Постанова in case no. 759/18330/15-к

Постанова

іменем України

~

6 лютого 2019 року

м. Київ

справа 759 /18330/15-к

~

провадження 51-2815 км 18

~

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

за участю:

секретаря судового ОСОБА_4 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженої~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційнускаргузасудженоїХудайкулової О.О. на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 19 червня 2017 рокув кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 42014100080000183, заобвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України,уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 354Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

~

За вирокомСвятошинського районного суду м. Києва від 29 квітня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 354 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 495 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить8415 грн.

~

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказіву кримінальному провадженні.

Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 19 червня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінив. Визнав недопустимими доказами та виключив із мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_6 : протокол 1 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 23 жовтня 2014 року та носій інформації 3180 від 17 жовтня 2014 року, диск DVD -R SONY ; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 18 грудня 2014 року та носій інформації 3191, диск AxentDVD+R ; протокол огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів коштів від 17 грудня 2014 року; протокол за результатами контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 18 грудня 2014 рокута відповідний носій інформації .

У решті вирок залишено без змін.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за те, що вона як старший науковий співробітник ДП Науковий центр превентивної токсикології, харчової та хімічної безпеки імені академіка Л.І. Медведя МОЗ України (далі Центр), відповідальний виконавець робіт, пов`язаних з контролем якості товарів широкого вжитку, тобто працівникустанови, який не є службовою особою,12 червня 2014 року о 13:00, перебуваючи у службовому кабінеті в приміщенні Центру(вул. Героїв Оборони, 6, м. Київ), за усним проханням директора ТОВ КІМ-ТРЕЙД ОСОБА_7 , який діяв під контролем Служби безпеки України, надала згоду провести санітарно-епідеміологічну експертизу товару емульсії акрилової Ларус-32 ДУ .

Надалі,реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди за вчинення дій на користь ОСОБА_7 , ОСОБА_6 15 жовтня 2014 року о 14:00у Виставковому центрі (вул. Салютна, 2,м. Київ) зустрілася з ОСОБА_7 та, переглянувши надані ним документи для експертизи, повідомила, що крім офіційних платежів у сумі 2000 грн (вартості експертизи та збору), особисто їй необхідно передати 4000 грн як винагороду за проведену роботу зі складання позитивного висновку експертизи вказаної вище емульсії в його інтересах.

17 грудня 2014 року о 13:00 ОСОБА_6 під час зустрічі ОСОБА_8 в її службовому кабінеті за вищевказаною адресою Центру віддала останньому замовлений висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на хімічну речовину емульсію акрилову Ларус 32 ДУ 05.03.02 03/67093 від 5 листопада 2014 року разом з іншими документами, за який він після цього передав ОСОБА_6 заздалегідь ідентифіковані та помічені грошові кошти в сумі4000 грн як неправомірну вигоду, поклавши їх на її робочий стіл.

Того ж дня о 13:17 злочинну діяльність ОСОБА_6 було припинено працівниками правоохоронних органів, які під час санкціонованого обшуку службового кабінету останньоївилучили з її робочого столу 4000 грн, одержані нею як неправомірну вигоду.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній ОСОБА_9 просить скасувати постановлені щодо неї судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Суть доводів скарги зводиться до того, що її винуватостіу вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК, не доведено, вирок ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, яким суд не дав належної оцінки.На обґрунтування своїх доводів ОСОБА_6 заперечує можливість використання як джерела доказів фактичних даних, отриманих за результатами обшуку від 17 грудня2014 року, проведеного поза межами дії ухвали слідчого судді від 8 грудня 2016 року про дозвіл на його проведення, при цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні доручення прокурора слідчому на проведення цієї слідчої дії та постанова про призначення слідчої групи. Вважає, що цей протокол обшуку, відеозапис до нього та вилучені під час проведення обшуку речі, які визнано речовими доказами, є похідними доказами, отриманими внаслідок проведення незаконних негласних слідчих розшуковий дій. Крім того, зазначає про порушення її права на захист під час проведення обшуку, оскільки їй було відмовлено в задоволенні клопотання про залучення захисника. Ставить під сумнів показання ОСОБА_7 з огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 354 КК, а його активні дії, спрямовані на давання неправомірної вигоди та здійснені під контролем співробітників правоохоронних органів, свідчать про ознаки провокації злочину. Вказує на невідповідність обвинувального акта ст. 291 КПК та неконкретність обвинувачення, зокрема неправильне застосування редакції закону, за яким її засуджено. Зазначає, що апеляційний суд не дав вичерпних відповідей на доводи її~ апеляційної скарги, не вмотивував свого рішення належним чином.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджена ОСОБА_6 та її захисник адвокат ОСОБА_5 підтримали касаційну скаргу ОСОБА_6 .

