Постанова у справі № 759/8398/15-к

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

~

22 січня 2019~року

м.~Київ

~

справа 759/8398/15-к

провадження 51-5870км18

~

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника виправданого ~ ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у~розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 28~лютого 2018~року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва,

якою кримінальне провадження за його обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених частиною~2 статті 307 та частиною 1 статті 321 Кримінального кодексу України (далі КК), закрито на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Обставини справи

1.~~Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 26 січня 2016 року ОСОБА_7 було засуджено: за частиною 2 статті 307 КК ---- до~покарання у~виді позбавлення волі на~строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; за частиною 1 статті 321 КК - до~покарання у~виді позбавлення волі на~строк 2 роки. На підставі~частини 1 статті 70 КК~шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у~виді позбавлення волі на~строк 6~років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності. Згідно зі статтею 54 КК його позбавлено спеціального звання капітан міліції .

2.~~Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , працюючи на посаді оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Шевченківського РУ ГУ МВС України в місті Києві, за невстановлених обставин придбав, зберігав при собі, перевіз і передав ОСОБА_8 безоплатно як винагороду за надання інформації:

~~4 березня 2015 року у період із 11:08 по~11:28 навпроти будинку 67 на~проспекті~Перемоги в місті~Києві - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 0,772~г;

~~13~березня 2015 року приблизно о~22:10 на вул.~Якуба Коласа, 25 в місті Києві -сильнодіючий лікарський засіб димедрол вагою~0,165~г.

3.~~Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 28 лютого 2018 року скасував згаданий вище вирок і закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведеності його винуватості.

4.~~Суд апеляційної інстанції визнав, що ряд доказів, наданих стороною обвинувачення, є недопустимими, а решта доказів не доводять винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.

Вимоги і доводи касаційних скарг

5.~~У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і~призначити новий розгляд у цьому суді.

6.~~На його думку, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та~419 КПК.

7.~~Також сторона обвинувачення зазначає, що апеляційний суд необґрунтовано визнав недопустимими показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 а також речові докази особливо небезпечний наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб, і не погоджується з висновком апеляційного суду про недостовірність показань свідка ОСОБА_8 .

8.~~Крім того, прокурор вважає безпідставним висновок суду про те, що стороні захисту не відкривалися матеріали кримінального провадження.

9.~~У підсумку прокурор заперечує висновок суду про недостатність доказів для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів.

10.~~У письмових запереченнях захисник ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін. Вважає, що суд правильно застосував норми процесуального та матеріального права, а оскаржене судове рішення належним чином обґрунтував.

Позиції учасників касаційного розгляду

11.~~У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

12.~~ ОСОБА_7 та його захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги.

Оцінка Суду

13.~~Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з~огляду на~таке.

Щодо висновку апеляційного суду про недопустимість показань свідків

14.~~Суд зазначає з самого початку, що суд першої інстанції визнав, що негласні слідчі дії оперативні закупки були здійснені працівниками СБУ з~порушенням закону, посилаючись на те, що вони проводилися особою, яка була допитана як~свідок у кримінальному провадженні. Внаслідок цього суд визнав недопустимими доказами:

~~~~~~~~ складені працівниками СБУ протоколи огляду ОСОБА_8 для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів від 04 та 13 березня 2015 року;

~~~~~~~~ протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27 та 28 лютого 2015 року, та від 11 та 23 березня 2015 року.

15.~~Цього рішення місцевого суду сторони не оскаржували в~апеляційному суді та в суді касаційної інстанції. Таким чином, Суд виходить із зазначеного вище висновку суду про недопустимість цих доказів.

16.~~Разом із цим, суд першої інстанції на обґрунтування своїх висновків про винуватість ОСОБА_7 послався на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 правоохоронців, котрі проводили ці негласні слідчі дії, про факт передачі ОСОБА_7 . ОСОБА_8 наркотичного засобу та психотропної речовини. Апеляційний суд визнав показання цих свідків, надані під час розгляду провадження в суді як першої, так апеляційної інстанцій, недопустимими доказами для доведення винуватості ОСОБА_7 , з~огляду на положення частини 7 статті 97 КПК, яка передбачає:

У будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження .

17.~~У касаційній скарзі сторона обвинувачення оспорює цей висновок апеляційного суду, посилаючись на те, що ці свідки безпосередньо за допомогою технічних засобів контролю спостерігали події, про які давали показання, а саме передачу ОСОБА_7 наркотичних речовин та сильнодіючих лікарських засобів ОСОБА_8 .

18.~~Суд зазначає, по-перше, що цей довід сторони обвинувачення не підтверджується матеріалами кримінального провадження. Апеляційний суд провів допит цих свідків і з`ясував, що вони безпосередньо не були очевидцями передачі заборонених засобів, а дізналися про них зі слів ОСОБА_8 та з перегляду записів технічних засобів спостереження.

19.~~По-друге, навіть за умови безпосереднього спостереження цими свідками за~ходом негласної слідчої дії, таке спостереження є~її складовою. І якщо суд визнав цю слідчу дію проведеною з грубим порушенням процесуального закону (наприклад, без відповідного дозволу або особою, котра не має права її проводити), цей висновок поширюється на всі її аспекти, у тому числі на спостереження тих осіб, які брали участь у її проведенні. Тому їх показання про хід негласної слідчої дії також не можуть визнаватися допустимими доказами відповідно до частини 1 статті~87~КПК.

20.~~Законодавець, установивши гарантії проти порушення прав і свобод людини з боку правоохоронних органів і зобов`язавши суд у статті 87 КПК визнати недопустимими докази, отримані з таким порушенням, передбачав, що гарантії від порушення фундаментальних прав і свобод мають бути дієвими.

21.~~Позиція сторони обвинувачення у касаційній скарзі суперечить такій вимозі. Якщо визнати, що правило частини 1 статті 87 КПК не поширюється на свідчення осіб, залучених до негласної слідчої дії, тоді гарантії від використання результатів, отриманих із порушенням фундаментальних прав і свобод, втрачають свою дієвість, оскільки, навіть у~випадку визнання слідчої дії такою, що порушує фундаментальні права і свободи, вони завжди можуть використати як докази показання осіб, залучених до її проведення.

22.~~Суд вважає, що таке тлумачення правила про недопустимість доказів, яке фактично позбавляє його будь-якого практичного значення, суперечить загальним засадами кримінального судочинства.

23.~~Виходячи з наведеного, Суд погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції про визнання недопустимими показань цих свідків.

Визнання недопустимими речових доказів

24.~~Сторона обвинувачення в касаційній скарзі посилається на те, що суд апеляційної інстанції неправомірно визнав недопустимими докази, вилучені в~ ОСОБА_8 : наркотичний засіб та психотропну речовину. Не заперечуючи недопустимості результатів негласних слідчих дій (див. пункт 14 вище), прокурор не погоджується з висновком апеляційного суду про те, що ці докази отримано в~результаті вказаних дій. На обґрунтування своєї позиції прокурор посилається на те, що ці докази ОСОБА_8 добровільно видав слідчому, про що було складено відповідні протоколи.

25.~~Суд вважає такі доводи сторони обвинувачення непереконливими.

26.~~Протягом усього кримінального провадження сторона обвинувачення стверджувала, що ці речовини ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 саме в ході проведення негласних слідчих дій, визнаних недопустимими. Таким чином, сторона обвинувачення не тільки визнавала зв`язок згаданих речових доказів із цією негласною слідчою дією, але й~поклала факт отримання цих речовин під час проведення оперативної закупки в~основу обвинувачення. Тому твердження в касаційній скарзі про походження цих речових доказів із~джерела, незалежного від недопустимої негласної слідчої дії, суперечить позиції, яку сторона обвинувачення займала протягом кримінального провадження в цій справі.

27.~~За таких обставин висновок апеляційного суду про те, що надані стороною обвинувачення згадані речові докази є частиною результатів негласної слідчої дії, які суд першої інстанції визнав недопустимими, є правильним.

Оцінка достовірності показань ОСОБА_8 .

28.~~Сторона обвинувачення також вважає, що апеляційний суд неправомірно визнав недостовірними показання свідка ОСОБА_8 , безпідставно врахувавши дані про його особу.

29.~~Суд зазначає, що оцінка доказів з точки зору їх достовірності є завданням судів першої та, у певних випадках, апеляційної інстанцій. Відповідно до статті 433 КПК Суд не досліджує доказів, не встановлює обставин, яких не було встановлено судами в оскарженому судовому рішенні,~ і не вирішує питання про достовірність того чи іншого доказу.

