Постанова у справі № 511/754/17

Times New Roman CYR; Calibri; Roboto Condensed Light; Times New Roman CYR; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року

м. Київ

справа 511/754/17

провадження 51-9783 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12017160390000080 , за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополя Кримської області, проживаючого без реєстрації у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 122, п. 12 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК);

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, зареєстрованого в цьому АДРЕСА_2 , тимчасово проживаючого в АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 КК не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 122 КК,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 січня 2022 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено:

за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років;

за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 і ОСОБА_10 73 880 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та по 100 000 грн - у рахунок відшкодування моральної шкоди.

За цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він разом із ОСОБА_8 та особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, 21 січня 2017 року з 18:30 до 19:30 в кухні будинку АДРЕСА_1 під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, що раптово виникли в ході розпиття алкогольних напоїв, завдали потерпілому ОСОБА_11 численних ударів кулаками в голову, чим заподіяли останньому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого всі разом продовжили вживати алкогольні напої.

Надалі в період з 20:00 до 20:30 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, повторно вчинили бійку з ОСОБА_11 , в ході якої завдали йому значну кількість ударів кулаками та ногами в різні частини тіла, чим заподіяли тілесні ушкодження середньої тяжкості у виді перелому ребра і численних саден.

Згодом із 20:30 до 02:00 в тому ж місці ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знову вчинили бійку з ОСОБА_11 , під час якої ОСОБА_7 кухонним ножем завдав потерпілому ударів у шию та підборіддя, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, Після цього засуджений та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з метою недопущення розголошення потерпілим відомостей про побиття вирішили його вбити.

Реалізуючи спільний умисел, спрямований на вбивство ОСОБА_11 , особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, закривала потерпілому рота й носа, а ОСОБА_7 у цей час тримав його для подолання волі до опору, внаслідок чого ОСОБА_11 було спричинено тілесні ушкодження, які обумовили розвиток механічної асфіксії та смерть потерпілого.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 21 серпня 2018 року скасовано вирок місцевого суду у частині застосування приписів ч. 5 ст. 72 КК та призначено новий розгляд у суді першої інстанції в порядку статей 537, 539 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). На підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 квітня 2019 року скасовано ухвалу апеляційного суду Одеської області від 21 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_8 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування рішення апеляційного суду стало порушення цим судом приписів ст. 35 КПК та Положення про автоматизовану систему документообігу суду 21 серпня 2018 року.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21 грудня 2020 року а пеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено. Згідно з ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 21 серпня 2018 року, а також з 10 квітня 2019 року по 21 грудня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано у строк покарання засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 31 січня 2018 року.

Виключено з резолютивної частини оскарженого вироку як підставу для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання посилання суду першої інстанції на положення п. г ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році .

Доповнено резолютивну частину оскарженого вироку абзацом Звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року на підставі пункту в ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році .

Постановою Верховного Суду від 7 липня 2021 рокузазначену ухвалу апеляційного суду скасовано. Підставами для скасування рішення апеляційного суду стало порушення цим судом положень ст. 419 КПК.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 21 січня 2022 року вирок місцевого суду змінив. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 21 серпня 2018 року, з 10 квітня 2019 року по 21 грудня 2020 року, а також з 07 липня 2021 року по 21 січня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 залишений без змін.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить судові рішення щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю доказів його винуватості. Крім того, просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 21 січня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_7 посилається на те, що:

- суд апеляційної інстанції не виконав вказівок суду касаційної інстанції;

- суд апеляційної інстанції повторно не дослідив доказів на підставі положень ч. 3 ст. 404 КПК, всі його клопотання відхилив, свої рішення належним чином не мотивував, чим порушив його право на захист;

- задоволення клопотання про дослідження піднігтьового вмісту потерпілого ОСОБА_11 та результати цього дослідження, на думку засудженого, могли б змінити висновки судів;

- залишилися невідібраними й недослідженими біологічні зразки ОСОБА_12 , що, на його думку, свідчить про неповноту судового та досудового розгляду;

- суд апеляційної інстанції обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції;

- суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ст. 72 КК під час зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

До початку судового розгляду ОСОБА_7 подав доповнення до касаційної скарги, у яких повторно зазначив про неповноту судового розгляду, необґрунтоване відхилення судами клопотань (про допит експерта, про проведення судово-медичної експертизи піднігтьового вмісту потерпілого тощо). Водночас послався на неврахування судом апеляційної інстанції правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року 13-31кс18, неправильне зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання та на те, що під час перебування в ДУ Одеський слідчий ізолятор з 21 січня 2022 по 11 січня 2023 року було порушено його право на умовно-дострокове звільнення і цей період не був зарахований йому як попереднє ув`язнення.

Крім цього, у судовому засіданні ОСОБА_7 заявив клопотання про зарахування на підставі ч. 2 ст. 72 КК строку його перебування у Київському слідчому ізоляторі, куди він був етапований для участі у судових засіданнях суду касаційної інстанції, у строк покарання з розрахунку один день перебування у СІЗО за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- засуджений та захисник підтримали вимоги касаційної скарги;

- прокурор просив касаційну скаргу залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Частиною 2 ст. 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Оскільки обґрунтованість засудження та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 122 КК у касаційній скарзі засуджений не оскаржує, судові рішення в цій частині не перевіряються.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

З урахуванням положень статей 433, 438 КПК не є предметом дослідження Суду доводи в касаційній скарзі засудженого про не повноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Не є предметом перегляду суду касаційної інстанції і доводи, викладені у доповненнях до касаційної скарги засудженого, у частині незастосування до нього умовно-дострокового звільнення від відбування покарання в період перебування в ДУ Одеський слідчий ізолятор , оскільки питання, пов`язані з виконанням вироку, вирішуються у порядку, передбаченому розділі VIIІ КПК.

Разом з тим, я к убачається з вироку, суд першої інстанції на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 , крім іншого, послався на показання:

- самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав, що в день події разом із потерпілим та іншими особами вживав спиртне. При цьому показав, що тілесні ушкодження потерпілому в його присутності заподіював ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , ОСОБА_12 тілесних ушкоджень потерпілому не завдавав, а також підтвердив алібі ОСОБА_8 щодо його непричетності до вбивства ОСОБА_11 . Пояснював, що його відбитки могли залишитися на ножі, оскільки лише він один готував їжу, але ОСОБА_11 ножем не бив і не знає, хто заподіював йому удари ножем. У нього не було ніяких тілесних ушкоджень, тільки у ОСОБА_8 була пробита нога, але де він її пошкодив, йому не відомо;

- свідка ОСОБА_14 про те, що в день події йому подзвонив ОСОБА_15 та повідомив, що на АДРЕСА_1 сталося вбивство і потрібна його присутність як голови сільської ради. На місці події він був з ОСОБА_16 і ОСОБА_15 . Вони постукали у двері, до них вийшов ОСОБА_7 , який на питання, що сталося, нічого не відповів, а закрив двері та вимкнув світло. Труп і сліди крові в той момент вони не бачили. Коли на вулиці очікував оперативну групу, почув голос ОСОБА_13 , який сказав, що двоє вже втекли, і вказав напрямок. Про це він телефоном повідомив ОСОБА_15 . По дорозі на вул. Гагаріна вони затримали ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . Після того як приїхала оперативна група, вони разом зайшли до будинку та почали все оглядати. У коридорі будинку лежав труп, якого неможливо було впізнати. Штани на ньому були напівопущені, светр і футболка задерті, голова була вся в крові, на підборідді був надріз, кров була по всьому будинку, а не лише там, де був труп. ОСОБА_18 впізнали тільки по документах. У будинку був безлад, схоже, що відбулася бійка. Сліди крові на порозі були змиті, труп лежав у ковдрі. Також свідок був понятим під час огляду місця події, ніяких зауважень від учасників указаної слідчої дії не надходило;

- свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які у цілому дали аналогічні до показань свідка ОСОБА_14 свідчення;

