Постанова у справі № 607/11416/18

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Calibri; Times New Roman CYR; Tahoma;

; ; ;

Normal; heading 1;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2023 року

м. Київ

справа 607/11416/18

провадження 51-944км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засуджених (відеоконференція) ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників (відеоконференція) ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23 березня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12018000000000318, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Заруддя Збаразького району Тернопільської області, мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області вироком від 05 листопада 2021 року визнав винуватими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів та призначив покарання, зокрема ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн., з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 1 рік. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнив ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

За ч. 4 ст. 368 КК України суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки з конфіскацією майна.

ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України суд призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років і 2 місяці з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки з конфіскацією майна. Вирішив питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_7 , будучи головним державним ревізором-інспектором відділу перевірок платників основних галузей економіки управління аудиту ГУ ДФС у Тернопільській області, на якого покладались функції організації та безпосереднього проведення документального контролю за дотриманням податкового законодавства підприємствами, організаціями та установами усіх форм власності, будучи службовою особою, діючи умисно з метою власного збагачення вимагав та одержав неправомірну вигоду за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.

На підставі направлення на перевірку 2842 від 23.08.2017 р. та наказів 1428 від 02.08.2017 року, 1680 від 08.09.2017 року, виданих ГУ ДФС у Тернопільській області, робочою групою, до складу якої входив ОСОБА_7 , у період часу з 28.08.2017 р. по 15.09.2017 р. проведено документальну планову виїзну перевірку приватного агропромислового підприємства Добрий самарянин з питань дотримання вимог податкового, валютного законодавства, законодавства щодо єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2015 р. по 30.06.2017 р.

Під час проведення вищевказаної перевірки ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення вступив у злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням службовою особою ГУ ДФС у Тернопільській області, розслідування відносно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, направлену на вимагання та одержання неправомірної вигоди від службових осіб ПАП Добрий самарянин за зменшення в акті перевірки обсягу виявлених порушень податкового законодавства під час здійснення діяльності зазначеного суб`єкта господарювання та сум донарахувань податкових платежів до бюджету.

Реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи своє службове становище, ОСОБА_7 приблизно 31.08.2017 р., знаходячись в офісному приміщенні ПАП Добрий самарянин за адресою: м. Тернопіль, вул. Руська, 19, під час проведення перевірки зазначеного суб`єкта господарювання, у ході спілкування з головним бухгалтером ПАП Добрий самарянин ОСОБА_11 повідомив останній про низку виявлених ним порушень податкового законодавства, які можуть бути включені ним до акту перевірки, внаслідок чого буде збільшено суму штрафних санкцій до 2,5 млн грн.

Водночас ОСОБА_7 висунув вимогу ОСОБА_12 щодо передачі йому керівництвом підприємства неправомірної вигоди в розмірі 200 000 гривень за зменшення в акті перевірки обсягу виявлених порушень та сум донарахувань податкових платежів.

Продовжуючи злочинні дії, направленні на вимагання та отримання неправомірної вигоди, невстановлена досудовим розслідуванням службова особа ГУ ДФС у Тернопільській області у період з 03.10.2017 р. по 05.10.2017 р. (більш точний час органом досудового розслідування не встановлено) запропонувала начальнику Збаразького відділення Кременецької ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_6 взяти участь у вчиненні злочину, а саме вести переговори з керівництвом ПАП Добрий самарянин щодо визначення остаточної суми неправомірної вигоди, способу її передачі та безпосередньо отримати неправомірну вигоду, на що ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, погодився.

Таким чином, у ОСОБА_6 виник умисел на пособництво в одержанні неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб й поєднаному з вимаганням неправомірної вимоги.

З метою доведення злочину до кінця та отримання спільного єдиного злочинного результату про залучення ОСОБА_6 до вчинення злочину невстановлена досудовим розслідуванням особа повідомила ОСОБА_7 . Таким чином, невстановлена досудовим розслідуванням особа, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 дійшли злочинної змови на вчинення особливо тяжкого кримінального правопорушення безпосередньо до початку його вчинення.

