відомості стосовно працевлаштування до бюро свого колишнього чоловіка ОСОБА_10 , підписала у керівника не повідомляючи останньому про свій злочинний намір, завірила печаткою підприємства і надала вказаний документ, який є підставою для відкриття рахунку ОСОБА_10 , котрий ніколи у бюро не працював. Таким чином ОСОБА_7 здійснила видачу завідомо неправдивого офіційного документа. Після чого 06 квітня 2015 року вона склала відомість нарахування коштів, до якої внесла завідомо неправдиві відомості щодо працевлаштування в бюро ОСОБА_10 , нарахування йому заробітної плати, підписала електронно-цифровими ключами доступу і шляхом направлення електронною поштою видала до банківської установи.

Далі, у період з останніх чисел квітня 2015 року по останні числа липня 2015~року, ОСОБА_7 , знаходячись там само, діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного умислу, при підготовці заявок на видачу готівки та перерахування коштів на вкладні рахунки для отримання в казначейській службі грошей для виплати заробітної плати внесла до них завідомо неправдиві відомості щодо загальної суми, завищивши її. Роздрукувала їх, підписала у керівника та головного бухгалтера, зловживаючи довірою до неї, та надала до казначейської служби. У цей же час ОСОБА_7 , діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, склала відомості нарахування коштів із завищеною загальною сумою зарплати й зарплати ОСОБА_10 , підписала електронно-цифровими ключами доступу та направила до банківської установи.

Наприкінці липня 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись там само, діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного умислу склала лист-звернення щодо виготовлення зарплатних карт від імені керівника бюро, до якого внесла неправдиві відомості щодо працевлаштування в бюро своєї бабусі ОСОБА_11 , підписала у керівника, не повідомляючи останньому про свій злочинний намір, завірила печаткою підприємства і надала вказаний документ, який є підставою до відкриття рахунку ОСОБА_11 , котра ніколи у бюро не працювала. Таким чином ОСОБА_7 здійснила видачу завідомо неправдивого офіційного документа.

Далі, в період із кінця липня 2015 року до 03 грудня 2015~року, ОСОБА_7 , знаходячись там само, діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного умислу, при підготовці заявок на видачу готівки та перерахування коштів на вкладні рахунки для отримання в казначейській службі грошей для виплати заробітної плати внесла до них завідомо неправдиві відомості стосовно загальної суми, свідомо завищивши її. Роздрукувала їх, підписала у керівника і власноруч як в.о. головного бухгалтера, зловживаючи довірою до неї, та надала до казначейської служби. У цей же час ОСОБА_7 , діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, склала відомості нарахування коштів із завищеною загальною сумою зарплати, а також зарплати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , котрі не були працівниками бюро, підписала електронно-цифровими ключами доступу і направила до банківської установи.

Таким чином, на підставі складених ОСОБА_7 завідомо неправдивих документів КЗОЗ Донецьке обласне бюро СМЕ необґрунтовано перерахувало на користь ОСОБА_10 та ОСОБА_11 гроші на загальну суму 371~212,87 грн, що на момент вчинення злочину у 250 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто спричинило настання тяжких наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди державі в особі КЗОЗ Донецьке обласне бюро СМЕ на зазначену суму (ст. 366 КК України).

~

Крім того, у ОСОБА_7 , котра обіймала посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських функцій, тобто була службовою особою, наприкінці березня 2015 року виник злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем із використанням електронно-цифрових ключів, наданих їй відповідно до наказу 4/а від 03 березня 2015 року для виконання службових обов`язків. При цьому остання, діючи умисно з корисливих мотивів, вирішила, що при підготовці нею відповідно до посадової інструкції бухгалтера провідного платіжних документів (заявок на видачу готівки та перерахування коштів на вкладні рахунки та платіжних доручень) для безготівкового переказу грошей казначейської служби на рахунок вказаного бюро, відкритий у банку, вона правильно зазначить загальну нараховану суму заробітної плати, однак після надходження грошей на вказаний рахунок при подачі електронної відомості нарахування коштів через систему клієнт-банк до банку, використовуючи електронно-цифрові ключі, з метою розподілу грошей на рахунки співробітників, зменшить суму нарахування декільком співробітникам, а різницю нарахує на іншу платіжну картку, що і зробила 06 та 20 квітня 2015 року.