- свідка ОСОБА_12 про те, що в день події він разом із ОСОБА_7 і братами ОСОБА_17 вживав алкоголь. Пізніше до них приєднався потерпілий. У ніч з 21 на 22 січня 2017 року після 24:00 він прокинувся від крику. Коли вийшов на кухню, то побачив бійку між ОСОБА_7 і потерпілим, при цьому останній лежав на спині та закривав обличчя руками, а ОСОБА_7 сидів на ньому з ножем у руках. Потерпілий був у крові, кричав і просив про допомогу. Він підбіг до них, намагаючись захистити ОСОБА_18 та забрати ніж у ОСОБА_7 . Останній його відштовхнув, і він упав. У цей час з іншої кімнати вийшов ОСОБА_13 . Свідок попросив його заспокоїти ОСОБА_19 , на що той відповів: Добре , і сказав йому йти відпочивати. Свідок випив стакан горілки та пішов спати, коли ліг, то закрив голову подушкою, оскільки крики продовжувалися - ОСОБА_18 просив про допомогу. Вранці ОСОБА_13 розбудив його і сказав, що ОСОБА_18 помер, а біля будинку збираються люді, сказав залишити будинок через заднє вікно, що він і зробив. Вони з ОСОБА_7 пішли за ОСОБА_8 , який був у своєї дівчини. Як стверджував свідок, він бачив, що лише ОСОБА_7 завдавав ОСОБА_18 удари, при цьому в будинку, крім ОСОБА_7 , був тільки ОСОБА_13 . Вранці, коли він прокинувся і побачив труп ОСОБА_18 , у будинку були лише він, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 . Свідок наполягав, що весь час спав і не бачив, хто вбивав ОСОБА_11 ;

- свідка ОСОБА_20 , яка була дівчиною обвинуваченого ОСОБА_8 , про те, що того дня останній прийшов до неї близько 20:00, на його руках була кров, він був дуже п`яний, руки помив у мисці з водою. На її запитання, звідкіля кров, відповів, що потім вона про все дізнається. Свідок зрозуміла, що він когось вдарив в обличчя. Надалі він ліг спати та просив його не будити. Приблизно в період з 20:30 до 21:00 прийшов ОСОБА_7 , просив покликати ОСОБА_8 . На руках та речах ОСОБА_7 , котрий також був дуже п`яним, вона бачила кров. Чула, як останній розповідав ОСОБА_21 , що вони його вбили і запхнули кочергу в задній прохід, а ще він познущався над ним та сказав, що забрав у нього гроші. При цьому хлопці посміхалися. Розмову свідок чула дуже добре, оскільки була від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на незначній відстані, а вони її не бачили. ОСОБА_7 теж мив у них руки, але вже після розмови з ОСОБА_8 . Це також бачила її мати. ОСОБА_7 був у них близько 30 хвилин. Надалі вони з ОСОБА_21 пішли, а останній повернувся десь через 30 хвилин і ліг спати, руки вже не мив, мав при собі гроші. Вказувала, що їй відомо, що ОСОБА_7 постійно ходив із ножем, часто вживав алкоголь, був різкий та жорстокий;

- свідка ОСОБА_22 про те, що ОСОБА_8 прийшов до них до дому у день події близько 19:00 та пробув десь до 20:00-21:00. У період з 20:35-20:45 прийшов ОСОБА_7 , стояли з ОСОБА_21 на вулиці, вони курили та розмовляли, але про що, вона не чула. На кросівках ОСОБА_7 вона бачила кров. Уранці, близько 7:30, знову прийшов ОСОБА_7 та будив ОСОБА_8 , наказав йому збиратися, і вони пішли.