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею~ 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд ~наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.~~

Згідно зі~ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Доводи касаційної скарги засудженої ОСОБА_6 про необґрунтованість її засудження за ч. 3~ст. 354 КК аналогічні доводам, на які вона посилалась~~у судах першої та апеляційної інстанцій. Вони були ретельно перевірені цими судами та визнані безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження.

З матеріалів кримінального провадження видно, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність частково задовольнити апеляційну скаргу, подану ОСОБА_6 , і змінив вирок суду першої інстанції.

Так, апеляційний суд визнав недопустимими окремі докази, якими суд першої інстанції обґрунтував обвинувачення ОСОБА_6 ,та виключив із мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_6 : протокол 1 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 23 жовтня 2014 року та носій інформації 3180 від 17 жовтня 2014 року, диск DVD -R SONY ; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 18 грудня 2014 року та носій інформації 3191, диск AxentDVD+R ; протокол огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів коштів від 17 грудня 2014 року; протокол за результатами контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 18 грудня 2014 рокута відповідний носій інформації .

При цьому апеляційний суд зазначив, що визнання окремих доказів недопустимими та виключення посилання на них у вироку не спростовують висновку суду першої інстанції з огляду на інші докази у кримінальному провадженні про доведеність вини ОСОБА_6 в одержанні нею як не службовою особою неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів для себе за вчинення дій у інтересах того, хто надав таку вигоду.

Зокрема, з показань потерпілого ОСОБА_7 в судовому засіданні вбачається, що він як директор ТОВ КІМ-ТРЕЙД , яке займається імпортом товарів з Китаю, Туреччини, Росії та інших країн, після прийняття рішення про імпорт з Росії емульсії акрилової Ларус-32 ДУ звернувся до Центру для отримання висновку санітарно-епідеміологічної експертизи на зазначений товар. У Центрі він познайомився з ОСОБА_6 , яка за підготовку такої експертизи запропонувала йому сплатити винагороду, що вдвічі перевищувала офіційні платежі. Будучи обуреним такими діями, восени 2014 року добровільно звернувся до Служби безпеки України із заявою, в якій виклав обставини вимагання хабаря, після чого став діяти під контролем цього органу з метою викриття та фіксації злочину, для чого використовував спеціальний відеопристрій. Діючи під контролем Служби безпеки України, він зустрівся з ОСОБА_6 у виставковому павільйоні на~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~вул. Салютній в~м. Києві, де вона, перевіривши документи, повторила, що офіційний платіж за експертизу буде складати 1800 2000 грн та особисто їй 4000 грн, на що він погодився. Надалі ОСОБА_6 активно допомагала йому та консультувала з приводу документів, необхідних для проведення експертизи. 17 грудня 2014 року під контролем Служби безпеки України він зустрівся з ОСОБА_6 в її робочому кабінеті, де вона передала йому висновок санітарно-епідеміологічної експертизи на емульсію Ларус-32 ДУ , а він поклав їй на стіл 4000 грн, які вона накриладокументами. Після цьоговін, деякий час поспілкувавшись з обвинуваченою, залишив приміщення, а коли вона була викрита, передав отримані від неї документи працівникам Служби безпеки України, в тому числі висновок експертизи на емульсію Ларус-32 ДУ .