Зокрема, ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб зі своїми співучасниками, відповідно до покладеної на нього ролі 05.10.2017 р. приблизно о 17 год. 10 хв. під час зустрічі з колишнім директором та власником ПАП Добрий самарянин ОСОБА_13 у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_3 , висунув вимогу про передачу службовим особам ГУ ДФС у Тернопільській області неправомірної вигоди в сумі 400 000 грн за не включення до акту про результати планової виїзної перевірки ПАП Добрий самарянин усіх виявлених порушень, зазначивши, що лише при виконанні цих вимог ОСОБА_7 у вказаному акті будуть вказані порушення, за вчинення яких передбачено штрафні санкції, що не перевищуватимуть суму в 400 000 грн., а не 2,5 млн грн, як це було зазначено раніше ОСОБА_7 .

Продовжуючи злочинні дії, спрямовані на вимагання та одержання неправомірної вигоди, 11.10.2017 р., приблизно о 18:00 год., ОСОБА_6 , виконуючи пособницькі дії та діючи за попередньою змовою з невстановленою службовою особою ГУ ДФС у Тернопільській області і ОСОБА_7 , знаходячись в ресторані Балагур за адресою: м. Тернопіль, вул. Руська, 19, під час розмови з директором ПАП Добрий самарянин ОСОБА_14 підтвердив останній, що в разі надання неправомірної вигоди в розмірі 400 000 гривень, сума штрафних санкцій та сум донарахувань податкових платежів до бюджету за результатами перевірки для ПАП Добрий самарянин буде складати не більше 400 000 гривень, на що ОСОБА_14 змушена була погодитися, оскільки не бажала настання негативних наслідків для ПАП Добрий самарянин у вигляді можливих у подальшому додаткових нарахувань податкових зобов`язань.

При наступній зустрічі з ОСОБА_14 13.10.2017 р. приблизно о 12 год. 30 хв. у своєму службовому кабінеті за адресою: Тернопільська область, м. Збараж, вул. Б. Хмельницького, 1, ОСОБА_6 повідомив останній, що неправомірну вигоду в розмірі 400 000 гривень вона повинна передати безпосередньо йому після вручення ОСОБА_7 акту перевірки, в якому будуть описані порушення, штрафні санкції та суми донарахувань податкових платежів до бюджету, які не повинні перевищувати раніше обумовленої суми в розмірі 400 000 гривень.

Доводячи свій злочинний намір до кінця, 18.10.2017 р., приблизно о 09 год. 35 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою та ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, маючи на меті одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, прибув до офісного приміщення ПАП Добрий самарянин , розташованого по вул. Руській, буд. 19, у м. Тернопіль, де, діючи на виконання спільного злочинного умислу та на отримання єдиного протиправного результату, демонструючи виконання взятих на себе зобов`язань щодо не включення до акту перевірки всіх виявлених порушень, передав власнику суб`єкта перевірки ОСОБА_15 , керівнику суб`єкта перевірки ОСОБА_14 та головному бухгалтеру суб`єкта перевірки ОСОБА_12 примірник Акту 6199/19-00-14-01/30556753 від 22.09.2017 р. про результати документальної планової виїзної перевірки та додатки до нього, в якому були зазначені порушення, за допущення яких загальна сума штрафу та пені для суб`єкта господарювання ПАП Добрий самарянин складала 395 566,45 грн.

