Постанова у справі № 146/655/16-к

Постанова~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

іменем України

16 червня 2020 року

м. Київ

справа 146/655/16-к

провадження 51-935км20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду~ у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого

в режимі відеоконференції~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,~~~~~~~~~~~

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

~

розглянув касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвали Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року та від 31 січня 2020 року, захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12016020290000125 від 29 березня 2016 року ,~ за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що судимості не мав,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 125, частиною 1 статті 186 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 186 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за частиною 1 статі 125 КК у виді 200 годин громадських робіт.

Згідно зі статтею 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 23 лютого 2019 року.

На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 ухвалено зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 лютого 2019 року по дату набрання даним вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_6 засуджено за злочини, учинені за таких обставин.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 29 березня 2016 року о 15:30, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, йдучи по польовій дорозі в напрямку с. Кислицьке Томашпільського району між зазначеним населеним пунктом та смт. Вапнярка Томашпільського району Вінницької області, побачив як в цьому ж напрямку позаду нього на велосипеді рухалася ОСОБА_9 .

У той час коли потерпіла проїжджала повз нього, своєю правою рукою ОСОБА_6 штовхнув велосипед, унаслідок чого ОСОБА_9 впала з велосипеда на землю. Після цього ОСОБА_6 діючи умисно, наніс їй декілька ударів ногами у голову, спричинивши при цьому легкі тілесні ушкодження.

Крім того, після зазначених вище подій того ж дня, під час того, коли у своїх руках ОСОБА_9 тримала гроші у сумі 125 грн та мобільний телефон Нокіа 6300 червоно чорного кольору, вартістю 500 грн, у якому знаходиться сім-картка Київстар , вартістю 15 грн, мікро флеш карта ємкістю 64 Гб. вартістю 200 грн, та просила ОСОБА_6 їх взяти, щоб той не продовжував наносити їй тілесні ушкодження, у ОСОБА_6 виник умисел на відкрите викрадення вищевказаного чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 з метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом ривка відкрито викрав з рук ОСОБА_9 вищевказані речі, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 840 грн.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року змінено вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_6 у частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі частини 5 статті 72~КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року 838-VIII ОСОБА_6 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 лютого 2019 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

У іншій частині вирок залишено без зміни.

Ухвалою цього ж суду від 31 січня 2020 року виправлено описку в резолютивній частині ухвали Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року, виклавши її в наступній редакції (далі наведено зміст оригіналу).

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні 12016020290000125, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29 березня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 125, частини 1 статті 186 КК змінити в частині призначення покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за частини 1 статті 125 КК у зв`язку з закінченням строків давності.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за частиною 1 статті 186 КК на 4 роки позбавлення волі.

На підставі частини 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 лютого 2019 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвал апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.~ Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вважає, що звільняючи ОСОБА_6 від покарання за частиною 1 статті 125 КК, суд апеляційної інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме частина 1 статті 49 КК , та належним чином не обґрунтував таке рішення.

Прокурор звертає увагу на те, що апеляційний суд в ухвалі зазначив про закінчення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за частиною 1 статті 125 КК, оскільки з часу вчинення злочину 26 березня 2016 року минуло 3 роки. При цьому, зазначаючи про неврахування вимог ~частини 2 статті 49 КК, стверджує, що ОСОБА_6 у даному провадженні ухилявся від суду, в зв`язку з чим ухвалою суду першої інстанції від 18 липня 2016 року провадження було зупинено, а він оголошений у розшук. ОСОБА_6 затримано 23 лютого 2019 року, в зв`язку з чим цього ж дня провадження відновлено районним судом. ~

У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового апеляційного суду. Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначається про залишення апеляційним судом поза увагою доводів апеляційної скарги про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зокрема, захисник вважає, що ~підлягала застосування частина 5 статті 72 КК у редакції Закону 838-VIII , оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин 29 березня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року.

Крім того, захисник вважає, що засудженому призначено максимальне покарання за частиною 1 статті 186 КК, при тому, що враховані обставини, які не відповідають дійсності, а саме насправді відбулося визнання винуватості за частиною 1 статті 125 КК, засуджений є одиноким, оскільки його матір померла.

Захисник також стверджував про наявність конфлікту інтересів прокурора ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які є рідними братами та самі підтвердили такий факт. При цьому вказувалося на те, що відповідно до постанови про призначення групи прокурорів від 29 березня 2016 року вона підписана ОСОБА_12 , в якій він же призначений до групи прокурорів.

Вказувалося захисником на недопустимість, як доказів, протоколу огляду місця події від 30 березня 2016 року, отриманого без дозволу слідчого судді, та протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31 березня 2016 року, під час чого ніж, що впізнала потерпіла, відрізнявся від інших.

