Постанова in case no. 362/2391/17

Постанова

Іменем України

24 вересня 2019 року

м. Київ

справа 362/2391/17

провадження 51-676км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12016110140001455 від 09 червня 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 серпня 2015 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 180 годин ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Київського апеляційного суду від 05 грудня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Обухівського районного суду Київської області від 17 липня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді обмеження волі: за ч. 2 ст. 190 КК України на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 389 цього Кодексу на строк

2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи раніше засудженим, на шлях виправлення не став і вчинив злочини за таких обставин.

20 травня 2016 року ОСОБА_6 о 12:30 у квартирі

АДРЕСА_2 з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у ОСОБА_7 мобільний телефон марки Aphone 5s , не маючи наміру його повертати.

ОСОБА_7 передав зазначений телефон ОСОБА_6 . Останній, удаючи, що здійснює телефонний дзвінок, та скориставшись тим, що ОСОБА_7 не звертає на нього уваги, зник із телефоном, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 5457 грн.

Крім цього, ОСОБА_6 , будучи засудженим за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 серпня 2015 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 180 годин, у період

із 19 травня 2016 року по 04 травня 2017 року не прибув до Данилівської сільської ради для відбування вказаного покарання, а також 07-го та 21 червня, 05-го та 19 липня 2016 року не з`явився для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції, тобто всупереч вимогам ч. 3 ст. 40 КВК України умисно ухилився від відбування зазначеного покарання.

У результаті розгляду кримінального провадження Київський апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду від

17 липня 2018 року в частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким ОСОБА_6 визначено вважати засудженим за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі: за ч. 2 ст. 190 КК України на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 389 цього Кодексу на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі статей 71, 72 цього Кодексу за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 серпня 2015 року у виді громадських робіт на строк 180 годин та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 20 днів.

У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 суд залишив без зміни.

Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також позиції інших учасників кримінального провадження

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що апеляційний суд усупереч п. 2 ч. 3 ст. 374 та ч. 2 ст. 420 КПК України не сформулював обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та при викладенні змісту вироку суду першої інстанції взагалі не навів обставин вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Крім того, прокурор, посилаючись на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 01 листопада 2018 року (справа 299/5625/17, провадження 51-4017км18), вказує на те, що апеляційний суд, скасувавши вирок районного суду в частині призначення покарання, не призначив покарання ОСОБА_6 , як того вимагає закон, а ухвалив вважати його засудженим до покарання, яке йому фактично не було призначено ані за ч. 2

ст. 190 ані за ч. 2 ст. 389 КК України.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції

У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор вважала, що касаційна скарга є обґрунтованою, тому просила скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій, а також розмір та вид призначеного покарання у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Частиною 2 ст. 420 КПК України визначено вимоги до вироку суду апеляційної інстанції, відповідно до яких він повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 цього Кодексу у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та обрана судом остаточна міра покарання.

Разом із тим, доводи прокурора про незаконність вироку апеляційного суду через допущені цим судом порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 та ч. 2 ст. 420 КПК України колегія суддів касаційного суду вважає безпідставними з огляду на те, що суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок місцевого суду в межах апеляційної скарги прокурора на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, скасував вирок місцевого суду лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та в решті судове рішення залишив без зміни, а тому допущене апеляційним судом порушення не тягне за собою безумовного скасування вироку цього суду.

Необґрунтованими колегія суддів касаційного суду вважає також доводи прокурора про те, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України, ухвалюючи свій вирок, у резолютивній частині ухвалив вважати засудженим ОСОБА_6 до покарання, яке йому фактично не призначав.

Натомість апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора відповідно до вимог ст. 404 КПК України, визнав обґрунтованими доводи у скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме про безпідставне звільнення місцевим судом ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та необґрунтоване незастосування положень ст. 71 цього Кодексу.

При цьому, скасувавши вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання та постановивши свій вирок, апеляційний суд, дотримуючись загальних правил призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків, ухвалив вважати ОСОБА_6 засудженим і призначив основне покарання

(не змінюючи при цьому його виду та розміру, визначених місцевим судом) за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України, тобто призначив покарання по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та обрав остаточну міру покарань на підставі статей 70, 71 цього Кодексу.

Вирок апеляційного суду відповідає загальним вимогам до вироків.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування постановленого у цьому кримінальному провадженні судового рішення, колегія суддів не встановила, а тому в задоволенні касаційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, слід відмовити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Київського апеляційного суду від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~ ОСОБА_3