На виконання попередньої домовленості з ОСОБА_14 23.10.2017 р. о 16 год. 15 хв. ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні ресторану Балагур по вул. Руській,19, у м. Тернопіль, діючи умисно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб зі своїми співучасниками, з метою доведення злочинного умислу до кінця, незаконно одержав від керівника ПАП Добрий самарянин ОСОБА_14 обумовлену неправомірну вигоду в особливо великому розмірі, а саме кошти в сумі 400 000 гривень, після чого незаконна діяльність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 була викрита працівниками правоохоронних органів.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України, а саме пособництво службовій особі в одержанні для себе неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за не вчинення такою службою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, склав завідомо неправдивий офіційний документ та вніс до офіційного документа завідомо неправдиві відомості, а саме у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці склав офіційний документ, а саме акт перевірки у двох примірниках та додатки до нього, які засвідчив своїм підписом, після чого зареєстрував в єдиному журналі реєстрації актів перевірок ГУ ДФС у Тернопільській за 6199/19-00-14-01/30556753 від 22.09.2017 р.

У подальшому ОСОБА_7 17.10.2017 р. у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, реалізуючи злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, вніс до акту перевірки зміни в частині виявлених у ході перевірки ПАП Добрий самарянин порушень податкового законодавства, після чого засвідчив акт та додатки до нього власним підписом, й тим самим склав завідомо неправдивий офіційний документ.

Реалізуючи свої злочинні наміри, 18.10.2017 р. приблизно о 09 год. 35 хв. ОСОБА_7 прибув до офісного приміщення ПАП Добрий самарянин за адресою: Тернопіль, вул. Руська, 19, вручив другий примірник Акта 6199/19-00-14-01/30556753 від 22.09.2017 р. службовим особам ПАП Добрий самарянин , а саме директору ОСОБА_14 та головному бухгалтеру підприємства ОСОБА_12 , надавши їм для підпису перший примірник акта й вказавши не ставити у ньому дату отримання акта.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у складанні завідомо неправдивого офіційного документа та внесенні до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України.

Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 23 березня 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнив частково. Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінив, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а саме вимагання неправомірної вигоди. В решті вирок місцевого суду залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просять скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник ОСОБА_10 свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, на його думку, порушив принцип безпосередності дослідження доказів при виключенні кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди, оскільки самостійно повторно жодних доказів не досліджував. Також вважає, що суд апеляційної інстанції неправомірно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів щодо існування невстановленої слідством особи, з якою ОСОБА_7 нібито вступив у попередню змову.

При цьому вважає, що апеляційний суд не спростував його доводів щодо відсутності у матеріалах провадження доказів про існування такої невстановленої особи, що, на думку сторони захисту, є істотним порушенням вимог КПК України.

Також захисник вказує, що у вироку суду не зазначено, які саме докази підтверджують не включення ОСОБА_7 до акту перевірки всіх порушень податкового законодавства, виявлених під час перевірки. При цьому стверджує, що для встановлення таких порушень необхідно проведення експертизи, однак такої експертизи проведено не було, а єдиним доказом наявності цих порушень і не включення їх до акту перевірки, про який вказав апеляційний суд, є протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_13 від 20 жовтня 2017 року.

Крім цього, захисник зазначає, що обставини, відображені у протоколі огляду телефону від 20 жовтня 2017 року, не були предметом безпосередньої перевірки під час судового розгляду шляхом допиту ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , що, на думку захисника, є порушенням принципу безпосередності дослідження доказів.

Також захисник зазначає, що у матеріалах провадження відсутні документи, якими визначено прокурора чи групу прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також відповідна постанова не була відкрита стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України. Також в матеріалах провадження відсутнє доручення на здійснення досудового розслідування слідчою ОСОБА_17 , яка проводила слідчі дії і складала обвинувальний акт.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі також вказує на відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про визначення конкретного прокурора чи групи прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також про відсутність документів, які підтверджують повноваження слідчої ОСОБА_17 на здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Крім цього захисник ОСОБА_8 у касаційній скарзі посилається на те, що ухвалами слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року та 10 жовтня 2017 року надано дозвіл на аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_7 та аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_6 і спостереження за ОСОБА_6 відповідно. За результатами вказаних НСРД було складено відповідні протоколи, однак всупереч вимогам п. 1 ч. 3 ст. 110 КПК України у цих протоколах не вказано, які саме слідчі дії було проведено, тому захисник вважає, що оперативними працівниками проведено НСРД, дозвіл на які не надавався слідчим суддею.