На підставі цього вважається, що у кримінальному провадженні не встановлено достатні докази та вичерпані можливості їх отримання.

Стверджується про те, що визначення вартості мобільного телефону, сім-карти, мікрофлеш-карти відбулося без жодного доказу, а показання потерпілої~ не узгоджуються з висновком судово-медичного експерта та висновок суду ґрунтується на суперечливих доказах. Захисником стверджується, що, залишаючи запобіжний захід до набрання вироку законної сили, стороною обвинувачення приховано дані про стан здоров`я засудженого.

Також захисник вважає, що не враховані його посилання щодо наявності повноважень у суду апеляційної інстанції змінити правову кваліфікацію діяння у формі публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та частково не заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника засудженого, доводи засудженого та захисника, які підтримали касаційну скаргу захисника та частково не заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а касаційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення на таких підставах .

Мотиви Суду

Доводи касаційної скарги прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Водночас згідно з приписами частини 2 вказаної статті перебіг давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину минуло 15 років.

Суд апеляційної інстанції при ухваленні рішення щодо ОСОБА_6 не дотримався наведених вимог закону.

З ухвали від 07 липня 2016 року, що наявна в матеріалах кримінального провадження, вбачається, що суд першої інстанції застосував привід до засудженого з підстав неявки в судове засідання, про яке був належним чином повідомлений та про причини неявки не повідомив суд. Судове засідання призначене на 18 липня 2016 року. При тому, що на попередні судові засідання він та його захисник з`являлися.

ОСОБА_6 в судове засідання 18 липня 2016 року~ не з`явився, про причини неявки суду не повідомив. 7 липня 2016 року ухвалою застосовано до ОСОБА_6 привід в судове засідання на 18 липня 2016 ро ку. Згідно відповіді Томашпільського ВП Могилів-Подільської ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_6 за місцем проживання відсутній, в зв`язку з чим виконати ухвалу суду про привід не представилося можливим. Ухвалою районного суду від 18 липня 2016 року ОСОБА_6 оголошено в розшук.

Згідно поданої до суду заяви начальника Томашпільського ВП ГУНП України у Вінницькій області від 23 лютого 2019 року, ОСОБА_6 затриманий та доставлений до Томашпільського ВП ГУНП України у Вінницькій області. У зв`язку з цим ухвалою районного суду від 23 лютого 2019 року провадження у кримінальному провадженні відновлено.

Разом з цим ухвалою від 23 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 23 квітня 2019 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 125 КК, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості, а судом апеляційної інстанції його було звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Однак при цьому не було враховано факту ухилення ОСОБА_6 від суду, адже він із 18 липня 2016 року перебував у розшуку, а на початку судового провадження приймав участь у судових засіданнях.

Отже, суд мав керуватися правилами частини 2 статті 49, якими встановлено, що у цьому випадку з дня вчинення злочину повинно минути 15 років. Такий строк на момент постановлення ухвали апеляційного суду й на сьогоднішній час не закінчився.

Таким чином, статтю 49 КК було застосовано неправильно й за відсутності правових підстав, а рішення апеляційного суду про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання за частиною 1 статті 125 КК у зв`язку із закінченням строків давності є необґрунтованим, про що обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі.

Разом з цим, не заслуговують на увагу доводи захисника щодо застосування апеляційним судом частини 5 статті 72 КК не в тій редакції.

Як убачається ухвали апеляційного суду відповідно до виправленої описки, частина 5 статті 72 КК застосована в редакції Закону 838-VIII , оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин 29 березня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року. А саме до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2~ дні позбавлення волі. Тобто, захисник посилається на ту ж редакцію статті, що і була застосована апеляційним судом, та з часу його офіційного затримання, а саме під час виконання розшуку.

Доводи захисника про ненадання оцінки апеляційним судом наявності конфлікту інтересів прокурора ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які є рідними братами та самі підтвердили такий факт, є неспроможними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та показань свідків, ОСОБА_11 ~в судовому засіданні пояснив, що він працює оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Томашпільського ВП Могилів-Подільського ВП ГНП у Вінницькій області. Так в кінці березня 2016 року у вечірній час він разом із оперуповноваженим Томашпільського ВП ОСОБА_13 перебували в службовому автомобілі біля перехрестя неподалік газової заправки в смт. Вапнярка. Під час того як вони перебували у автомобілі, до них на велосипеді під`їхала потерпіла, яка була дуже схвильована та налякана. Одяг її був брудний у пилюці. Вказана жінка почала просити їх допомогти та повідомила, що приблизно15 хвилин тому коли вона їхала на велосипеді до себе додому в с. Кислицьке польовою дорогою, то на пів дорозі вона побачила ОСОБА_6 , який ішов у напрямку с. Кислицьке. Коли вона проїжджала повз чоловіка, то він штовхнув її з велосипеда від чого вона упала на землю. Після чого вказаний чоловік підійшов до неї та почав бити ногами, взяв її за одяг та почав тягти у напрямку лісосмуги та говорити, що хоче вступити з нею у статевий акт, при цьому погрожував ножем. Після цього дана жінка почала йому говорити, що вона хвора на венеричні захворювання та просила, щоб він її відпустив. Тоді обвинувачений сказав, що буде з нею вступати в статеві зносини неприроднім шляхом. У подальшому дана жінка сказала, що вказаний чоловік забрав у неї з рук мобільний телефон та гроші, після чого знов її ударив та відпустив.

