Постанова in case no. 754/12820/15-к

Постанова

іменем України

5 лютого 2019~року

м.~Київ

справа 754/12820/15-к

провадження 51-3099км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання ~ ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 2~листопада 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва,

виправданого за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 та~2 статті 307, частиною 2 статті 311, частинами 1 та 3 статті 321, частиною 1 статті~263 Кримінального кодексу України (далі КК).

Обставини справи

1.~~ ОСОБА_7 обвинувачувався:

~~~~~~~~~~~~~ у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини з метою збуту, незаконному збуті психотропної речовини (частина 1 статті~307~КК);

~~~~~~~~~~~~~ у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів з метою збуту, незаконному збуті прекурсорів (частина 2 статті 311 КК);

~~~~~~~~~~~~~ у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, незаконному збуті сильнодіючих лікарських засобів (частина 1 статті 321 КК);

~~~~~~~~~~~~~ у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, повторному незаконному збуті психотропних речовин у великих розмірах (частина 2 статті 307 КК);~

~~~~~~~~~~~~~ у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, повторному незаконному збуті сильнодіючих лікарських засобів (частина~3 статті 321 КК);~

~~~~~~~~~~~~~ у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу (частина 1 статті 263 КК).

2.~~Відповідно до обвинувального акта злочини було вчинено за таких обставин:

У невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб ОСОБА_7 незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, сильнодіючий лікарський засіб метандієнон, прекурсор ефедрин, які став незаконно зберігати при собі з метою збуту.

3 квітня 2015 року близько 11:40 у приміщенні фітнес-клубу Гладіатор м.~Києві під час проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки ОСОБА_7 за 2900 грн збув особі під псевдонімом ОСОБА_8 ~0,621 г амфетаміну, дві упаковки з таблетками ефедрину масою~1,20 г та~10 упаковок з таблетками метандієнону масою 2,00 г.~

22 квітня 2015 року близько 18:55 біля того ж фітнес-клубу під час проведення оперативної закупки ОСОБА_7 за 1250 грн повторно продав ОСОБА_8 0,678 г амфетаміну та таблетки метандієнону масою~0,5 г.

5 травня 2015 року близько 16:25 там же під час проведення оперативної закупки ОСОБА_7 за 3000 грн повторно збув ОСОБА_8 10,298 г амфетаміну та таблетки метандієнону масою 1,00 г.

Крім того, у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб незаконно ОСОБА_7 придбав вогнепальну зброєю самозарядний пістолет MAUSER Mod.90 калібру 9 мм, та 4 патрони до нього калібру 9~мм, які переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого законом дозволу до~5~травня 2015 року, коли їх було виявлено під час обшуку квартири.

3.~~Деснянський районний суд міста Києва вироком від 15 вересня 2016 року визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та~виправдав за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень.

4.~~Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 2 листопада 2017 року залишив без змін виправдувальний вирок суду першої інстанції.

Вимоги і доводи касаційної скарги

5.~~Сторона обвинувачення у касаційній скарзі просить на підставах, визначених пунктами~1 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі ~КПК), скасувати оскаржені вирок та ухвалу і~призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

6.~~На думку прокурора, той факт, що сторона обвинувачення не надала суду відповідні постанови прокурора, не свідчить їх відсутність взагалі, а тому суд не міг визнати докази, отримані під час проведення оперативних закупок, недопустимими.

7.~~Також він не погоджується з висновками суду щодо недопустимості протоколів слідчих дій через їх неналежне оформлення і стверджує, що такі порушення не свідчать про порушення порядку отримання цих доказів та, відповідно, про їх недопустимість.

8.~~Також безпідставним прокурор вважає й висновок суду щодо наявності провокації злочину, посилаючись на неодноразовий збут психотропної речовини та вилучення у ОСОБА_7 в автомобілі електронних ваг із~нашаруваннями амфетаміну. ~

9.~~Крім того, сторона обвинувачення вважає, що винуватість ОСОБА_7 у~вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК, доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами.

