Постанова у справі № 2-а-3279/10/1970

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2020 року

м. Київ

справа 2-а-3279/10/1970

адміністративне провадження К/9901/17886/18, К/9901/17889/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

cудді-доповідача - Радишевської О.Р.,

суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.

розглянув як суд касаційної інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними в справі матеріалами адміністративну справу 2-а-3279/10/1970

за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2017 року, ухвалену у складі: головуючого судді Обрізко І.М., суддів Носа С.П., Сапіги В.П.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (далі - Держгеокадастр України, відповідач-1), Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області (далі - ГУ Держгеокадастру у Тернопільській області, відповідач-2) із вимогами:

1.1. визнати незаконним і скасувати наказ Державного комітету України із земельних ресурсів від 15 вересня 2010 року 657-кт Про звільнення ОСОБА_1 ;

1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління Держкомзему в Тернопільській області;

1.3. стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу із коригуванням на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів у розрахунковому періоді та на індекс інфляції.

2. У позові позивач стверджував, що оскаржуваний наказ про звільнення у зв`язку з порушенням Присяги державного службовця не містить жодних обставин скоєння ним проступку проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, чи призвів до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом Держкомзему від 05 серпня 2008 року 387 ОСОБА_1 був призначений виконуючим обов`язки начальника ГУ Держкомзему у Тернопільській області з присвоєнням 7 рангу державного службовця за переведення із центрального апарату Держкомзему.

4. Наказом Держкомзему від 03 вересня 2010 року 643 вирішено провести перевірку окремих питань діяльності Головного управління Держкомзему у Тернопільській області, результати якої оформлені актом від 10 вересня 2010 року.

5. Перевіркою встановлені такі порушення:

5.1. усупереч вимогам пункту 9 Положення про ГУ Деркомзем у Тернопільській області, без погодження з головою Держкомзему наказом ГУ Деркомзему в Тернопільській області від 24 березня 2010 року 49 затверджено та введено в дію Розподіл обов`язків між начальником ГУ Деркомзему в Тернопільській області та його заступниками. Водночас невиконання позивачем вимог підпункту 2 пункту 9 указаного Положення призвело до вчинення неправомірних дій заступником начальника ГУ Деркомзему в Тернопільській області ОСОБА_2 унаслідок видання наказів по Управлінню у період з 05 по 15 серпня 2010 року;

5.2. ОСОБА_1 унаслідок видання упродовж 2009-2010 років наказів про призначення шляхом переведення на посади державних службовців ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 перевищено свої повноваження, адже вказані призначення не були погоджені з головою Держкомзему;

5.3. усупереч вимогам пункту 6 Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року 169, упродовж 2009 року та восьми місяців 2010 року рішення начальника ГУ Деркомзему в Тернопільській області про оголошення конкурсів наказом по ГУ Деркомзему в Тернопільській області не оголошувалися;

5.4. усупереч вимогам статей 4 та 15 Закону України Про державну службу позивачем без відповідного оголошення про проведення конкурсу, наказом від 05 серпня 2009 року 56-к призначено на посаду заступника начальника управління Держкомзему у Тернопільському районі Тернопільської області - начальника Відділу державного земельного кадастру ОСОБА_6 , чим надано йому незаконні переваги під час прийняття на державну службу;

5.5. усупереч вимогам статті 8 Цивільного кодексу України та пункту 2.21. Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 квітня 2005 року 34/5, наказом ГУ Деркомзему в Тернопільській області від 12 травня 2010 року 78 Про встановлення надбавки визнано таким, що втратив чинність наказ Держкомзему від 18 грудня 2009 року 674, тоді коли таке рішення може бути прийнято лише Держкомземом;

5.6. територіальні органи Держкомзему в області, що підлягали перевірці, незаконно стягували з фізичних та юридичних осіб кошти за послуги, отримання плати за які не передбачено Розмірами оплати земельно-кадастрових робіт та послуг, затверджених наказом Державного комітету України із земельних ресурсів України, Міністерства фінансів України, Міністерства економіки України від 15 червня 2001 року 97/298/124 (із змінами), а саме за надання витягів з бази даних автоматизованої системи ведення державного земельного кадастру (Ф 6-зем) щодо земель, за рахунок яких проводиться відведення земельної ділянки на загальну суму 6630 грн;

