Постанова у справі № 725/855/18

Постанова

іменем України

11 червня 2020 року

м. Київ

справа 725/855/18

провадження 51-196км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 11~жовтня 2019 року у кримінальному провадженні,внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~12017260020001463, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст.~289~КК,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Припяті Київської області, жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимостей в силу ст. 89 КК,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.~290~КК.

~

~

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини

За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 18 грудня 2018 року засуджено:

ОСОБА_6 за ст. 290 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 150~неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 грн, у дохід держави;

ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3~роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з~випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені пунктами~1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

За цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, щодо незаконного заволодіння автомобілем Toyota Land Cruiser (д.н.з. НОМЕР_1 ) і виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на суму 104~036 грн задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого 104~036 грн у рахунок відшкодування завданих злочином матеріальних збитків. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження (повернуто заставодавцю ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 250~000 грн, внесені як застава за ОСОБА_8 ; скасовано арешт на автомобілі Mercedes Benz 311~CDI (д.н.з.~ НОМЕР_2 ), Mercedes Benz 311 CDI (д.н.з.~ НОМЕР_3 ) та технічні паспорти до них і повернуто їх ОСОБА_8 ), речових доказів і процесуальних витрат.

Судові рішення щодо ОСОБА_6 у касаційному порядку не оскаржуються.

Апеляційний суд ухвалою від 11 жовтня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора в частині невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості та особі засудженого без задоволення.

Цей же суд вироком від 11 жовтня 2019 року апеляційну скаргу прокурора щодо ОСОБА_8 задовольнив частково, скасував вирок місцевого суду й ухвалив свій, яким визнав ОСОБА_8 винуватим та засудив:

-~~~~~~ за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-~~~~~~ за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна, а в решті вирок місцевого суду залишено без змін.

За вироком апеляційного суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 19~жовтня 2017 року в період часу з 08:07 по 11:11 за попередньою змовою з не встановленою слідством особою на автомобілі марки Mercedes-Benz 311CDI (д.н.з. НОМЕР_3 ) переслідували автомобіль марки Toyota Land Cruiser (д.н.з.~ НОМЕР_1 ), вартість якого становить 2~410~000 грн, під керуванням потерпілого ОСОБА_9 . У подальшому на автостоянці ринку на вул.~Руській, 254 у м.~Чернівцях невстановлена особа умисно, протиправно, застосовуючи електронні пристрої для зчитування сигналу відкриття центрального замка дверей автомобіля, діючи спільно з ОСОБА_8 , проникла до вказаного автомобіля та, використовуючи спеціально підготовлене знаряддя ТКР Програматор ключів Toyota , запустила двигун автомобіля Toyota Land Cruiser , що надало їй змогу вільно на ньому рухатись, розпоряджатися та керувати ним.

Після цього, не встановлена органом досудового розслідування особа на автомобілі Toyota Land Cruiser у супроводі співучасника вчинення цього кримінального правопорушення ОСОБА_8 , який рухався на автомобілі марки Mercedes-Benz 311CDI (д.н.з. НОМЕР_3 ), виїхали за межі міста Чернівців та направились у напрямку місця проживання родичів ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 . Прибувши туди, вони помістили автомобіль, яким незаконно заволоділи, у заздалегідь підшукане гаражне приміщення на території вказаного господарства для недопущення викриття місцезнаходження цього транспортного засобу.

Надалі, на початку листопада 2017 року, не встановлена органом досудового розслідування особа, перебуваючи в м. Києві, зустрілась з ОСОБА_6 та запропонувала йому за винагороду змінити на вказаному автомобілі ідентифікаційні номера шасі та дублюючі наліпки, на що той погодився.

У подальшому, 4 листопада 2017 року о 20:00, ОСОБА_8 , діючи згідно з узгодженим планом злочинних дій, керуючи власним автомобілем, на зупинці станції метро Святошино підібрав не встановлену органом досудового розслідування особу та ОСОБА_6 і перевіз їх до місця, де зберігався викрадений автомобіль. У ніч з 5 на 6~листопада 2017 року ОСОБА_6 за допомогою заздалегідь підготовлених засобів здійснив знищення ідентифікаційного номера автомобіля Toyota Land Cruiser НОМЕР_4 і механічним способом з наступним нанесенням наявного ідентифікаційного номера НОМЕР_5 змінив металеву табличку з ідентифікаційним позначенням номера шасі (рами), а також змінив дублюючі поліетиленові стрічки (наліпки) з ідентифікаційним номером шасі (рами) та певними технічними характеристиками автомобіля.