Суд першої інстанції дослідив і зібрані у кримінальному провадженні письмові докази, а саме:

- дані висновку дактилоскопічної експертизи від 24 березня 2017 року 261-Д, згідно з яким два сліди пальця руки, вилучені з місця події, залишені ОСОБА_7 ;

- дані протоколу слідчого експерименту від 27 січня 2017 року з фототаблицею до нього, згідно з яким ОСОБА_7 спочатку в приміщенні поліції, а потім на місці події, не заперечуючи факту своєї присутності на місці події та заподіяння ударів потерпілому, добровільно детально розказав і показав, як спочатку під час розпиття спиртних напоїв відбувалася сварка між ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , в ході якої перший декілька разів вдарив потерпілого рукою в обличчя; і як деякий час знову виникла сварка, в процесі якої він, ОСОБА_8 та інша особа знову почали бити ОСОБА_11 , при цьому він декілька разів вдарив потерпілого руками в обличчя та двічі - ногою в стегно; пояснював, що всі втрьох заподіювали удари ОСОБА_11 , потім участі у вбивстві він не брав, оскільки пішов кликати ОСОБА_8 . Про причетність ОСОБА_12 до побиття потерпілого не зазначав, а вказав, що, коли він та ОСОБА_8 повернулися до будинку, ОСОБА_12 пояснив їм, що ОСОБА_11 мертвий, і показав, де лежав труп. Також пояснював, що, коли він перший раз ходив до дівчини ОСОБА_21 додому, то мив там руки від слідів крові;

- дані протоколу слідчого експерименту від 27 січня 2017 року з фототаблицею до нього (за участю ОСОБА_8 ), відповідно до якого останній у приміщенні поліції, а потім на місці події, не заперечуючи факту своєї присутності на місці події та завдання ударів потерпілому, добровільно детально розповідав і показував, як він, його брат ОСОБА_23 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 з потерпілим розпивали спиртні напої. Надалі, в ході вживання алкоголю між ним і ОСОБА_18 виникла сварка, під час якої він руками бив ОСОБА_18 в голову, зокрема в обличчя. До побиття ОСОБА_18 приєдналися його брат ОСОБА_23 та ОСОБА_7 , при цьому його брат заподіював удари руками в обличчя, а ОСОБА_19 - ногою по ребрам. Потім його брат сказав їм зупинитися та не бити ОСОБА_18 , оскільки він є його гостем, вони послухалися і зупинилися, після чого він пішов до своєї дівчини, де відмивав руки від слідів крові в металевому тазу та ліг спати. Через деякий час за ним прийшов ОСОБА_7 і сказав, що треба йти додому. Вони разом пішли додому. Побачивши вдома труп ОСОБА_18 , він знову повернувся до своєї дівчини, а ОСОБА_7 та його брат залишилися в будинку;

- дані висновку судово-медичного експерта-імунолога від 6 квітня 2017 року 187, згідно з яким на ножі, вилученому з місця події, виявлено кров ОСОБА_11 . Походження потових виділень на ручці ножа (за умови походження потових виділень від однієї особи) належать ОСОБА_7 ;

- дані висновку судово-медичного експерта-імунолога від 1 березня 2017 року 100, згідно з яким на куртках ОСОБА_13 та ОСОБА_7 виявлено кров потерпілого ОСОБА_11 ;

- дані висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 від 22 лютого 2017 року 15/15, згідно з якими смерть потерпілого знаходиться у прямому причинному зв`язку із механічноюї асфіксією, яка обумовлена закриттям отворів рота й носа з додатковим стисканням шиї тупими предметами. Під час дослідження трупа були виявлені такі ушкодження: численні садна на волосистій частині голови й обличчі (за винятком ділянки носо-губного трикутника); забита рана ділянки лівої надбрівної дуги; масивні крововиливи (гематоми) у підшкірну клітковину волосистої частини голови з вогнищевими крововиливами під м`які оболонки головного мозку; глибокі щілиноподібні розриви слизової оболонки верхньої й нижньої губ з розлитими крововиливами на губах і щоках з боку порожнини рота, а також з саднами на червоній облямівці губ; переривчаста смугаста странгуляційна борозна на передньому півколі шиї, повний перелом правого верхнього ріжка (біля його основи) щитоподібного хряща і неповний перелом дуги перснеподібного хряща гортані зліва; закритий перелом 9-го лівого ребра; колото-різані і різані рани м`яких тканин з локалізацією на задній поверхні шиї у середній третині, у ділянці підборіддя і на лівій бічній поверхні шиї біля кута нижньої щелепи; численні садна у ділянках ліктів, на тильних поверхнях нижніх половин передпліч і кистей, на бічних поверхнях живота й таза, у ділянках лівого коліна, на передніх поверхнях гомілок і тильній поверхні лівої стопи. Всі ці ушкодження, крім колото-різаних і різаних ран у ділянках підборіддя й шиї, заподіяні внаслідок неодноразових, численних дій тупими предметами. Не виключається можливість заподіяння численних саден і синців у ділянках голови, тулуба і кінцівок від дій руками (кулаками) та взутими ногами, про що свідчить наявність фігурних саден (у вигляді відбитків) на бічних поверхнях живота і таза. Наявні у ОСОБА_11 ушкодження мають ознаки прижиттєвих. Приблизний час настання смерті - у проміжку між 23:00 21 січня та 05:00 22 січня 2017 року;