Також захисник вказує, що ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10 жовтня 2017 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 і спостереження за ОСОБА_6 постановлено з істотним порушенням вимог КПК України, оскільки слідчим до клопотання не було долучено витяг з ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України.

Крім цього, захисник зазначає, що всі протоколи за результатами НСРД складені неуповноваженими особами, оскільки слідчий доручив здійснення відповідних процесуальних дій оперативним співробітникам Департаменту захисту економіки НП України, а протоколи складені головним спеціалістом Департаменту захисту економіки НП України ОСОБА_18 .

Також захисник зазначає, що у матеріалах провадження відсутній корінець платіжного доручення, який свідчить про видачу коштів спеціального призначення для проведення контролю за вчиненням злочину, і вказаний документ стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривався, що залишилось поза увагою апеляційного суду.

Крім цього, захисник у касаційній скарзі зазначає, що податкова перевірка проводилась у складі групи ревізорів-інспекторів різних підрозділів ГУ ДФС у Тернопільській області, однак судами не перевірено, до чиєї компетенції зі складу робочої групи відноситься фіксація тих порушень, за не включення до акту перевірки яких ОСОБА_7 нібито отримав неправомірну вигоду, тобто не досліджено об`єктивну сторону злочину щодо використання ОСОБА_7 можливостей, пов`язаних з його посадою та статусом у складі групи, що здійснювала перевірку. При цьому посилається на показання свідка ОСОБА_13 , який, на переконання сторони захисту, стверджував, що кошти ОСОБА_7 отримав для інших людей, тому такі дії мають бути кваліфіковані за ст. 369-2 КК України.

Враховуючи викладене, захисник вважає, що апеляційний суд розглянув апеляційні скарги формально, тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі положень ст. 419 КПК України.

Прокурор подав письмові заперечення з додатками, де просив відхилити подані касаційні скарги.

Позиції учасників судового провадження

Захисники та засуджені підтримали подані касаційні скарги і просили їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг.

Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду'

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За частиною 1 цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418 , ст. 419 КПК України вбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу . В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. У цьому кримінальному провадженні зазначені вимоги закону апеляційним судом виконано.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_10 про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів при виключенні кваліфікуючої ознаки щодо вимагання неправомірної вигоди, а також щодо безпідставної відмови у повторному дослідженні доказів, колегія суддів Верховного Суду вважає їх необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши сукупність доказів, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у одержанні службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди; й відповідно ОСОБА_6 у пособництві службовій особі в одержанні для себе неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

При цьому суд встановив, що ОСОБА_7 за пособництвом ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 400 000 гривень за те, щоб ОСОБА_7 , який працював на посаді ревізора-інспектора ГУ ДФС у Тернопільській області, зменшив у акті перевірки ПАП Добрий самарянин кількість виявлених порушень так, щоб сума штрафних санкцій не перевищувала 400 000 гривень.

Апеляційний суд при перегляді вироку суду першої інстанції, не встановлюючи будь-яких інших фактичних обставин; погодившись з фактичними обставинами, встановленими судом першої інстанції; не надаючи іншої оцінки конкретним доказам, дійшов висновку, що у діях засуджених відсутня така кваліфікуюча ознака як вимагання неправомірної вигоди, що в касаційних скаргах не оспорюється. За таких обставин колегія суддів Верховного Суду не вбачає факту порушення судом апеляційної інстанції вимог щодо безпосередності дослідження доказів.