Своїми протиправними діями, направленими на незаконне заволодіння та подальше використання автомобіля марки Toyota Land Cruiser , ОСОБА_8 та не встановлена органом досудового розслідування особа завдали пошкодження вказаному автомобілю, чим заподіяли його власнику ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 80 936 грн.

Далі з метою доведення свого злочинного умислу до кінця та отримання реальної можливості розпоряджатись автомобілем марки Toyota Land Cruiser у ніч з 6 на 7~листопада 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , яка є дружиною ОСОБА_8 , не усвідомлюючи характеру злочинних дій, вчинених ОСОБА_8 та іншим учасником злочину, виконуючи роль провідників, на автомобілі марки Mercedes-Benz 311CDI (д.н.з. НОМЕР_2 ) направились до м.~Кельменці Чернівецької області для проведення розвідувальних заходів з метою недопущення викриття та виявлення співробітниками поліції моменту руху автомобіля марки Toyota Land Cruiser , на якому у свою чергу рухались ОСОБА_8 та не встановлена органом досудового розслідування особа. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_6 були затримані співробітниками поліції, а невстановлена особа з місця вчинення злочину зникла.

Крім того, 7 листопада 2017 року в період часу з 01:00 по 03:10 на АДРЕСА_4 було проведено санкціонований обшук автомобіля марки Mercedes Benz 311~CDI (д.н.з. НОМЕР_2 ) за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , а також особистий обшук ОСОБА_8 , під час якого у нього виявлено та вилучено пістолет без будь-якого маркування, який відповідно до висновку експерта від 9 листопада 2017 року ~1859-К є пістолетом VIS-35 8568 польського виробництва, виготовленим промисловим способом та придатним для стрільби. Також у ході проведення експертизи в патроннику наданого на дослідження пістолета виявлено патрон, який відповідно до висновку експерта від 10 листопада 2017 року 1905-К є боєприпасом до бойової нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62 мм, пістолетним патроном, придатним для стрільби, призначеним для проведення пострілу з ТТ, ППШ та ін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник вказує на допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилися у прийнятті цим судом двох різних процесуальних рішень щодо обвинувачених (щодо ОСОБА_8 ухвалено вирок, а щодо ОСОБА_6 постановлено ухвалу), які нерозривно пов`язані в цьому кримінальному провадженні.

Також, на переконання сторони захисту, апеляційний суд у вироку не навів конкретного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину, індивідуалізації відповідальності та покарання при визнанні обвинуваченого винуватим у заволодінні транспортним засобом за такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення за попередньою змовою групою осіб . Вважає, що апеляційним судом у вироку не наведено достатніх та неспростовних доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.

Крім того, захисник вказує на те, що апеляційний суд у вироку належним чином не обґрунтував своїх висновків, що пристрої для зчитування сигналу відкриття центрального замка дверей автомобіля та запуску двигуна автомобіля Toyota Land Cruiser належать саме ОСОБА_8 .

На переконання сторони захисту, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 23 КПК поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_12 , які він безпосередньо не сприймав, а лише обмежився прослуховуванням аудіозапису допиту цього свідка в судовому засіданні місцевого суду та надав цим показанням іншу, ніж суд першої інстанції, оцінку.

Також скаржник вказує про порушення права обвинуваченого на захист, яке виразилося в ненаданні захиснику ОСОБА_7 слова в судових дебатах стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині оскарження вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 .

Крім того, сторона захисту вважає призначене апеляційним судом ОСОБА_8 покарання суворим, таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має незадовільний стан здоров`я, а також з огляду на відсутність до обвинуваченого з боку потерпілого будь-яких претензій.

~

Позиції учасників судового провадження

Прокурор просила касаційну скаргу залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.