В подальшому, зрозумівши, що вдалося привласнити незначну суму грошей, і що при здійсненні аналогічних дій та в разі надходження скарг від співробітників її протиправну діяльність швидко викриють, вирішила при складанні платіжних документів зазначати значно вищу загальну суму, необхідну для виплати заробітної плати, а в подальшому при складанні електронної відомості для банку різницю між реально нарахованою загальною сумою та отриманою на банківський рахунок, зазначати як заробітну плату ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , отримуючи її на відповідні платіжні картки, що ОСОБА_7 і вчинила. ~

Так, у період із 08 квітня 2015 року до 10 грудня 2015 року з поточного рахунку КЗОЗ Донецьке обласне бюро СМЕ кошти у виді заробітної плати двом фізичним особам, які не були працівниками бюро, зараховувалися на карткові рахунки: ОСОБА_10 на загальну суму 390~008,56 грн, з урахуванням заробітної плати ОСОБА_7 на суму 29~198,66 грн; ОСОБА_11 на загальну суму 10~402,97 грн. У подальшому ОСОБА_7 , користуючись платіжною карткою на ім я ОСОБА_10 , розпоряджалася привласненими грошима на власний розсуд. Гроші, нараховані на картковий рахунок ОСОБА_11 , використовувала ОСОБА_11 , не знаючи про злочинну діяльність онуки.

Таким чином, ОСОБА_7 в період із 06 квітня 2015 року до 10 грудня 2015 року, діючи умисно з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила чуже майно, а саме кошти КЗОЗ Донецьке обласне бюро СМЕ на суму 371~212,87 грн, що на момент вчинення злочину в 600 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто завдала державі в особі ~ КЗОЗ Донецьке обласне бюро СМЕ матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч. 5 ст. 191 КК України).

~

3. Доводи інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції не заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженої частково. Просив про зміну судових рішень в порядку ст. 433 КПК України шляхом перекваліфікації дій останньої з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України із призначенням покарання у виді обмеження волі на строк три роки та додатковим покаранням на строк два роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк сім років та додатковим покаранням на строк три роки, з конфіскацією всього майна.

Захисник підтримав касаційну скаргу засудженої, просив скаргу задовольнити.

~

4. Джерела права й акти їх застосування

4.1 Кримінальний кодекс України

4.1.1 Стаття 18.~Суб`єкт злочину

Частина 3. Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

~

4.1.2 Стаття 65.~Загальні засади призначення покарання

Частина 1. Суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті)~Особливої частини ~цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених~частиною другою~статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень~Загальної частини ~цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частина 2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

~

4.1.3 Стаття 75.~Звільнення від відбування покарання з випробуванням

Частина 1. Якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

~

4.1.4 Стаття 45.~Звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям

Примітка. Корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями~191 ,~262,~308,~312,~313,~320,~357,~410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями~210,~354,~364,~364 -1 ,~365 -2 ,~368-369 -2 ~цього Кодексу.

4.1.5 Стаття 191.~Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем

Частина 5. Дії, передбачені частинами першою, другою, третьою або четвертою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою, -

караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

~

4.1.6 Стаття 366.~Службове підроблення

Частина 1. Складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів

караються штрафом до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Частина 2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили тяжкі наслідки,

караються позбавленням волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

~

4.1.7 Стаття 364.~Зловживання владою або службовим становищем

Примітка. ~ 4. Тяжкими наслідками у статтях 364 367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

~

4.1.8 Стаття 185.~Крадіжка

Примітка . 4. У~статтях 185 187~та~189 191,~194~цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

~

4.1.9 Стаття 72.~Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення

Частина 1. При складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення:

1) одному дню позбавлення волі відповідають:

б) два дні обмеження волі.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України

4.2.1 Стаття 31. Склад суду

Частина 2. Кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів.