Суд обґрунтовано визнав показання потерпілого достовірними і поклав їх в основу вироку, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з іншими доказами і, зокрема, даними протоколу обшуку від 17 грудня 2014 року, відповідно до якого 17 грудня 2014 року в службовому кабінеті 212 Центру в м. Києві навул. Героїв Оборони, 6, в присутності спеціаліста, понятих та ОСОБА_6 , що засвідчено їхніми підписами, з робочого столу обвинуваченої були вилучені кошти в сумі4000 грн (вісімкупюр номіналом по 500 грн). Крім того, під час обшуку було виявлено та вилучено копію договору на виконання науково-дослідної роботи від 28 жовтня2014 року 4710і звіт за результатами робіт для потреб ДСЕЕ від 4 листопада 2014 року. А також показання підтверджені відеозаписом проведеного обшуку, дослідженим в судовому засіданні, який відповідно до журналу судового засідання повністю відтворював його перебіг та сторонами провадження не оспорювався, речовими доказами грошовимикоштами в сумі 4000 грн (вісім~ купюр номіналом 500 грн), вилученимипід час обшуку.

Крім того, показання ОСОБА_7 підтверджені договоромна виконання науково-дослідної роботивід 28 жовтня2014 року 4710, протоколом погодження ціни від 28 жовтня 2014 року, звітом про результати робітвід 4 листопада 2014 року, висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи на хімічну речовину емульсію акрилову Ларус-32 ДУ 05.03.02-03/6793 від 5 листопада 2014 року, актом здачі-приймання науково-дослідної роботи за договором 4710.

При цьому апеляційний суд правильно зазначив, що визнання протоколу від 17 грудня 2014 року недопустимим доказомне впливає надоказове значення вилучених коштів, саме як неправомірної вигоди, отриманої ОСОБА_6 .З таким висновком погоджується і касаційний суд.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол обшуку від 17 грудня 2014 року допустимим доказом, оскільки законність проведення обшуку підтверджена ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києвавід 8 грудня 2014 року, а сам обшук проводився в присутності як понятих, так і ОСОБА_6 .

Є безпідставними і доводи касаційної скарги про те, що обшук слідчим ОСОБА_10 проводився без відповідного доручення прокурора ОСОБА_11 , за клопотанням якого обшук було санкціоновано слідчим суддею, та за відсутності постанови про призначення вказаних слідчого і прокурора у даному кримінальному провадженні. Ці доводи спростовуються відповідним дорученням прокурора від 17 грудня 2014 року, витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 29 жовтня 2014 року, відповідно до якого у кримінальному провадженні 42014100080000183 слідчим ОСОБА_12 , а процесуальним керівником прокурораМарунича

ОСОБА_13 перевірені судами першої та апеляційної інстанцій і не знайшли свого підтвердження доводи ОСОБА_6 та сторони захисту про те, що активні дії ОСОБА_7 , спрямовані на давання неправомірної вигоди та здійснені під контролем співробітників правоохоронних органів, свідчать про ознаки провокації злочину.

З показань ОСОБА_7 вбачається, що він звернувся до правоохоронних органів, оскільки був обурений тим, що ОСОБА_6 запропонувала йому сплатити винагороду, що вдвічі перевищувала офіційні платежі, при цьому при зустрічах, яких було декілька, він будь-яких пропозицій не робив, зокрема щодо підвищення розміру винагороди, а остання самостійно під час зустрічей підтверджувала суму коштів, які необхідно сплатити особисто їй.

Не зазначала про пропозиції ОСОБА_7 щодо надання їй грошових коштів за проведення санітарно-епідеміологічноїекспертизи емульсії акрилової Ларус-32 ДУ в суді першої інстанції і сама ОСОБА_6 .

~

Також суди врахували, що ОСОБА_7 як директор ТОВ КІМ-ТРЕЙД , яке здійснювало імпорт товарів з Росії та інших країн,спочатку звернувся до Центру, а потім безпосередньо до ОСОБА_6 ,на доказ чого надав відповідні документи,необхідні для проведення санітарно-епідеміологічної експертизи емульсії акрилової Ларус-32 ДУ .Після того, як ОСОБА_14 повідомила про необхідність передачі їй особисто, крім офіційних платежів, 4000 грн, вона давала йому поради щодо надання і підготовки відповідних документів для отримання висновку експертизи, обговорювала деталі висновку, виступала ініціатором пакетного їх оформлення під її контролем, у зв`язку з чим ряд документів він підписував і скріплював печаткою в один день, що свідчить про те, що обвинувачена діяла з сформованим корисливим мотивом та прямим умислом на протиправне із використанням свого службового становища працівника Центру збагачення, маючи для цього відповідні можливості, знання та досвід.