Засуджений ОСОБА_6 залишив питання розгляду касаційної скарги захисника на розсуд суду.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Правильність висновків судів про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК , за який, зокрема, його засуджено, у касаційній скарзі не оспорюється, а тому касаційним судом не перевіряється.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.~2 ст. 289 КК, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст.~94~КПК.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд апеляційної інстанції обґрунтував: показаннями засудженого ОСОБА_6 , який пояснив, що на прохання знайомого ОСОБА_13 поїхав до місця знаходження автомобіля Toyota Land Cruiser , куди його привіз ОСОБА_8 , виконав власною апаратурою, яку привіз із собою, роботи з перебиття ідентифікаційних номерів цього автомобіля, за що йому заплатили 1000 доларів США; потерпілого ОСОБА_9 , який розповів про обставини вчиненого злочину, зокрема про те, що в день викрадення належного йому автомобіля під час руху він бачив, як за ним їхав автомобіль марки Mercedes-Benz 311CDI синього кольору ; свідка ОСОБА_12 , які вона надавала в судовому засіданні місцевого суду, де зазначила про те, що ОСОБА_8 та невідома їй особа пригнали на її подвір`я чорний джип, а в подальшому невідомий чоловік, якого привіз ОСОБА_8 , ремонтував цей автомобіль; даними протоколу прийняття заяви потерпілого від 19 жовтня 2017 року; даними протоколів огляду записів з відеокамер спостереження від 19 жовтня 2017 року та даними, що містяться на диску з відеозаписами з камер відеоспостереження від 19 жовтня 2017 року, якими підтверджуються показання потерпілого про напрямок руху його автомобіля марки Toyota Land Cruiser (д.н.з.~ НОМЕР_1 ) та на яких зафіксовано факт слідування автомобіля марки Mercedes-Benz 311CDI (д.н.з. НОМЕР_3 ) за автомобілем потерпілого, а в подальшому після викрадення автомобіля Toyota Land Cruiser супроводження його (т. 1, а.к.п.~74-83); даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 8 листопада 2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 впізнала на фото ОСОБА_6 як особу, яку привіз ОСОБА_8 для здійснення ремонту Toyota Land Cruiser (т. 2, а.к.п. 54-55); даними протоколу обшуку автомобіля марки Mercedes-Benz 311CDI (д.н.з.~ НОМЕР_3 ) (т. 2, а.к.п. 63-66); даними протоколу обшуку автомобіля марки Mercedes-Benz 311CDI (д.н.з. НОМЕР_2 ) від 7 листопада 2017 року, відповідно до якого в ході обшуку виявлено та вилучено спеціальне обладнання для внесення змін у номер кузова, електронні прилади для відкриття дверей автомобіля, запуску двигуна, номерні знаки, а також виявлено в ОСОБА_8 пістолет без будь-якого маркування (т. 2, а.к.п. 114-119); даними протоколу про проведення слідчого експерименту від 22 грудня 2017 року за участю спеціаліста, під час проведення якого підтверджено факт відкриття салону та запуску двигуна автомобіля Toyota Land Cruiser за допомогою пристроїв, вилучених під час проведення обшуку автомобіля Mercedes-Benz 311CDI (д.н.з.~ НОМЕР_2 ), який належить ОСОБА_8 (т.~2, а.к.п. 195-197); даними протоколу огляду місця події від 6 листопада 2017 року (т. 3, а.к.п. 47-52); даними постанов про визнання речовими доказами від 7~листопада 2017 року (т. 2, а.к.п. 103, 163); даними висновку експерта Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС від 4~лютого 2017 року 1057-А (т. 3, а.к.п. 78-84) , а також іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.

Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності достатніми, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК.

Апеляційний суд навів переконливі доводи на обґрунтування такого висновку, тому суд касаційної інстанції визнає його правильним.

Доводи у касаційній скарзі сторони захисту щодо відсутності доказів, які б вказували на факт вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, саме за попередньою змовою групою осіб, Суд вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Як убачається з вироку, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 , вступивши у попередню змову із не встановленою слідством особою, відповідно до відведеної йому ролі вчиняв активні дії, які полягали в переслідуванні на належному йому Mercedes-Benz 311CDI автомобіля Toyota Land Cruiser , сприянні не встановленій слідством особі у відмиканні автомобіля та запуску двигуна Toyota Land Cruiser , супроводі викраденого автомобіля до місця проживання його родичів для поміщення цього автомобіля в гараж з метою недопущення викриття його місцезнаходження, здійсненні перевезення з м. Києва до місця зберігання викраденого автомобіля ОСОБА_6 для здійснення останнім знищення ідентифікаційного номера автомобіля Toyota Land Cruiser НОМЕР_4 і нанесення наявного ідентифікаційного номера НОМЕР_5 та зміни дублюючих поліетиленових стрічок (наліпок) з ідентифікаційним номером шасі (рами) та певними технічними характеристиками автомобіля, а також у супроводі викраденого автомобіля з місця зберігання до м. Кельменців Чернівецької області для недопущення викриття та виявлення співробітниками поліції моменту руху автомобіля Toyota Land Cruiser .