10.~~Також прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам прокурора, аналогічним його доводам у касаційній скарзі.

Позиції учасників касаційного розгляду

11.~~Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

12.~У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду через її невідповідність вимогам 419 КПК і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Зокрема представник обвинувачення заперечила висновки апеляційного суду щодо наявності провокації з боку органу досудового слідства, а також наголосила, що в справі є достатньо допустимих~ доказів для доведеності винуватості ОСОБА_7 за частиною 1 статті~263~КК.

13.~~Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, вважаючи її законною і~обґрунтованою.

Оцінка Суду

14.~~Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі та доповненнях доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити частково на таких підставах.

Щодо визнання недопустимими результатів негласних слідчих дій 3 квітня, 22 квітня та 5~травня 2015 року

15.~~Суд першої інстанції, керуючись положеннями частини 4 статті 246 КПК, визнав недопустимими доказами протоколи проведення 3~квітня, 22 квітня та~5 травня 2015 року оперативних закупок, посилаючись, зокрема, на те, що~сторона обвинувачення не надала суду постанов прокурора про їх~проведення. Крім того, обґрунтовуючи недопустимість цих протоколів, суд послався на ряд їх недоліків, докладно описаних у вироку.

16.~~Прокурор, не заперечуючи того факту, що відповідні постанови прокурора не були надані суду, вважає, що суд міг за власною ініціативою отримати ці постанови у відповідних посадових осіб, а тому визнання доказів недопустимими на цій підставі є необґрунтованим.

17.~~Суд не погоджується з таким доводом прокурора.

18.~~Відповідно до частини 2 статті 92 КПК обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За частинами 1 та 3 статті 22 КПК кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом, а функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

19.~~Суд вважає правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення, допустимість яких не доведено цією стороною. Довід прокурора, наведений в касаційній скарзі, фактично зводиться до вимоги покласти обов`язок доказування допустимості доказів на суд, що суперечить наведеним вище положенням закону.

20.~~Оскільки згадана вище підстава, на яку послалися суди, сама по собі є~достатньою для визнання доказів недопустимими, Суд не вважає за~необхідне розглядати заперечення прокурора щодо інших наведених в~судових рішеннях підстав виключення тих же доказів, у тому числі посилання на провокацію злочину.

Щодо визнання судом недопустимими інших доказів

21.~~Визнавши проведені 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 року оперативні закупки здійсненими з порушенням установленого законом порядку, суд виключив як недопустимі й інші безпосередні результати цих негласних слідчих дій, а саме:

~~~~~~~~~~~~~ протокол огляду предмету від 17 липня 2015 року,

~~~~~~~~~~~~~ речові докази накопичувач інформації Тrаnsсеnd 4 GВ Місrо SD 646т та~СD-диск із записом аудіо-, відеоконтролю Аrіtа ,

~~~~~~~~~~~~~ показання свідків ОСОБА_9 , співробітника поліції, ОСОБА_8 , залученого поліцією до оперативних закупок, ОСОБА_10 , запрошеного в~якості понятого,

~~~~~~~~~~~~~ протоколи огляду місця події від 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 року.

22.~~Суд також визнав недопустимими ряд висновків експертів, посилаючись на те, що вони є доказами, похідними від результатів негласної слідчої дії, проведеної з~порушенням вимог КПК.

23.~~Суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості цих доказів.

24.~~Частина 1 статті 87 КПК визначає обов`язок суду визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а~також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Це~положення надає дискреційні повноваження суду у визначенні того, чи є~відповідні порушення істотними.

25.~~Частина 2 цієї ж статті містить перелік порушень, які законодавець у будь-якому разі вважає істотними порушенням прав людини і основоположних свобод. Зокрема, в пункті 1 цього положення закон визнає істотним порушенням здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

26.~~Суд зазначає, що постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої дії є невід`ємною складовою контролю за законністю такої дії, а отже виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у~права і свободи особи.