- дані акта судово-медичного дослідження від 3 лютого 2017 року 604/15 відповідно до якого у крові ОСОБА_11 виявлений етиловий спирт у концентрації 2,05%;

- дані акта судово-медичного гістологічного дослідження від 14 лютого 2017 року, яким підтверджений причина смерті ОСОБА_11 , а саме механічна асфіксія від закриття дихальних отворів тупим предметом із додатковим стисканням шиї, ЗЧМТ.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції дослідив долучений стороною захисту висновок судово-медичного експерта від 15 лютого 2017 року 67, відповідно до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок з обох рук підозрюваного ОСОБА_7 кров та клітини з ядрами не знайдені, що, на думку захисника, свідчить про недоведеність вчинення інкримінованих злочинів.

На спростування цього доводу захисника місцевий суд зазначив, що згідно з показаннями свідка ОСОБА_20 . ОСОБА_7 відмив руки від крові біля її будинку. Крім того, суд апеляційної інстанції, спростовуючи аналогічний довід у апеляційній скарзі захисника під час перегляду вироку, зазначив, що допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 теж показав, що бачив, як ОСОБА_7 мив руки від крові.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції і доводи сторони захисту про те, що показання ОСОБА_20 та ОСОБА_22 є показаннями із чужих слів і не можуть братися до уваги як доказ. Зокрема суд апеляційної інстанції зазначив, що ці свідки давали показання саме стосовно тих обставин, які їм відомі. При цьому, на думку суду апеляційної інстанції, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, а саме скоєння вказаних злочинів в умовах неочевидності для сторонніх осіб, що обумовлено, у тому числі, місцем та часом їх вчинення, а також з урахуванням того, що ці свідки особисто та безпосередньої чули, спостерігали або бачили всі обставини, про які розповідали, їх показання не ґрунтуються на поясненнях інших осіб.

Суд апеляційної інстанції також зазначив, що показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_22 узгоджуються з іншими доказами, а саме: поясненнями самого ОСОБА_7 і ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_8 деякий час був відсутній та перебував у будинку ОСОБА_20 , поясненнями ОСОБА_8 про те, що в нього дійсно була кров на руках.

Суд апеляційної інстанції критично оцінив доводи апеляційної скарги захисника щодо упередженості свідка ОСОБА_20 , яка нібито діяла в інтересах свого хлопця ОСОБА_8 . На спростування цього доводу суд апеляційної інстанція послався на те, що свідок була попереджена про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, була приведена до присяги, а сторона захисту не надала жодних доказів обмови обвинуваченого ОСОБА_7 з боку вказаного свідка.

Спростовуючи доводи апеляційної скарги захисника про те, що місцевий суд не дослідив жодного речового доказу, суд апеляційної інстанції зазначив, що за змістом оскарженого вироку всі досліджені особисті речі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також речі, вилучені з місця події були оглянуті та залучені до матеріалів кримінального провадження як речові докази.

З урахуванням вищенаведеного суд апеляційної інстанції зауважив, що місцевий суд, мотивуючи свої висновки про доведеність провини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, послався на показання самого засудженого, який підтвердив свою присутність на місці події та той факт, що ОСОБА_11 був у будинку, звідки живим вже не вийшов, при цьому інших осіб, які б мали можливість скоїти вбивство потерпілого, ОСОБА_7 не назвав та місцевим судом таких не встановлено.