30.~~Суд, який досліджує докази (в цьому випадку апеляційний), має широкий розсуд в оцінці їх достовірності, виходячи як з надійності джерел доказів, так ~і з~узгодженості досліджуваного доказу з~іншими наявними у справі фактичними даними.

31.~~Відповідно до положень статті 94 у взаємозв`язку зі статтею 96 КПК суд, який досліджує докази, зобов`язаний взяти до уваги докази нечесності свідка, надані стороною кримінального провадження. У цьому випадку сторона захисту надала суду докази того, що свідок тричі притягався до кримінальної відповідальності за шахрайство, і суд прийняв це як свідчення схильності свідка до брехні й поставив під сумнів правдивість його показань. Крім того, апеляційний суд здійснив заходи для допиту свідка ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду, однак не зміг цього зробити, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила явки цього свідка.

32.~~За таких обставин апеляційний суд, використавши всі процесуальні можливості, оцінив зібрані докази з додержанням вимог статті 94 КПК, а доводи прокурора про протилежне визнав необґрунтованими. Сама по собі незгода однієї зі сторін з висновками суду щодо достовірності або недостовірності доказів не є свідченням порушення судом норм процесуального права і не дає підстав для скасування або зміни оскарженого рішення.

Щодо відкриття матеріалів провадження

33.~~Сторона обвинувачення також зазначала в касаційній скарзі, що апеляційний суд неправомірно визнав недопустимими ряд доказів, посилаючись на те, що вони не були відкриті стороні захисту, в той час як, на думку сторони обвинувачення, ці докази відкривалися.

34.~~Як~випливає з ухвали апеляційного суду, на цій підставі він визнав недопустимими:

~~~~~~ постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки наркотичних засобів;

~~~~~~ доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу СБУ на проведення оперативних закупок;

~~~~~~ ухвалу слідчого судді на здійснення аудіо-, відеоконтролю за обвинуваченим;

~~~~~~ протоколи про результати проведення оперативних закупок наркотичних засобів.

35.~~Ці документи могли б мати значення для доведення допустимості проведення негласних слідчих дій 4 та 13 березня 2015 року . Однак суд визнав ці негласні слідчі дії проведеними з порушенням закону на іншій підставі. За~таких обставин докази, на виключення яких скаржиться сторона обвинувачення, навіть за умови визнання їх допустимими~ не могли позначитися на рішенні про недопустимість результатів негласних слідчих дій, якого сторона обвинувачення не оскаржувала.

Щодо обґрунтованості висновку про недоведеність винуватості

36.~~Суд зазначає, що крім доказів, визнаних судами першої та апеляційної інстанцій недопустимими, обвинувачення доводило винуватість ОСОБА_7 такими доказами:

~~~~~~ протоколом огляду від 4 березня 2015 року, під час якого ОСОБА_8 видав слідчому прозорий пакет із полімерного матеріалу з~подрібненою~~речовиною темного кольору рослинного походження;

~~~~~~ висновком експерта від 12 березня 2015 року 64/5, згідно з яким надана на дослідження речовина рослинного походження темного кольору вагою 0,772~г є - канабісом.

37.~~Суд вважає, що висновок апеляційного суду про недостатність цих доказів самих по собі для доведення винуватості не викликає сумніву.

38.~ У силу положень частин 2 та 4 статті 17 КПК особа має бути виправданою, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

39.~~Відповідно до пункту 3 частини 1~статті 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.

40.~~Суд вважає, що приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі пункту 3 частини 1~статті 284 КПК, апеляційний суд дотримався зазначених вимог закону.

Інші доводи сторони обвинувачення

41.~~Посилання прокурора на невідповідність змісту ухвали апеляційного суду вимогам~статті 419 КПК колегія суддів вважає неспроможними. Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційні скарги сторони захисту та~~прокурора належним чином, перевірив усі їх доводи та прийняв мотивоване рішення.~Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам~статті 419 КПК.

42. ~~ Таким чином, істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому Суд вважає, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 28~лютого 2018~року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й~оскарженню не~підлягає.

~

Судді:

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~