27.~~Враховуючи значення такої постанови, Суд дійшов висновку , що~проведення оперативних закупок за її відсутності є істотним порушенням у~значенні частини~1 статті 87 КПК і тягне за собою виключення згаданих вище доказів як таких, що здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

28.~~Враховуючи те, що ці докази обґрунтовано визнані недопустимими на~підставі частини першої статті 87 КПК, немає потреби розглядати заперечення сторони обвинувачення щодо інших підстав виключення судом цих же доказів.

Щодо визнання судом недопустимими результатів обшуків

29.~~Суд першої інстанції визнав недопустимими протокол обшуку від 5 травня~ 2015 року в приміщенні фітнес-клубу Гладіатор , протокол обшуку від~ 5~травня~ 2015 року автомобіля ВМW, що перебував у володінні виправданого, та протокол обшуку від 5~травня~ 2015 року в його житлі.

30.~~Як уже зазначалося вище (див. 15), суд визнав негласні слідчі дії здійсненими з~порушенням закону і, як наслідок, виключив результати цих дій як недопустимі докази.

31.~~Таким чином, перед Судом стоїть питання, чи можуть бути визнані допустимими доказами результати обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, яка, в~свою чергу, ґрунтується на доказах, визнаних недопустимими. Іншими словами, чи можна вважати результати таких обшуків іншими доказами, здобутими завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини в~значенні частини 1 статті 87~КПК.

32.~~Відповідно до матеріалів провадження, обшук в приміщенні клубу, обшук в автомобілі ОСОБА_7 та обшук за місцем його проживання проводилися на підставі відповідних ухвал слідчого судді Голосіївського районного суду м.~Києва від~30 квітня 2015 року.

33.~~ Ці ухвали слідчого судді, як вбачається з їх змісту, ґрунтувалися виключно на наданій судді стороною обвинувачення інформації, яку остання отримала під час проведення оперативних закупок 3 та 22 квітня 2015~року, тобто на доказах, визнаних судом недопустимими. Жодних інших доказів, отриманих з~іншого джерела, незалежного від проведених оперативних закупок, сторона обвинувачення слідчому судді не надавала.

34.~~З огляду на це Суд дійшов висновку , що ухвали слідчого судді і, відповідно, обшуки, які було проведено на їх підставі, стали можливими виключно через використання слідчими органами інформації, отриманої в результаті негласних слідчих дій, здійснених, як визнано судом першої інстанції, з~істотним порушенням прав та свобод людини. Відповідно, Суд вважає, що за таких умов результати обшуку є недопустимими доказами в силу вимог частини 1 статті~87 КПК.

35.~~Та обставина, що ці обшуки були проведені на підставі ухвал слідчого судді, яких не скасовано, не впливає на цей висновок Суду.

36.~~Суд виходить із того, що відповідно до статті 94 КПК суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов`язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й~з~точки зору його допустимості. Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов`язаний переконатися, чи не порушені правила його допустимості, у тому числі, чи дотримана належна процедура та гарантії, надані учасникам процесу. Законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями при дослідженні та оцінці доказів, визначаючи у частині 2 статті 94 КПК, що~жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили.

37.~~Таким чином, докази та/або інформація, що стали підставами для надання слідчим суддею дозволу на проведення слідчих дій, не~виключаються законодавцем із числа тих обставин, які має дослідити суд під час оцінки доказів, оскільки ці обставини можуть мати важливе, іноді вирішальне значення для допустимості доказів.

38.~~Якщо визнати, що суд не вправі досліджувати ці обставини, це призвело б до ситуації, що докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, наперед вважалися б допустимими, що суперечить засаді, втіленій у частині 2 статті~94~КПК.

39.~~Більше того, розгляд питання про надання дозволу на проведення обшуку відбувається без сторони захисту, яка під час досудового розслідування не може оспорити обґрунтованість ухвали слідчого судді.