Вищенаведене підтверджується дослідженими апеляційним судом показаннями потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_12 , іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які узгоджуються між собою й фактичними обставинами справи.

Дослідивши й зіставивши зазначені докази та надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність усіх підстав, які підтверджують вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, саме за попередньою змовою групою осіб.

З такими висновками апеляційного суду Верховний Суд погоджується, виходячи з наступного.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне скоєння цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Домовитися про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його скоєння до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування до злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як убачається з ч. 2 ст. 28 КК, домовленість має стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбуватися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль.

Незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб має місце тоді, коли в ньому брали участь принаймні дві особи, які домовилися про спільне його вчинення. Відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом при цьому настає для всіх співучасників, незважаючи на те, що транспортним засобом керував один з них, і те, що ОСОБА_8 особисто не відкривав автомобіль, не здійснював запуску його двигуна та не керував викраденим автомобілем, не свідчить про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, а також про відсутність кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб .

Твердження захисника про те, що апеляційним судом не було встановлено мотиву вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, є безпідставними, оскільки відповідно до п. 1 Примітки до ст. 289 КК під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Колегія суддів вважає, що апеляційний суд належним чином умотивував свої висновки, з якими вона погоджується.

Посилання сторони захисту на те, що апеляційний суд у вироку належним чином не обґрунтував своїх висновків про те, що пристрої для зчитування сигналу відкриття центрального замка дверей автомобіля та запуску двигуна автомобіля Toyota Land Cruiser належать саме ОСОБА_8 , є безпідставними та спростовуються дослідженими судом доказами, зокрема протоколом обшуку автомобіля марки Mercedes-Benz 311CDI (д.н.з. НОМЕР_2 ) від 7 листопада 2017 року, відповідно до якого в ході обшуку вказаного автомобіля, який належить ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено спеціальне обладнання для внесення змін у номер кузова, електронні прилади для відкриття дверей автомобіля та запуску двигуна; протоколом проведення слідчого експерименту від 22 грудня 2017 року, відповідно до якого саме за допомогою вилучених у ході проведення обшуку належного ОСОБА_8 автомобіля Mercedes-Benz 311CDI (д.н.з. НОМЕР_2 ) електронних приладів відбулося відкриття автомобіля Toyota Land Cruiser та запуск його двигуна. При цьому як під час проведення вищевказаного обшуку, так і в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вказував про те, що апаратура для зчитування номера автомобіля Toyota Land Cruiser та запуску двигуна йому не належить.

Твердження скаржника про те, що апеляційний суд безпідставно критично віднісся до показань обвинуваченого ОСОБА_8 щодо його непричетності до вчиненого викрадення автомобіля Toyota Land Cruiser , а також щодо неналежності йому вилучених електронних приладів для відкриття дверей автомобіля та запуску двигуна, є необґрунтованими, оскільки вказані доводи обвинуваченого були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанцій, який належним чином їх розглянув, визнав ці доводи необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків. З такими висновками погоджується Верховний Суд.

Доводи у касаційній скарзі щодо порушення апеляційним судом вимог ст. 23 КПК, який поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_12 , які він безпосередньо не сприймав, є безпідставними, оскільки апеляційний суд вжив усіх передбачених законом можливостей для забезпечення участі та допиту цього свідка, однак цей суд був позбавлений можливості безпосередньо допитати свідка ОСОБА_12 , яка на підставі ст. 63 Конституції України відмовилася надавати показання щодо ОСОБА_8 , посилаючись на те, що він є її близьким родичом, а тому для належної оцінки всіх обставин справи суд обґрунтовано взяв до уваги показання ОСОБА_12 , дослідивши їх шляхом прослуховування в судовому засіданні звукозапису допиту цього свідка в місцевому суді.