Також не порушує принципу безпосередності дослідження доказів посилання у вироку на протокол огляду телефону від 20 жовтня 2017 року (т. 2 а. с. 208-213), у якому зафіксовано факт наявності переписки ОСОБА_13 з ОСОБА_19 та зміст повідомлення від 21 вересня 2017 року.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Тобто протокол огляду є окремим, самостійним документом, в якому зафіксовані факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження. Протокол огляду мобільного телефону від 20 жовтня 2017 року був безпосередньо досліджений судом першої інстанції, що не ставиться під сумнів у касаційних скаргах, тому доводи захисника в цій частині суд вважає безпідставними.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Відмовляючи у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Оскільки стороною захисту не було наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували на те, що докази судом першої інстанції були досліджені не повністю або з порушеннями, а також не зазначено, які саме докази має дослідити апеляційний суд, колегія суддів апеляційного суду дійшла обґрунтованого висновку, що вказані клопотання задоволенню не підлягають.

Стосовно доводів про відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про визначення конкретного прокурора чи групи прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також документів, які підтверджують повноваження слідчої ОСОБА_17 , колегія суддів зазначає наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 25 вересня 2017 року до ЄРДР за 12017000000001361 було внесено відомості за фактом вимагання службовими особами органів виконавчої влади неправомірної вигоди за не вчинення дій, що входять до їх службових повноважень, вчиненого за попередньою змовою групою осіб (т. 1 а. с. 77).

26 лютого 2018 року до ЄРДР внесено відомості 12018000000000109 за фактом вчинення ОСОБА_7 службового підроблення (т. 1 а. с. 79).

Постановою прокурора від 20 березня 2018 року матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях 12017000000001361 та 12018000000000109 були об`єднані в одне із визначенням 12017000000001361 (т. 1 а. с. 80-81).

Постановою прокурора від 29 травня 2019 року з кримінального провадження 12017000000001361 виділено матеріали за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України, яким присвоєно 12018000000000318 (т. 1 а. с. 82-83).

Під час касаційного розгляду прокурором надано постанову про визначення групи прокурорів від 27 вересня 2017 року, відповідно до якої у кримінальному провадженні 12017000000001361 визначено групу прокурорів до якої увійшли прокурори ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , а також призначено старшим групи прокурора ОСОБА_20 .

Також прокурором надано постанову про створення слідчої групи у кримінальному провадженні 12017000000001361 від 27 вересня 2017 року до складу якої увійшли слідчі ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 й визначено старшим групи слідчого ОСОБА_17 .

Також прокурором надано постанову від 29 травня 2018 року про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні 12018000000000318 після його виділення цього ж дня з кримінального провадження 12017000000001361. До складу групи прокурорів у кримінальному провадженні 12018000000000318, яке є предметом касаційного розгляду, було включено прокурорів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та ОСОБА_38 й визначено старшим групи прокурора ОСОБА_20 .

Крім цього, прокурором надано суду доручення слідчій ОСОБА_17 від 29 травня 2018 року на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні 12018000000000318.

30 травня 2018 року прокурором був затверджений обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 після чого він був направлений до суду.

За таких обставин колегія суддів вважає, що прокурором надано документи, які підтверджують повноваження слідчих та прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ..

Верховний Суд не погоджується з позицією сторони захисту в суді касаційної інстанції про неможливість долучення вказаних документів на стадії касаційного розгляду.

Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14 лютого 2022 року (справа 477/426/17, провадження 51-4963 кмо 20) сформовано висновок про те, що постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.

Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Також не підтверджуються матеріалами провадження посилання захисника ОСОБА_8 у касаційній скарзі на проведення НСРД, дозвіл на які не надавався слідчим суддею у зв`язку із відсутністю у протоколі відомостей про те, які конкретно слідчі дії проводились.

Зокрема, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 29 вересня 2017 року було надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 терміном на 60 діб (т. 3 а. с. 100).

За результатом проведення цієї НСРД було складено два протоколи від 08 листопада 2017 року (т. 3 а. с. 161-210), у яких містяться посилання на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 29 вересня 2017 року 01-19356т/НСД. У змісті вказаних протоколів зафіксовано розмову між ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , що відбулась 18 жовтня 2017 року, а також розмову між ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та бухгалтером, що відбулась 20 жовтня 2017 року (т. 3 а. с. 212-215).