5.7. усупереч вимог статей 8, 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні , пункту 3 Розділу 1 Основні положення та пункту 10 Розділу III Доходи Порядку складання місячної та квартальної фінансової звітності у 2009 році установами та організаціями, які отримують кошти державного або місцевих бюджетів, ГУ Деркомзему в Тернопільській області не відображено в обліку суми боргових зобов`язань;

5.8. ГУ Деркомзему в Тернопільській області не забезпечено дієвого (належного) контролю за діяльністю підпорядкованих територіальних органів Держкомзему в області за законністю надання платних послуг та повнотою надходження доходів спеціального фонду державного бюджету;

5.9. в окремих висновках державної експертизи землевпорядної документації, затверджених позивачем, відсутні підписи експертів, посади та прізвища яких зазначені у висновку;

5.10. усупереч вимогам підпунктів 4.1.1 та 4.2.1 Методики проведення державної експертизи землевпорядної документації ОСОБА_1 були затверджені позитивні висновки державної експертизи землевпорядної документації, хоча проведення такої експертизи є виключною компетенцією Держкомзему, зокрема висновки від 05 лютого 2009 року 124 та від 29 травня 2009 року 834;

5.11. порушення ОСОБА_1 вимог абзацу 6 статті 33 та статті 34 Закону України Про державну експертизу землевпорядної документації в частині недотримання строків проведення державної експертизи, а саме: висновок від 26 березня 2009 року 472 щодо нормативно-грошової оцінки земельної ділянки площею 128,49 га, яку надано в оренду ТОВ Хоростківський цукровий завод , виданий ГУ Держкомзему в Тернопільській області із затримкою, тривалість якої становила понад 09 місяців;

5.12. ОСОБА_1 не забезпечено реалізацію тендеру, проведеного ГУ Деркомзему в Тернопільській області у листопаді-грудні 2009 року, щодо закупівлі щодо предмету будівництва протиерозійних гідротехнічних споруд по захисту земель від водної ерозії на території Кордишівської сільської ради Шумського району Тернопільської області, переможцем якого визнано Тернопільське міжрайонне управління водного господарства.

6. За результатами перевірки комісія, указуючи на виявлені у діяльності ГУ Держкомзему в Тернопільській області та в безпосередній діяльності його начальника ОСОБА_1 численних порушень вимог чинного законодавства, систематичне невиконання ним покладених на управління завдань, запропонувала розглянути питання щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення із займаної посади у порядку, передбаченому чинним законодавством.

7. Наказом Держкомзему від 15 вересня 2010 року 657-кт Про звільнення ОСОБА_1 позивача 15 вересня 2010 року звільнено з посади начальника ГУ Держкомзему в Тернопільській області відповідно до статті 7 Кодексу законів про працю України та пункту 6 статті 30 Закону України Про державну службу за порушення Присяги державного службовця.

8. Наказом ГУ Держкомзему в Тернопільській області від 17 вересня 2010 року 122-кт оголошено наказ Держкомзему від 15 вересня 2010 року 657-кт Про звільнення ОСОБА_1 .

9. Не погоджуючись з указаними наказами, позивач звернувся до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

10. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 липня 2017 року адміністративний позов задоволено частково:

10.1. визнано протиправним і скасовано наказ Держкомзему України від 15 вересня 2010 року 657-кт Про звільнення ОСОБА_1 ;

10.2. поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника ГУ Держкомзему в Тернопільській області;

10.3 стягнути з ГУ Держгеокадастру у Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 вересня 2010 року по 13 липня 2017 року в розмірі 181090,61 грн із відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів;

10.4. звернуто до негайного виконання постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;

10.5. у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

11. Частково задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення за порушення присяги як підстава для припинення служби застосовується тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

12. Оцінивши зміст і характер порушень, зазначених в акті перевірки, у співставленні з їхніми наслідками, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість застосування до позивача такого виду стягнення як звільнення за порушення Присяги.

13. Частково задовольняючи вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що з цієї суми має бути вирахувана заробітна плата за новим місцем роботи, а також інші виплати, які особа отримувала за період вимушеного прогулу: допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

14. Установивши, що позивач у періоді вимушеного прогулу працював на ТОВ АПФ Весна та обіймав посаду першого заступника голови Тернопільської обласної державної адміністрації, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає зменшенню на суму заробітної плати, отриманої позивачем на вказаних роботах/посадах.

15. Суд першої інстанції також дійшов висновку про відсутність передбачених у законі підстав для коригування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів в розрахунковому періоді та на індекс інфляції.