Частина 3. Кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд.

~

4.2.2 Стаття 94. Оцінка доказів

Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

~

4.2.3 Стаття 374. Зміст вироку

Частина 3. У мотивувальній частині вироку зазначаються:

2) у разі визнання особи винуватою:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;

обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;

мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;

підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;

мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Частина 4. У резолютивній частині вироку зазначаються:

2) у разі визнання особи винуватою: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом;

рішення про цивільний позов;

рішення про інші майнові стягнення і підстави цих рішень;

рішення про відшкодування процесуальних витрат;

рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження;

строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження;

порядок отримання копій вироку та інші відомості.

~

4.2.4 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції

Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

~

4.2.5 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції

Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частина 2. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

~

5. Мотиви та висновки Верховного Суду

5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних судових рішень, встановлених КПК України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки доводів про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання внаслідок суворості, застосування положень ст. 75 КК України та дотримання судами вимог кримінального процесуального закону при постановленні судових рішень.

Висновків суду про винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, кваліфікації дій та призначеного покарання за цим злочином у касаційній скарзі засуджена не оспорює.

~

5.2 Щодо доводів про право на суд присяжних

Безпідставні доводи скарги щодо нероз`яснення ОСОБА_7 як прокурором, так і судом, права на розгляд провадження відносно неї судом присяжних. Так як такий розгляд провадження може бути здійснений в разі пред`явленого обвинувачення за статтею КК України, санкція якої передбачає покарання у виді довічного позбавлення волі [4.2.1 ].

В цьому випадку розгляд кримінального провадження було здійснено відповідно до норм процесуального закону колегіально у складі трьох суддів [ 4.2.1].

~

5.3 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій за ч. 5 ст. 191 КК України

Суд наведені твердження скарги стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації ОСОБА_7 дій як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, а не як заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, також вважає безпідставними.

За встановленими судом обставинами, даними, що містяться у матеріалах провадженнях (посадова інструкції, накази тощо), спростовуються заперечення ОСОБА_7 про те, що вона не була службовою особою.

ОСОБА_7 наказом виконуючого обов`язки начальника КЗОЗ Донецьке обласне бюро СМЕ від 16~лютого 2015 року 2-к було призначено на посаду бухгалтера, вона виконувала обов`язки щодо визначення, формулювання, планування, здійснення та координації організації виплати заробітної плати, також здійснювала нарахування заробітної плати працівникам підприємства, контроль за витрачанням фонду оплати праці, ведення на основі відомостей виплати зарплати працівникам підприємства у програмі клієнт-банк, використовуючи електронно-цифрові ключі.

Відповідно до наказу від 03 березня 2015 року 4/а Про призначення відповідального за використання та зберігання електронно-цифрових ключів за підписом в.о. начальника КЗОЗ Донецьке обласне бюро СМЕ ОСОБА_7 було призначено відповідальною за використання та зберігання електронно-цифрових ключів системи клієнт-банк для формування та відправки через систему відомостей з розподілу заробітної плати на індивідуальні картки співробітників бюро.

За загальним визначенням адміністративно-господарські обов язки це обов язки з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладено на неї правомочним органом або правомочною службовою особою. Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні, виробничі або технічні функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують адміністративно-господарські обов`язки.

Отже, гроші у безготівковій формі, призначені для виплати заробітної плати співробітникам КЗОЗ Донецьке обласне бюро СМЕ , знаходились у віданні ОСОБА_7 .

Таким чином, ОСОБА_7 ~ згідно з наказом, виданим правомочною особою, виконувала покладені на неї адміністративно-господарські обов язки, тобто була службовою особою.

~

5.4 Щодо доводів про невідповідність призначеного покарання та застосування положень ст. 75 КК України

При призначенні покарання ОСОБА_7 , відповідно до вимог~ст. 65 КК України суд~ врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК~України є особливо тяжким, дані про особу засудженої, котра вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, а за місцем роботи посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, суд не встановив.