Після того, що їм розповіла потерпіла, свідок відвіз велосипед на заправку, та разом з вказаною жінкою одразу поїхали на вказане місце, проте ніякого чоловіка там не було та вони продовжували його шукати в районі колишньої військової частини в АДРЕСА_1 .

В свою чергу свідком ОСОБА_13 ~надано показання про те, що він працює оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Томашпільського ВП Могилів-Подільського ВП ГНП у Вінницькій області. Так в березні 2016 року він з ОСОБА_11 на службовому автомобілі стояли біля пам`ятника в смт. Вапнярка. Прибігла дівчина, одяг на ній був забруднений, остання плакала і розповіла, що коли вона добиралася польовою дорогою додому до неї причепився хлопець, який запропонував вступити з ним в статеві зносини і силою тягнув за одяг в напрямку лісосмуги. Вона вигадала і сказала, що хворіє на венеричну хворобу. Тоді він наполягав вступити в статеві зносини неприроднім шляхом. Однак йому це також не вдалося і він відібрав мобільний телефон і і відпустив потерпілу. Від чоловіка вона відчувала запах алкоголю. Він з іншим працівником поліції об`їхали вказану дорогу та місця на які вказувала потерпіла, однак нікого не виявили. Прикмети по яких потерпіла описувала нападника були високий зріст, худорлявий, взутий в кросівки білого кольору, великого розміру.

Сама ж потерпіла ОСОБА_9 ~пояснила, що після інкримінованих подій та після того, як засуджений її відпустив, вона сіла на велосипед та поїхала в сторону смт Вапнярки, де зустріла працівників поліції, ~яким розповіла про те, що сталося. Далі вона з працівниками поліції шукали засудженого, однак пошуки не дали результату, після чого вона поїхала до чоловіка додому. Через деякий час її запросили працівники поліції приїхати на впізнання. Коли вона приїхала на впізнання то відразу впізнала засудженого, також впізнала свій телефон, який він забрав.

Тобто потерпіла звернулася до ОСОБА_11 та ОСОБА_13 після інкримінованої події, оскільки побачила їх під час виконання службових обов`язків в межах населеного пункту та повідомила про вчинені протиправні дії щодо неї. На такі обставини прокурор не міг повпливати, що виключає конфлікт інтересів.

Крім того, покази потерпілої відповідають висновкам судово-медичної експертизи, за якою також виключено можливість отримання тілесних ушкоджень внаслідок падіння через їх розміщення в різних площинах тіла.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено, що прокурор ОСОБА_12 був процесуальним керівником у кримінальному провадженні, що і обгрунтовує підписання ним постанов про зміну групи прокурорів.

Відповідно до частини 1 статті 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Частиною 2 статті 37 КПК передбачено, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, зазначених у частинах 4, 5 статті 36, частини 3 статті 37, частини 3 статті 313, частини 2 статті 341 КПК.

Згідно з частинами 1, 3 статті 110 КПК процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Група прокурорів, визначена у конкретному кримінальному провадженні відповідно до статті 37 КПК, діє як єдиний суб`єкт на стороні обвинувачення прокурор.

Що стосується тверджень про неоцінені доводи щодо недопустимості, як доказів, протоколу огляду місця події від 30 березня 2016 року, отриманого без дозволу слідчого судді, та протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31 березня 2016 року, під час чого ніж, що впізнала потерпіла, відрізнявся від інших, то вони не заслуговують на увагу.

Наведені підстави недопустимості протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31 березня 2016 року колегія суддів визнає неспроможними, оскільки ніж не був підставою або знаряддям для вчинення злочину. Разом з цим, положення леза~ ножа не є тією обставиною, що вказує на недопустимість протоколу слідчої дії,~ як доказу.

Суд апеляційної інстанції правильно надав таким доводам оцінку, вказавши, що суд першої інстанції~ належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні та вказав, що огляд місця події проведено у відповідності до статті 237 КПК, а протокол пред`явлення речей до впізнання відповідає вимогам статі 229 КПК.