16. Львівський апеляційний адміністративний суд постановою від 11 вересня 2017 року постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 липня 2017 року скасував і прийняв нову, якою позов задовольнив частково:

16.1. визнав протиправним і скасував наказ Держкомзему України від 15 вересня 2010 року 657-кт Про звільнення ОСОБА_1 ;

16.2. поновив ОСОБА_1 на посаді начальника ГУ Держкомзему в Тернопільській області з 16 вересня 2010 року;

16.4. стягнув з ГУ Держгеокадастру в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 вересня 2010 року по 11 вересня 2017 року в розмірі 349 887,05 грн;

16.5. звернув до негайного виконання постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5333,80 грн.

16.6. у задоволенні решти позовних вимог відмовив.

17. Частково задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції зазначив, що припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Водночас ні оскаржуваний наказ про звільнення, ні акт перевірки не містять викладу порушень та їхніх наслідків, які можна було б кваліфікувати як порушення Присяги.

18. Проте суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції про те, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на заробітку плату за новим місцем роботи, зазначивши, що в чинному законодавстві відсутні положення, які б давали правові підстави для відрахування з середнього заробітку за час вимушеного прогулу будь-яких сум, крім обов`язкових податків і зборів.

19. Суд апеляційної інстанції також уважав, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до спірних правовідносин положення пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року 100 (зі змінами), яким передбачено збільшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства.

20. Як зазначив суд апеляційної інстанції, Законом України Про державну службу усім державним службовцям з 01 травня 2016 року підвищені посадові оклади (при незмінній структурі заробітної плати), що, на думку суду апеляційної інстанції, є підставою для пропорційного збільшення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

21. Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, відповідачі оскаржили його в касаційному порядку.

22. Посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, відповідач-1 у касаційній скарзі просить скасувати його рішення, а справу направити для продовження розгляду або на новий розгляд до суду першої інстанції.

23. На обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач-1 зазначив, що висновки суду апеляційної інстанції про те, що порушення, встановлені перевіркою, за своїм характером та правовим наслідкам неможливо кваліфікувати як порушення присяги, є безпідставними.

24. Відповідач-1 доводить, що усі порушення, які зазначені в акті перевірки, окремо та в сукупності свідчать про грубе порушення Присяги, що дозволяє застосувати до нього спірний вид юридичної відповідальності.

25. Відповідач-1 також уважає, що суд апеляційної інстанції у своєму рішенні безпідставно послався на висновки і мотиви Вищого адміністративного суду України, якими той керувався, скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій, та направляючи справу на новий розгляд.

26. Як зазначає відповідач-1, виходячи з процесуальних наслідків скасування рішень судів і направлення справи в повному обсязі на новий розгляд, оцінка Вищого адміністративного суду України порушень, зазначених в акті, не є обов`язковою під час нового розгляду справи.

27. Відповідач-2 у касаційній скарзі просить скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2017 року у частині стягнення з нього середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 349887,05 грн.

28. Позивач проти касаційних скарги заперечив. У відзиві на касаційні скарги зазначив, що судом апеляційної інстанції повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування його рішення немає.

29. Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 03.11.2017 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача-1 та відповідача-2.

30. 15 грудня 2017 року, у зв`язку з початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України.

31. 07 лютого 2018 року касаційні скарги передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.

32. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Шарапі В.М., суддям Бевзенку В.М., Данилевич В.М.

33. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 30 травня 2019 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.

34. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31 травня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.

35. Ухвалою Верховного Суду від 23 липня 2019 року справу прийнято до провадження.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

36. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року ?2147-VIII Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів , що набрав чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

37. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

38. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII Перехідні положення КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані й розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

39. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року 460-IX Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ , яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України, у тому числі щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни.

40. Водночас пунктом 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону від 15 січня 2020 року 460-IX передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

41. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15 січня 2020 року 460-IX.

42. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

43. Згідно зі статтею 7 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) особливості регулювання праці деяких категорій осіб, підстави для припинення трудового договору таких працівників за певних умов встановлюються законодавством.

44. Суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу та загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті на момент виникнення спірних правовідносин були врегульовані Законом України Про державну службу від 16 грудня 1993 року 3723-ХІІ (далі - Закон 3723-ХІІ).

45. За визначенням, наведеним у статті 1 Закону 3723-ХІІ, державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження.