Крім того, стверджуючи в апеляційній скарзі, що дії ОСОБА_7 свідчать про провокацію злочину правоохоронними органами, сторона захисту не наполягала на допиті останнього, у зв`язку з чим відповідно до вимог статей 22, 404 КПКсуд апеляційної інстанції, виходячи з обсягу повноважень, був позбавлений правових підстав для надання іншої оцінки ОСОБА_15 , ніж та, яку їм надав суд першої інстанції.

Показання ОСОБА_7 н е викликають жодних сумнівів у колегії суддів, оскільки за змістом відтворюють обставини кримінального правопорушення, а також повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому їй злочині, передбаченому ч. 3 ст. 354 КК.

~

Таким чином, суд правильно встановив обставини кримінального правопорушення та виклав їх у вироку. Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені ОСОБА_6 дії.

Не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги ОСОБА_6 про неконкретність зміненого прокурором в ході судового розгляду обвинувачення танезазначення, в редакції якого закону за ч. 3~ст. 354 КК~воно сформульоване.

Як встановлено за матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинила злочин, передбачений ч. 3~ст. 354 КК, 17 грудня 2014 року, тобто під час дії закону в редакції від 13 травня 2014 року ( 1261-VII), до редакції якої були внесені зміни~за Законом від 10 листопада 2015 року 770- VII І, а саме виключено із санкції ч. 3 ст. 354 КК~покарання у виді спеціальної конфіскації, що відповідно пом`якшувало відповідальність.

При цьому Законом від 12 лютого 2015 року 198-VIII зміни до ч. 3 ст. 354 КК~невносилисьтастосувалисьновоїредакції ч. 5 цієї статті, що передбачаєпорядокзвільненнявідкримінальної відповідальностіосіб, які пропонували, обіцялитанадалинеправомірнувигоду,а також п. 1 примітки до статті, яка даєвизначення одного із суб`єктів злочину: особи, яка працює на користьпідприємства, установи,

організації… та зміни до п. 1 стосовно предмета неправомірної вигоди, що ніяким чином не впливає на відповідальність ОСОБА_6 .

Враховуючи, що 8 квітня 2016 року ОСОБА_6 прокурором було змінено обвинувачення на ч. 3 ст. 354 КК~, яке відповідає вимогам ч. 4 ст. 110, ст. 291 КПК, то відповідно воно сформульовано в останній редакції закону, що не потребує додаткового уточнення.

Суд правильно встановив обставини вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та виклав їх у вироку. Дії засудженої обґрунтовано кваліфіковано за ч. 3 ст. 354 КК.

Призначене~ ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК.

Відсутністьу матеріалах кримінального провадження процесуального рішення щодо звільнення ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 354 КК від кримінальної відповідальності за ч. 1 цієї статті не є предметом касаційного оскарження та не ставить під сумнів об`єктивність показань ОСОБА_7 щодо обставин кримінального правопорушення та висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК.

Крім того, за ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року задоволено відповідну скаргу захисника ОСОБА_5 та зобов`язано уповноважену особу Голосіївського УП ГУНП у м. Києві внести відповідні відомості ОСОБА_16 до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Неспроможними є твердження ОСОБА_6 про порушення права на захист через те, що слідчий відмовив у задоволенні її клопотання про виклик захисника для участі у проведенні обшуку 17 грудня2014 року.

Як убачається з протоколу обшуку від 17 грудня 2014 року та відеозапису цієї слідчої дії, будь-яких клопотань, в тому числі і про участь захисника, ОСОБА_6 не заявляла.

При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку апеляційний суд належним чином перевірив доводи,наведені в апеляційній ОСОБА_17 ,та постановив рішення,навівши докладні обґрунтування в ухвалі, яка відповідає вимогам~ст. 419 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які б впливали на обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_6 , судами першої та апеляційної інстанцій допущено не було. Тому підстави для задоволення~~касаційної скарги засудженої відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI Перехідні положення КПК, п. 4 параграфа 3 Перехідні положення розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року 2147-VIII Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів , Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 квітня 2016 року~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ (з урахуванням змін внесених апеляційним судом) та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 19 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 беззадоволення.

Постанова набирає законної сили з моментупроголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. ~~~~

~

Судді:

~

~

~

ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_3

~

~

~