Постанова in case no. 712/8515/15-к

Постанова

Іменем України

06грудня 2018 року

м. Київ

справа 712/8515/15-к

провадження 51-4179км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:~

~

головуючого~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

за участю:

секретаря судового засідання~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_5 ,

потерпілої~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_7 ,

засудженої ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скаргипрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Черкаської областівід 11січня 2018 року у кримінальному провадженні 12015250040001231 за обвинуваченням

~

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,раніше не судимої,

~

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України.

~

~

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

~

За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 12квітня 2016 року ОСОБА_8 засудженоза ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

~

ВирокомАпеляційного судуЧеркаської області від 11січня 2018 рокуапеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією майна.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

~

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_10 на ґрунті неприязних відносин до своєї матері ОСОБА_6 , 1956 року народження, виник умисел, направлений на підбурювання іншої особи до вчинення умисного вбивства останньої, з корисливих мотивів, маючи на меті в подальшому успадкувати належне матері нерухоме майно, а саме житловий будинок АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій умисел, 18 березня 2015 року приблизно о 12 год. ОСОБА_8 біля магазину Гранд-Маркет у м. Черкаси шляхом умовлянь та обіцянок схилила раніше незнайомого їй ОСОБА_11 до вчинення умисного вбивства своєї матері ОСОБА_6 , за що пообіцяла йому винагороду в розмірі 200 доларів США (що за курсом НБУ становило 4659,34 грн.).

~

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

~

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне~ призначення покарання, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м`якості. Прокурор стверджує, що апеляційний суд при призначені покарання не врахував у повній мірі ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини скоєного, спосіб, характер вчиненого діяння, усі дані про особу винної, а також безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину.Також зазначає, що суд призначаючи покарання у виді 2 років позбавлення волі не навів мотивів прийняття такого рішення, призначив покарання без посилання на відповідну норму закону та не врахував положення ч. 2 ст. 68 КК України.

~

У касаційній скарзі засуджена просить змінити вирок апеляційного суду та звільнити її від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. В обґрунтування своєї скарги вказує на те, що апеляційний суд недостатньою мірою врахував усі дані про її особу, наявність на утриманні малолітніх дітей, критичне ставлення до скоєного,те, що злочин вчинено в стані вагітності під впливом фізіологічного розладу, думку потерпілої.

~

Потерпіла у касаційній скарзі висловлює аналогічні доводи щодо суворості призначеного засудженій покарання та просить змінити вирок апеляційного суду і звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

~

Позиції інших учасників судового провадження

~

Захисник ОСОБА_7 у суді касаційної інстанції просив звільнити засуджену від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку.

Засуджена та потерпіла підтримали думку захисника.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженої та потерпілої, просив задовольнити касаційну скаргу прокурора в повному обсязі.

~

Мотиви суду

~

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

~

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація її дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

~

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

~

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

~

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації,покаранняповинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

~

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначенняпокарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

~

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

~

Термін явно несправедливепокарання`означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покаранняз погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом~ видом та розміром покараннята тим видом і розміромпокарання,яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенніпокарання.

~

При призначенні засудженій покарання у виді 2 років позбавлення волі, апеляційний суд послався на її позитивну характеристику, наявність на утриманні двох дітей, думку потерпілої, яка просила не позбавляти волі, а також на обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення його у стані вагітності.

~

Під активним сприянням розкриттю злочину треба розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу слідчим органам у~ з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Така поведінка може полягати у повідомленні про всі відомі епізоди й обставини злочинного діяння, викритті інших учасників, надання органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. Проте, суд увирокуне вказав, у чому саме проявилося активне сприяння ОСОБА_8 у розкритті злочину, оскільки фактично вона лише визнала свою вину.

~

Також апеляційний суд залишив поза увагою обставини щодо способу вчинення злочину, а саме цілеспрямоване підшукування засудженою виконавця вбивства своєї матері, обіцянку винагороди, бажання отримати підтвердження виконання угоди. Наведене свідчить про помилковість призначеного ОСОБА_8 апеляційним судом покарання, оскільки воно не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України внаслідок м`якості.

~

Крім того, призначаючи покарання,~ апеляційний суд не застосував ч. 2 ст. 68 КК України, яка є~ обов`язковою для застосування. Не застосування норми кримінального закону, яка підлягала застосуванню в даному випадку також призвело до м`якості призначеного покарання.

~

Як убачається з тексту вироку місцевого суду, при призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинення готування до злочину, суд послався на положення ч. 2 ст. 68 КК України. Апеляційний суд, замість перевірки правильності застосування вказаної норми, призначив покарання без урахування ст. 68 КК України.