46. Статтею 5 Закону 3723-ХІІ визначено, що державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов`язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

47. Основні обов`язки державного службовця закріплені у статті 10 Закону 3723-ХІІ та передбачають: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; безпосереднє виконання покладених на них службових обов`язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов`язків державної служби, а також іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації; сумлінне виконання своїх службових обов`язків, ініціатива і творчість в роботі.

48. Згідно зі статтею 17 Закону 3723-ХІІ громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу такого змісту: Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки .

49. Відповідно до статті 14 Закону 3723-ХІІ дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних із проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

50. Згідно з частиною другою статті 14 Закону 3723-ХІІ до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу: попередження про неповну службову відповідність; затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

51. Статтею 30 Закону 3723-ХІІ передбачено, що державна служба може бути припинена у разі: порушення умов реалізації права на державну службу; недотримання пов`язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтею 16 Закону України Про державну службу ; досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби; відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії; виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі; відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 Закону України Про державну службу ; неподання або подання державним службовцем неправдивих відомостей щодо його доходів, передбачених статтею 13 Закону України Про державну службу .

52. В силу частини другої статті 17 Закону 3723-ХІІ присяга державного службовця полягає в обов`язку вірно служити народові України, суворо дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки.

VI. Позиція Верховного Суду

53. Суд зазначає, що спірні правовідносини виникли у зв`язку із звільненням позивача за порушення Присяги.

54. З тексту Присяги випливає, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їхнє виконання.

55. Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

56. Аналогічний висновок міститься у рішення Конституційного Суду України від 11 березня 2011 року у справі 2-рп/2011.

57. За такого правового врегулювання порушення Присяги необхідно розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

58. Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

59. Водночас порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

60. Отже, звільнення за порушення Присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

61. Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, установлені внаслідок ретельного службового розслідування.

62. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності, і не можуть застосовуватись як альтернативні.

63. Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

64. Верховний Суд України неодноразово (зокрема у постанові від 14 березня 2017 року у справі п/800/160/16), аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги.

65. Отож, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження державної служби.

66. Таким чином, припинення державної служби у зв`язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.

67. Однак вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.

68. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

69. У цій справі судами встановлено, що перелічені складові допущеного позивачем порушення можуть бути самостійною підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а їхня сукупність не утворює складу порушення Присяги державного службовця. Так, вчинені позивачем діяння як окремо, так і в сукупності не відповідають критеріям порушення Присяги.

70. З урахуванням викладеного Суд констатує, що вчинення позивачем дій, які порушують Присягу державного службовця, а саме: скоєння проступку, несумісного з подальшим перебуванням на державній службі, не встановлено судами попередніх інстанцій.

71. Отже, Суд уважає правильними висновки суду апеляційної інстанцій про відсутність підстав для звільнення позивача з посади за порушення Присяги державного службовця.

72. Щодо здійсненого судом апеляційної інстанції розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, Суд зазначає таке.

73. Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

74. Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок 100).

75. Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

76. Абзацом першим пункту 8 Порядку 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

77. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

78. Згідно з абзацом сьомим пункту 2 Порядку 100 у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

79. Відповідно до абзацу восьмого пункту 2 Порядку 100 у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

80. Згідно з абзацом першим пункту 10 Порядку 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

81. Абзацом другим пункту 10 Порядку 100 передбачено, що, виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

82. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули, починаючи з дня незаконного звільнення по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

83. Водночас середньоденна заробітна плата (для цілей визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) є часткою розміру заробітної плати за останні два місяці перед звільненням ( розрахунковий період ) та кількості робочих днів у такому періоді.

84. Особливістю цієї справи є те, що в періоді, який припадає на вимушений прогул ( період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата ), відбулися зміна структури заробітної плати, поєднана з підвищенням посадових окладів усіх державних службовців, та подальше підвищення їхніх посадових окладів (без зміни структури заробітної плати).

85. Аналіз абзаців сьомого, восьмого пункту 2 у взаємозв`язку з абзацами першим, другим пункту 10 Порядку 100 дає підстави для висновку, що у випадку зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадового окладу, обчислення середньої заробітної плати здійснюється виходячи із виплат, передбачених згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

86. Отож після змін структури заробітної плати та одночасного підвищення посадового окладу розмір виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню, для цілей визначення середньоденної заробітної плати не застосовуються. Натомість застосовується розмір виплат, установлений працівникові після відповідних змін.

87. Водночас підвищення посадових окладів, що не поєднане із зміною структури заробітної плати, є підставою для коригування середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення посадових окладів, який визначається шляхом ділення посадового окладу після підвищення на розмір посадового окладу до такого підвищення.