Суд апеляційної інстанції вказав також про обґрунтованість посилань місцевого суду на показання: свідка ОСОБА_12 , очевидця подій, про те, що ОСОБА_7 сидячи на потерпілому, бив останнього, тримаючи в руках ножа; свідка ОСОБА_20 про те, що ОСОБА_7 розповідав ОСОБА_8 , що вони його вбили та забрали гроші; свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_22 про те, що на речах ОСОБА_7 вони бачили кров, він мив руки в тазу з водою. На переконання суду апеляційної інстанції, всі ці показання, а також те, що сліди потових виділень ОСОБА_7 були знайдені на ручці ножа, на якому була кров потерпілого, у сукупності з іншими доказами вказують на причетність саме ОСОБА_7 до заподіяння тілесних ушкоджень та вбивства потерпілого.

Доводи в касаційній скарзі засудженого про те, що суд апеляційної інстанції не виконав вказівок суду касаційної інстанції, викладених у його постанові, якою було скасовано попередню ухвалу суду апеляційної інстанції, суперечать змісту оскаржуваного рішення.

Так, суд апеляційної інстанції дав оцінку твердженням ОСОБА_7 , які він дав під час апеляційного розгляду щодо застосування до нього фізичного та морального тиску під час досудового розслідування. Зокрема, як зазначено в рішенні цього суду, суд апеляційної інстанції вжив заходів для перевірки таких тверджень та ухвалою від 20 серпня 2021 року доручив Територіальному управлінню ДБР, розташованому в м. Миколаєві, внести відомості до ЄРДР і провести досудове розслідування в порядку Гл. 19 КПК за фактами, викладеними в усній заяві обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо застосування до нього психологічного та фізичного насильства з боку працівників відділу поліцейської діяльності Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_7 постановою старшого слідчого Територіального управління ДБР ОСОБА_24 від 28 грудня 2021 року кримінальне провадження, розпочате за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі засуджений заявляв ряд клопотань про дослідження доказів, яких не дослідив суд першої інстанції, а саме: про призначення судово-медичної експертизи біологічних зразків крові учасника подій ОСОБА_12 , з метою спростування показань останнього про те, що ОСОБА_7 начебто завдавав удари ножем потерпілому; про призначення судово-медичної експертизи піднігтьового вмісту зразків нігтьових пластин потерпілого ОСОБА_25 для визначення особи, стосовно якої потерпілий чинив опір. Суд апеляційної інстанції, розглянув клопотання ОСОБА_7 та відмовив у їх задоволенні з підстав необґрунтованості таких заяв.

При цьому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з огляду на те, що у зміненій апеляційній скарзі сторона захисту ОСОБА_7 заперечує тільки обвинувачення за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК, встановлення особи, яка заподіювала удари ножем потерпілому, не має вирішального доказового значення для спростування винуватості ОСОБА_7 у скоєнні умисного вбивства у спосіб, який встановлений експертизою, а саме: смерть ОСОБА_11 перебуває у прямому причинному зв`язку з механічною асфіксією, яка обумовлена закриттям отворів рота і носа з додатковим стисканням шиї тупими предметами.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що, оскільки судами встановлено та сторонами не заперечувалось, що між потерпілим та іншим засудженим ОСОБА_8 була бійка, то встановлення особи, якій потерпілий чинив опір, також не має вирішального доказового значення в частині обвинувачення ОСОБА_7 в умисному вбивстві у спосіб, який встановлений експертизою.

Крім того, посилаючись у касаційній скарзі на те, що залишилися невідібраними та недослідженими біологічні зразки ОСОБА_12 , що, на думку засудженого, свідчить про неповноту судового та досудового розгляду, засуджений не зазначає, яким чином це вплинуло на законність судового рішення при тому, що у своїх показаннях, які були досліджені судами попередніх інстанцій, засуджений показав, що ОСОБА_12 тілесних ушкоджень потерпілому не завдавав .