~

Відповідно до ч. 1 ст.68 КК України при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

У даному випадку посиланняна ст.ст. 65 67 КК України дає змогу зробити висновок, що сформульовані у ч.1 ст. 68 КК України положення виступають додатковими правовими орієнтирамидо загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу. Іншими словами, визначаючи вид і розмір покарання особі, якавчинила незакінчений злочин, суд враховує фактичні обставини вмежах трьох загальних критеріїв ступеня тяжкості вчиненого злочину,особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання,і двох додаткових які визначають ступінь здійснення злочинногонаміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Частина 2 ст. 68 КК України передбачає, що~ з а вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

~

Вимоги ч.2 ст. 68 КК України ~обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчений злочин. Ця норма~ маєімперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за готування до злочину.При цьому призначення покарання за правилами ч. 2 ст. 68 КК України має бути вмотивоване у вироку суду з обов`язковим посиланням на цю норму закону.

При обчисленні половини від максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, можливі такі варіанти: 1) одержаний таким чином показник є більшим за мінімальну межу цього покарання; 2) одержаний показник дорівнює його мінімальній межі; 3) одержаний показник є меншим за мінімальну межу відповідного виду покарання. У першому випадку обираючи конкретний строк або розмір покарання, суд може врахувати фактичні обставини справи та особу винного, тобто зберігає за собою можливість індивідуалізації покарання. В цьому випадку суд визначає розмір покарання між мінімальною межею, визначеною санкцією статті, та максимальною, визначеною на підставі ч.2 ст. 68 КК України. У другому та третьому випадках суд, призначаючи покарання, виявляється зв`язаним тим показником, який буде одержаний при застосуванні положень ч. 2 ст. 68 КК України.

При ~застосуванні ч. 2 ст. 68 КК України (третій випадок) виникаєситуація, коли призначене судом покарання за незакінчений злочин за своїм строком (розміром) виявиться навіть нижчим від найнижчої (мінімальної) межі, встановленої для найбільш суворого виду покарання у конкретній санкції статті Особливої частини КК. Це обумовлено конструкцією цілої низки санкцій.

Наприклад, якщо у санкції відповідної статті передбачено позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років, то при призначенні покарання за готування до цього злочину максимальний строк позбавлення волі не може перевищувати семи років шести місяців. І хоча цей строк буде нижчим від того мінімуму, який встановлений для позбавлення волі в санкції конкретної статті, однак призначення його в таких межах (7р.6м.) цілком узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 68 КК України. Оскільки в таких випадках призначення покарання нижче від найнижчої його межі, встановленої в санкції, здійснюється судом за правилами ч. 2 ст. 68 КК України, а не за наявності підстав для застосування ст. 69 КК України, то і використання приписів останньої, а також посилання у вироку суду на неї в таких випадках не потрібне.

Однак~ Суд~ звертає увагу на те, що~ визначення~ покарання за незакінчений злочин за правилами ч. 2 ст. 68 КК України не виключає в подальшому~ застосування судом статей 69, 69-1 КК України, якщо~ у конкретній ситуації~ є підстави для призначення більш м`якого покарання.

Системний аналіз зазначених норм свідчить, що вони не конкурують одна з одною, бо частина 2 ст. 68 КК України встановлює той максимум покарання, у межах якого воно має бути призначене у всіх без винятку випадках за вчинення будь-якого незакінченого злочину, незалежно від того, чи є підстави для застосування статей 69 або 69-1 КК України. У свою чергу статті69 або 69-1 КК Українипередбачають підстави, за наявності яких у кожному конкретному випадку ~визначається покарання незалежно від того, чи є вчинений особою злочин закінченим або незакінченим. Звідси випливає, що у разі призначення покарання в ситуаціях, коли є підстави для одночасного застосування зазначених норм, покарання визначається на підставі ч. 2 ст. 68 КК України, а потім~ застосовуються положення ~ст. ст. 69, ~69-1 КК України.

При призначенні ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке є нижчим, ніж половина максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 115 КК України (з урахуванням положень ч. 2 ст. 64 КК України), апеляційний суд жодним чином не мотивував свого рішення, не послався у вироку на статті 68 та 69 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України та м`якість призначеного покарання, що відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

~

Разом із тим, суд апеляційної інстанції, зробивши висновок про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК~ України~ врахував позицію касаційного суду, викладену в ухвалі від 23 березня 2017 року, якою скасовано ухвалу апеляційного суду від 01 червня 2016 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав м`якості призначеного засудженій покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

~

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, щокасаційна скарга прокурора ~підлягає задоволенню, а касаційні скаргизасудженої та потерпілої слід залишити без задоволення.У зв`язку із цим та керуючисьстаттями 434, 436 КПК України ,колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок апеляційного суду.

~

З цих підстав суд ухвалив:

~

Касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційні скарги засудженої ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду Черкаської областівід 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

~

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_2 ~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_12

~