З огляду на викладене, суд дійшов правильного висновку про призначення покарання, зокрема за особливо тяжкий злочин, у мінімальних межах санкції статті, і підстав вважати яке невідповідним внаслідок суворості суд касаційної інстанції не вбачає [4.1.2, 4.1.6] .

Не погоджується суд й з доводами скарги про застосування положень ст. 75 КК України, що в даному випадку є неможливим. Законодавцем встановлено заборону на звільнення від відбування покарання з випробуванням в разі засудження за корупційний злочин, яким є злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, вчинений шляхом зловживання службовим становищем ~[4.1.3, 4.1.4].

~

5.5 Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на яке немає посилань у касаційній скарзі

Суд вважає за необхідне, незважаючи на те, що в частині засудження ОСОБА_7 за ч.~2 ст. 366 КК України судові рішення нею не оскаржуються, з огляду на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність виправити це, чим не буде погіршено правове становище засудженої особи, і Суд встановив таке [4.2.5].

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджено за:

ч. 2 ст. 366 КК України як вчинення службового підроблення, що спричинило настання тяжких наслідків. Такими наслідками відповідно до цієї статті, є, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян [4.1.6, 4.1.7];

ч. 5 ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, що вчинено в особливо великих розмірах. Злочином в особливо великих розмірах відповідно до цієї статті вважається той, що вчинено особою на суму, яка у 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину [ 4.1.5, 4.1.8].

Службове підроблення, вчинене ОСОБА_7 , фактично було засобом досягнення злочинної мети заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

Станом на час винесення цієї постанови існує стала судова практика у кримінальних провадженнях в разі вчинення подібних злочинів, а саме такої ідеальної їх сукупності, з якою Суд погоджується.

Так, ОСОБА_7 засуджено за службове підроблення з кваліфікуючою ознакою тяжкі наслідки . Однак у цьому випадку тяжкі наслідки щодо суми, яка у відповідному розмірі перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, настали не від складання, видачі нею як службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до них таких неправдивих відомостей, зокрема при оформленні заявок на видачу готівки, перерахування коштів тощо.

Наслідки від вчиненого злочину щодо суми, яка у 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, є результатом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, для здійснення чого і вчинялося службове підроблення.

При цьому всі дії вчинялись лише однією ОСОБА_7 як службове підроблення, так і використання цього для заволодіння чужим майном.

Отже, в цьому випадку є подвійне інкримінування особі наслідків вчинених злочинів.

У зв`язку з тим, що такі наслідки настали від злочину, вчиненого як результат злочинної мети, тобто за ч. 5 ст. 191 КК України, врахування їх їй за ч. 2 ст. 366 КК України є зайвим.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, є формальним, і в диспозиції статті немає жодних застережень щодо використання підроблених офіційних документів службовою особою.

При кваліфікації за ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 5 ст. 191 КК України в діях ОСОБА_7 наявна ідеальна сукупність злочинів.

З огляду на викладене, судові рішення в порядку ст. 433 КПК України відносно засудженої ОСОБА_7 підлягають зміні з перекваліфікацією її дій із ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України. ОСОБА_7 має бути призначено покарання за цим законом у виді обмеження волі із додатковим покаранням у виді заборони обіймати певні посади на строк два роки (для складання додактових покарань шляхом поглинення) та без штрафу, який не передбачено санкцією частини 1 цієї статті. Перевівши обмеження волі у позбавлення волі, остаточне покарання визначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворого, яким є покарання за ч. 5 ст.~191 КК України, менш суворим за ч. 1 ст. 366 КК України.

~

Керуючись статтями 376, 436, 438, 441, 442 КПК України , пунктами 4, 5, 6 3 Перехідні положення розділу 4 Закону України від 03~ жовтня 2017 року ~2147- VIII Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів , Верховний Суд

~

у х в а л и в:

~

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст. 433 КПК України вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 січня 2017~року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 травня 2017 року відносно засудженої ОСОБА_7 змінити в частині засудження за ст.~366~КК України і визначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою: за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки; за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк сім років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки з конфіскацією всього майна.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~

~