Суд апеляційної інстанції розглянув також клопотання ОСОБА_7 про виклик у судове засідання судово-медичного експерта ОСОБА_26 для надання роз`яснень щодо експертизи ножа відповідно до висновку від 6 квітня 2017 року 187 та відмовив у його задоволенні, з огляду на те, що цей висновок містить чіткі відповіді на поставлені експерту питання та додаткового роз`яснення не потребує. Залишаючи без задоволення вищезазначене клопотання, суд апеляційної інстанції також вказав, що встановлення особи, яка заподіювала удари ножом потерпілому, з огляду на те, що у зміненій апеляційній скарзі сторона захисту оскаржує тільки висновки суду в частині обвинувачення за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК, з вищевикладених підстав не має вирішального доказового значення.

Суд апеляційної інстанції також відхилив доводи апеляційної скарги захисника щодо суперечливого висновку суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не заперечували показань свідка ОСОБА_12 стосовно фактичних обставин кримінальних правопорушень, адже під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_6 підтвердили, що місцевий суд у вироку правильно виклав показання як свідка ОСОБА_12 , так і обвинувачених. З урахуванням зазначеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість тверджень стосовно наявності протиріч між показаннями обвинувачених та свідка ОСОБА_12 .

З вищенаведеного убачається, що суд апеляційної інстанції розглянув та залишив без задоволення клопотання засудженого про дослідження доказів, навівши належне обґрунтування в цій частині.

Таким чином, суд апеляційної інстанції виконав усі вказівки суду касаційної інстанції, викладені у постанові Верховного Суду від 7 липня 2021 року.

Отже рішення суду апеляційної інстанції є в цілому мотивованим та обґрунтованим.

З огляду на вищезазначене Суд погоджується з висновками судів попередньої інстанцій щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів і правильності кваліфікації його дій.

Водночас Суд з урахуванням положень ст. 433 КПК позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Крім того такими, що не ґрунтуються на положеннях закону та не узгоджуються з матеріалами провадження є доводи засудженого щодо неправильного застосування положень ст. 72 КК у частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення.

Так, згідно зі ст. 1 Закон України Про попереднє ув`язнення від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч. 2, ч. 4 ст. 532 КПК у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.

З огляду на положення, передбачені ст. 183 КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

Водночас згідно з ч. 2 ст. 43 КПК після набрання обвинувальним вироком суду законної сили обвинувачений набуває статусу засудженого.

Отже, суд апеляційної інстанції, постановляючи рішення, обґрунтовано дійшов висновку, що з 21 серпня 2018 року (дата ухвалення вироку апеляційної інстанції) до 10 квітня 2019 року (дата ухвалення постанови касаційного суду) ОСОБА_7 відбував покарання за вироком та мав статус засудженого, вирок щодо якого набрав законної сили, тому вказаний період має враховуватися, як один день тримання під вартою за один день позбавлення волі. З урахуванням вищенаведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 становить з 22 січня 2017 року (дата затримання) до 21 серпня 2018 року (дата постановлення ухвали апеляційного суду), та з 10 квітня 2019 року (дата ухвалення постанови касаційного суду) до 21 січня 2022 року (дата постановлення ухвали суду апеляційної інстанції) і зарахував його за один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням наведеного такими, що не ґрунтуються на вищезазначених положеннях закону є і вимоги ОСОБА_7 , зазначені у доповнені до касаційної скарги та вимоги в поданому ним у судовому засіданні клопотанні щодо зарахування йому строку перебування в ДУ Одеський слідчий ізолятор (після набрання вироком законної сили) з 21 січня 2022 по 11 січня 2023 року і про зарахування йому часу перебування у ДУ Київський слідчий ізолятор (тобто часу після постановлення рішення суду апеляційної інстанції до прийняття рішення судом касаційної інстанції) у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні відбування покарання, оскільки в цей період ОСОБА_7 також мав статус засудженого, вирок щодо якого набрав законної сили.

З урахуванням вищезазначеного підстав для задоволення касаційної скарги засудженого не встановлено.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Клопотання ОСОБА_7 щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК залишити без задоволення.

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а в ирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2