Не могли братися до уваги доводи захисника щодо визнання винуватості за частиною 1 статті 125 КК, оскільки засуджений повідомляв не всі обставини вчинення злочинів або повідомляв обставини події на свою користь, що не відповідає показанням потерпілої, письмовим доказам, показанням свідків щодо її зовнішнього вигляду після події та виявленим у неї тілесним ушкодженням. При тому, що касаційна скарга захисника також містить суперечливі обґрунтування, оскільки вказується одночасно про щире каяття засудженого за частиною 1 статті 125 КК, оскарження висновків експерта про встановлені у потерпілої тілесні ушкодження, тощо.

Крім того, доводи захисника щодо не встановлення достатніх доказів та вичерпання можливості їх отримання не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31 березня 2016 року, потерпіла ОСОБА_9 впізнала засудженого. Даного чоловіка вона впізнала за рисами обличчя, зростом, зачіскою та кольором волосся.

Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31 березня 2016 року, потерпіла ОСОБА_9 впізнала серед пред`явлених їй речей свій мобільний телефон. Даний телефон вона впізнає за його зовнішнім виглядом.

Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31 березня 2016 року, потерпіла ОСОБА_9 впізнала ніж.

Відповідно до п ротоколу проведення слідчого експерименту від 12 квітня 2016 року з відеофіксацією, потерпіла ОСОБА_9 повідомляла обставини вчинення щодо неї протиправних дій, як і в суді першої інстанції.

Під час слідчого експерименту від 25 травня 2016 року ОСОБА_6 пояснював обставини події, що сталася 29 березня 2016 року. Зокрема, ним вказано на те, що він вдарив рукою у багажник велосипеда потерпілої, від чого вони впали і в нього випав ніж. Після того як він встав, то також встала дана жінка та почала штовхати його у груди, в ході цього він знервувався та вдарив дану жінку правою ногою у голову, від чого вона впала на землю. Далі він помітив на землі свій вищезгаданий ніж.

У постанові від 03 липня 2019 року Велика Палата Верховного Суду надала висновок щодо повноважень суду змінити правову кваліфікацію злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення (справа ~ 288/1158/16-к, провадження ~13-28кс19).

Зокрема вказувалося, що ю ридична оцінка діяння у межах висунутого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку (пункт другий частини першої статті 368 КПК). Відповідне судове рішення, як передбачено частиною другою статті 371 зазначеного Кодексу, ухвалюється в нарадчій кімнаті. До цього часу висловлювати власну позицію по суті справи, а також вчиняти будь-які дії, що є прямим або опосередкованим проявом такої позиції, суд не вправі, оскільки це може викликати обґрунтований сумнів у його неупередженості.

Таким чином, під час судового розгляду кримінального провадження, розпочатого і спрямованого до суду за процедурою публічного обвинувачення, якщо прокурор у порядку статті 338 КПК~не вносив до обвинувачення змін, які б трансформували його у приватне, до видалення суду до нарадчої кімнати не виникає жодних процесуальних перешкод для продовження кримінального провадження незалежно від наявності чи відсутності матеріально-правових підстав для перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення. Адже до прийняття судом відповідного рішення по суті справи процес не втрачає ознак публічності і його перебіг не ставиться у залежність від позиції потерпілого.

Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою частини третьої статті 337 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника щодо повноважень суду на зміну правової кваліфікації дій засудженого у формі публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи захисника про те, що у провадженні не встановлено вартість викраденого, оскільки такі дані перевірялися внаслідок експертного дослідження та даних, вказаних потерпілою. Зокрема, у висновку експерт не зміг точно встановити вартість мобільного телефону, оскільки його знято з виробництва, а тому припустив його вартість, що також вказав у описовій частині висновку. При тому, що судом досліджено довідку про вартість сім-карти та флеш-карти.~

Разом з цим, доводи захисника щодо призначеного покарання та обраного запобіжного заходу колегія суддів не перевіряє, оскільки ухвала апеляційного суду скасовується в частині застосування статті 49 КК та під час нового апеляційного розгляду засудженому буде призначатися нове покарання та вирішуватися питання щодо обраного запобіжного заходу.~

За таких обставин та з підстав звільнення засудженого від призначеного покарання ухвалою про виправлення описки, підлягають скасуванню обидві ухвали апеляційного суду на підставах, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 438 КПК, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд. Тому подану касаційну скаргу прокурора слід задовольнити повністю, а скаргу захисника задовольнити частково з підстав того, що ним також оскаржується ухвала апеляційного суду.

Керуючись статтями ~433, 434, 436, 438 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвали Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року та від 31 січня 2020 року задовольнити.

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року задовольнити частково.

Ухвали Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року та від 31 січня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_3