40.~~Така можливість з`являється у~сторони захисту лише під час розгляду в~суді обвинувачення по~суті. Тому позбавлення сторони захисту можливості на~цій стадії процесу поставити під сумнів докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, що ґрунтується на недопустимих доказах, призведе до істотного порушення рівності сторін у процесі, що суперечитиме частині 2 статті 22 КПК та частині 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Як зазначав Європейський суд з прав людини, право на змагальний розгляд загалом означає можливість для сторін знати і~коментувати усі надані докази … для того, щоб вплинути на рішення суду [1] .

41.~~На підставі викладеного, Суд дійшов до висновку , що з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування.

42.~~З огляду на викладене, Суд відхиляє доводи прокурора у цій частині.

43.~~Суд підкреслює, що його висновок обмежується лише питанням оцінки допустимості результатів слідчих дій, здійснених за дозволом слідчого судді, наданим, як з`ясувалося згодом, на підставі недопустимих доказів, і не вважає за можливе висловлюватися в цьому провадженні щодо будь-яких аспектів законності ухвал слідчого судді на час їх постановлення.

Щодо обґрунтованості вироку в частині обвинувачення за частиною 1 статті 263 КК

44.~~Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 за обвинуваченням у~вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, посилаючись на те, що воно ґрунтувалося лише на результатах обшуку в житлі ~від 5 травня~ 2015 року, який був визнаним судом недопустимим доказом.

45.~~Суд уже підтвердив правильність висновку суду першої інстанції про ~недопустимість цього доказу (див. вище).

46.~~Однак в касаційній скарзі сторона обвинувачення оспорює висновок суду про відсутність інших доказів, посилаючись, зокрема, на те, що під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_7 визнавав факт зберігання ним зброї та бойових припасів до нього в своєму житлі.

47.~~Суд вважає цей довід сторони державного обвинувачення слушним з~огляду на таке.

48.~~Визнання недопустимим доказу, наданого стороною з метою доведення певної обставини, не виключає її доведення іншими доказами, отриманими з~джерела, незалежного від недопустимого доказу.

49.~~Суд зазначає, що протокол обшуку, виключений судом як недопустимий доказ, надавався стороною обвинувачення з метою довести, що пістолет та бойові припаси ОСОБА_7 були знайдені у його житлі. Без доведення цього факту неможливо визначити, чи є пістолет та патрони, а також експертні висновки щодо цих речових доказів, належними доказами в контексті обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 .

50.~~Однак, як зазначено у вироку суду першої інстанції, з приводу вилученого у нього по місцю проживання пістолету Маузер та патронів до нього ОСОБА_7 показав, що вказаний пістолет та патрони до нього він придбав для особистого захисту , і~працівникам міліції він відразу вказав про наявність у нього травматичного пістолету та вказав місце, де знаходився цей пістолет та гумові кулі до нього .

51.~~Таким чином, сторона обвинувачення надала на доведення факту зберігання пістолету та патронів інший доказ судові показаннями обвинуваченого, які є~самостійним джерелом доказів, допустимість якого жодним чином не залежить від визнання недопустимим протоколу обшуку.

52.~~Ці показання мали бути оцінені судом у сукупності з іншими доказами у~справі з точки зору того, чи є пістолет та патрони, представлені обвинуваченням, а~також відповідні експертні висновки належними доказами у значенні статті~85~КПК, чого суд, в порушення вимог статті 94 КПК, не здійснив. В свою чергу апеляційний суд не дотримався вимог статті 419 КПК і~не відповів належним чином на~доводи прокурора з цього питання.

53.~~За таких умов Суд вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню в~частині, що стосується виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, а справа направленню на новий апеляційний розгляд. Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно усунути вказані порушення, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і~постановити рішення, яке відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково

Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 2~листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині, що стосується його виправдання за частиною 1 статті 263 КК, скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

В решті ухвалу залишити~ без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й~оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

[1] Brandstetter v. Austria , 28 August 1991, 67, Series A no. 211