При цьому усупереч твердженням сторони захисту апеляційний суд не надавав іншої, ніж суд першої інстанції, оцінки показанням цього свідка, оскільки, як убачається із вироку місцевого суду, цей суд залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_12 та будь-якої оцінки їм не надавав.

Твердження захисника про порушення права обвинуваченого на захист спростовуються дослідженим звукозаписом судового засідання апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року, відповідно до якого захиснику ОСОБА_7 було надано слово в судових дебатах, при цьому захисник висловив свою позицію щодо невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК. Будь-яких пояснень з приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо ОСОБА_6 захисник не надавав. Жодних обмежень у виступі ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції також зроблено не було.

Доводи в касаційній скарзі сторони захисту про допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилися у прийнятті цим судом двох різних процесуальних рішень щодо обвинувачених, які нерозривно пов`язані в цьому кримінальному провадженні, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до пунктів 2, 3, 6 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції апеляційний суд відповідно має право: змінити вирок; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 418 КПК у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1~ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Разом з тим у нормах чинного кримінального процесуального закону, а саме у ч. 1 ст. 407 КПК, яка передбачає повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду, та у ч. 1 ст. 418 КПК, в якій вказані види рішень суду апеляційної інстанції, не зазначено, як повинен діяти суд у ситуації, коли є підстави для погіршення становища одних засуджених (виправданих) та скасування чи зміни вироку суду першої інстанції щодо інших засуджених (виправданих) з інших підстав, однак і не встановлено обмежень щодо прийняття судом апеляційної інстанції лише одного рішення за результатами апеляційного розгляду.

Таким чином, системний аналіз вказаних правових норм дає підстави для висновку, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про погіршення становища засудженого, відповідно до положень ч. 1 ст. 420 КПК ухвалює свій вирок, яким повністю або частково скасовує вирок суду першої інстанції, а при скасуванні чи зміні вироку місцевого суду з інших підстав виносить ухвалу.

Відповідно, можливість ухвалення судом апеляційної інстанції у разі порушення в апеляційних скаргах питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших засуджених (виправданих) з інших підстав одночасно двох різних процесуальних рішень, за наявності для того підстав (вироку щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а ухвали щодо решти) узгоджується з нормами чинного КПК.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі порушував питання про скасування вироку місцевого суду у зв`язку з необхідністю погіршення становища засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 шляхом постановлення апеляційним судом свого вироку.

За результатами апеляційного розгляду суд прийняв два рішення: щодо ОСОБА_6 постановив ухвалу, якою апеляційну скаргу прокурора суд залишив без задоволення, а вирок місцевого суду без змін, а щодо ОСОБА_8 ухвалив вирок, яким апеляційну скаргу задовольнив частково, скасував вирок місцевого суду й ухвалив свій, яким визнав ОСОБА_8 винуватим та засудив за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6~місяців без конфіскації майна та на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.

На підставі вищенаведеного та з урахуванням положень ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418, ч. 1 ст. 420 КПК, які не містять заборони щодо постановлення одночасно двох різних процесуальних рішень за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження, Верховний Суд дійшов висновку, що у випадках порушення в апеляційних скаргах питання про погіршення становища декількох засуджених апеляційний суд за наявності для того підстав постановляє вирок тільки щодо тих засуджених, становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.

Наведене узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 4 листопада 2019 року (справа 128/2455/15-к, провадження 51-5172кмо18), а також усталеною судовою практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду ( постанови від 1~лютого 2018 року (провадження ~51-292км18), від 19 квітня 2018 року (провадження 51-742км17), від 31 травня 2018 року (провадження 51-3039км18, 51-1898км18), від 9 жовтня 2018 року (провадження 51-656км17), від 27 лютого 2019 року (провадження 51-6324км18), від 10 липня 2019 року (провадження 51-2502км18), від 6 серпня 2019 року (провадження 51-6884км18).

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції при~розгляді кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Покарання апеляційним судом ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог статей~50, 65 КК, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризуючих даних про особу обвинуваченого, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, й за відсутності обставин, що його обтяжують, та~є~справедливим.

На підставі наведеного Верховний Суд вважає, що при розгляді цього кримінального провадження суд апеляційної інстанції не допустив істотних порушень норм процесуального та матеріального закону. Вирок суду відповідає положенням статей 374, 420 КПК.

Ураховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Чернівецького апеляційного суду від 11~жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3