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10 жовтня 2017 року надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_6 та спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (т. 3 а. с. 103).

За результатом проведення цих НСРД було складено три протоколи від 08 листопада 2017 року, у яких зафіксовано розмову між ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , що відбулась 11 жовтня 2017 року; розмову між ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , що відбулась 13 жовтня 2017 року, й розмову між ОСОБА_14 і ОСОБА_6 , що відбулась 23 жовтня 2017 року (т. 3 а. с. 137-155). Ці протоколи містять посилання на ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10 жовтня 2017 року 01-20197т/НСД, якою надано відповідні дозволи на проведення цих НСРД.

Колегія суддів Верховного Суду не вбачає, що при проведенні вказаних НСРД працівники поліції вийшли за межі дозволу, наданого слідчим суддею, лише з огляду на те, що у змісті вказаних протоколів не конкретизовані назви проведених НСРД. При цьому в касаційній скарзі захисник не зазначає, які саме НСРД, на які не давав дозволу слідчий суддя, були, на його думку, проведені працівниками поліції.

Також колегія суддів не погоджується з доводами захисника ОСОБА_8 щодо складання протоколів за результатами НСРД неуповноваженою особою, а саме головним спеціалістом Департаменту захисту економіки НП України ОСОБА_18 .

У матеріалах кримінального провадження наявні доручення слідчого від 29 вересня 2017 року та від 10 жовтня 2017 року, у яких він доручає оперативним співробітникам Департаменту захисту економіки НП України провести відповідні негласні слідчі (розшукові) дії (т. 3 а. с. 104-108).

Зі змісту протоколів за результатами НСРД убачається, що вони складені ОСОБА_18 , який був працівником Департаменту захисту економіки НП України. Саме працівникам цього підрозділу слідчий і доручив провести відповідні НСРД. Враховуючи викладене, колегія суддів не убачає підстав вважати, що протоколи за результатами НСРД складені неуповноваженою особою.

Не є обґрунтованими й доводи щодо істотних порушень вимог КПК України при постановленні ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10 жовтня 2017 року про надання дозволу на аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_6 і спостереження за ОСОБА_6 , у зв`язку із не долученням до клопотання слідчому судді витягу з ЄРДР.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, до Апеляційного суду м. Києва було подано одночасно два клопотання від 09 жовтня 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД, у тому числі й аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 і спостереження за ОСОБА_6 (т. 3 а. с. 89-93, 94-98).

До вказаних клопотань було долучено витяг з ЄРДР 12017000000001361 від 25.09.2017 року. В ухвалі слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10 жовтня 2017 року про надання дозволу на аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_6 і спостереження за ОСОБА_6 також вказано номер, за яким кримінальне провадження внесено в ЄРДР (т. 3 а. с. 103).

Крім цього, оцінка достатності поданих слідчому судді даних для постановлення відповідної ухвали про надання дозволу на проведення НСРД не може бути предметом цього касаційного оскарження, адже відноситься до повноважень слідчого судді апеляційного суду.

Стосовно доводів про відсутність у матеріалах кримінального провадження документів про походження коштів, які використовувались при проведенні НСРД, колегія суддів зазначає наступне.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.

У матеріалах провадження наявна постанова прокурора від 10 жовтня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_7 та інших. У постанові вказано, що при проведенні спеціального слідчого експерименту потрібно використати кошти з кошторису ВФЗБО ДЗЕ Національної поліції України (т. 3 а. с. 110-112).

Зі змісту протоколу огляду та вручення грошових коштів від 23 жовтня 2017 року убачається, що вони були отримані у відділі фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Департаменту економіки Національної поліції України. Вказані кошти були ідентифіковані та вручені свідку ОСОБА_14 (т. 2 а. с. 2-205).

Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що належне походження цих коштів підтверджується поза розумним сумнівом. В цьому аспекті колегія суддів слідує позиції, висловленій у постановах ККС ВС від 29 листопада 2021 року (справа 654/3229/18) та від 16 лютого 2022 року (справа 613/1306/13-к).

Колегія суддів Верховного Суду також не погоджується з доводами захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК України.

Кримінальна відповідальність, передбачена ч.2 ст.369-2 КК України, на яку вказує захисник, настає за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди. Суб`єктом цього злочину є фізична осудна особа, яка має реальну можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

За диспозицією статті 368 КК України кримінальна відповідальність настає тоді, коли одержання неправомірної вигоди службовою особою відбувається в обмін на вчинення чи не вчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади або службового становища.

Судами встановлено, що ОСОБА_7 , будучи головним державним ревізором-інспектором відділу перевірок платників основних галузей економіки управління аудиту ГУ ДФС у Тернопільській області, до повноважень якого відповідно до посадової інструкції віднесено податковий контроль за трансферним ціноутворенням; застосування штрафних (фінансових) санкцій за несвоєчасність подання звітності, встановленої законодавством, контроль за додержанням якого покладено на ДФС, та за результатами проведення перевірок платників податків, штрафних (фінансових) санкцій до платників єдиного внеску за порушення законодавства з єдиного внеску; аналітично-інформаційне забезпечення контрольно-перевірочної роботи; організація роботи з ризиками несплати податків для формування плану графіка проведення планових документальних перевірок суб`єктів господарювання; організація проведення документальних перевірок юридичних осіб; організація контролю за отриманням та цільовим використанням гуманітарної допомоги та інші функції й процедури, отримав за пособництвом ОСОБА_6 для себе від ОСОБА_14 неправомірну вигоду за не вчинення ОСОБА_7 в інтересах ПАП Добрий самарянин дій з використанням службового становища, а саме не зазначення всього обсягу виявлених в ході проведеної ним перевірки порушень та сум донарахувань податкових платежів. Тобто неправомірну вигоду ОСОБА_7 отримав за не вчинення саме ним діянь з використанням службового становища. За таких обставин його діяння за ч. 4 ст. 368 КК України кваліфіковано правильно.

При цьому, обґрунтовуючи висновки про те, що ОСОБА_7 до акту перевірки було включено не всі виявлені ним порушення, за що він і отримав неправомірну вигоду, суд першої інстанції, формуючи власне внутрішнє переконання з цього питання, обґрунтовано послався на показанні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , які повідомили, що ОСОБА_7 їм натякав на можливість зменшення обсягу виявлених в ході проведеної ним перевірки порушень та сум донарахувань податкових платежів у разі надання йому неправомірної вигоди, а, у разі відмови, вказував, що суми донарахувань можуть бути значно більшими, або може навіть бути порушена кримінальна справа.

Ці обставини також підтверджуються протоколом огляду від 20 жовтня 2017 року, в ході якого був оглянутий мобільний телефон ОСОБА_13 і було виявлено повідомлення від ОСОБА_39 , а саме фотографію надрукованого тексту з суттю виявлених порушень та очікуваними нарахуваннями всього на 2 млн 279,9 тис. грн (основний платіж -1 млн 471,6 тис. грн) (т. 2 а. с. 208-213).

Крім цього, матеріалами НСРД, які суд детально проаналізував у вироку, також зафіксовано факт повідомлення ОСОБА_7 про виявлення ним значної кількості порушень і можливість їх зменшення у разі надання йому неправомірної вигоди.

Стосовно посилань захисника ОСОБА_10 про недоведеність існування невстановленої особи, розслідування щодо якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, то ці обставини жодним чином не впливають на доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та правильність правової оцінки їх діянь.

Оцінивши сукупність доказів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості засуджених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд надав належну оцінку доводам апеляційних скарг сторони захисту, зазначивши підстави ухваленого рішення.

Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Враховуючи викладене, касаційні скарги захисників задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 434 , 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3