88. При цьому під зміною структури заробітної плати у контексті спірних правовідносин необхідно розуміти будь-які зміни в оплаті праці державних службовців, унаслідок яких змінюється її складові (обсяг надбавок, заохочувальних і компенсаційних виплат), або їх питомої ваги.

89. Суд зазначає, що 01 травня 2016 року набрала чинності нова редакція Закону України Про державну службу від 10 грудня 2015 року 889-VIII, якою затверджено структуру заробітної плати державних службовців, відмінну від тієї, що існувала на момент звільнення позивача.

90. На виконання вимог указаного Закону постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року 292 Деякі питання оплати праці державних службовців у 2016 році (набрала чинності 01 травня 2016 року) затверджено схему посадових окладів на посадах державної служби за групами оплати праці з урахуванням юрисдикції державних органів; розмір надбавок до посадових окладів за ранги державних службовців; перелік посад державної служби, що прирівнюються до відповідних груп оплати праці.

91. Беручи до уваги, що з 01 травня 2016 року змінилася структура заробітної плати державних службовців з одночасним підвищенням їх окладів, період до 01 травня 2016 року виключається з розрахункового періоду. Обчислення середньоденної заробітної плати позивачеві має провадитися виходячи з виплат, які передбачено згідно з новими умовами оплати праці (умовами оплати праці, установленими з 01 травня 2016 року).

92. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28 листопада 2018 року у справі 817/1169/16, від 04 березня 2020 року у постанові 0440/6017/18.

93. Визначаючись щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції особливостей, передбачених абзацами сьомим, восьмим пункту 2 абзацом першим, другим пункту 10 Порядку 100, не врахував.

94. Водночас суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, керувався розрахунком, проведеним за його вказівкою ГУ Держгеокадастру у Тернопільській області, відповідно до якого сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу (із 16 вересня 2010 року по 11 вересня 2017 року) становить 434642,29 грн.

95. Як убачається з указаної довідки, визначаючи розмір середньоденної заробітної плати, відповідач-2 до розрахункового періоду включив період до зміни структури заробітної плати.

96. Суд також зазначає, що середньоденна заробітна плата відповідачем-2 обчислювалася виходячи виключно з розміру посадового окладу позивача у відповідному періоді, без урахування інших складових заробітної плати, право на які мав позивач.

97. Відповідно до пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці , задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

98. У цій справі суд апеляційної інстанції правильності обчислення відповідачем середнього заробітку за час вимушеного прогулу не перевіряв і своїх розрахунків суми, яка підлягає стягненню не навів.

99. Водночас Суд звертає увагу й на те, що суд апеляційної інстанції помилково вдався до обчислення суми податків та обов`язкових платежів, що підлягають утриманню з середнього заробітку, та безпідставно зазначив у резолютивній частині суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшену на розмір таких податків та обов`язкових платежів, унеможлививши тим самим коректне їхнє утримання роботодавцем як податковим агентом під час виконання рішення суду у цій частині.

100. Ураховуючи, що під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами попередніх інстанцій не досліджено істотних для правильного вирішення цієї справи обставини, а Суд у межах своєї компетенції не може цього виправити, рішення суду апеляційної інстанції у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

101. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 359 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

102. Частиною другою статті 352 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд, зокрема, не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

103. З огляду на викладене Суд частково погоджується з доводами касаційної скарги та уважає, що судові рішення судами першої та апеляційної інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу прийняті з порушенням норм процесуального права, унаслідок яких суди попередніх інстанцій не дослідили докази, що мають значення для правильного вирішення справи.

104. Суду першої інстанції під час нового розгляду справи необхідно взяти до уваги викладене в мотивувальній частині цієї постанови, установити наведені в ній обставини, що входять до предмета доказування у цій справі, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам і постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

VII. Судові витрати

105. Оскільки Суд не змінив та не ухвалив нового рішення, судові витрати, відповідно до статті 139 КАС України, розподілу не підлягають.

106. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 350, 352, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

107. Касаційні скарги Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області задовольнити частково.

108. Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 липня 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2017 року у частині стягнення з Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

109. Адміністративну справу 2-а-3279/10/1970 у вказаній частині направити на новий розгляд до Тернопільського окружного адміністративного суду.

110. В іншій частині вимог постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2017 року залишити без змін.

111. Судові витрати не розподіляються.

112. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська

Судді: О.В. Кашпур

С.А. Уханенко