Постанова по делу № 233/5288/15-к

Постанова

іменем України

09 вересня 2021 року

м. Київ

справа 233/5288/15-к

провадження 51-7384км18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,~

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засуджених~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

(в режимі відеоконференції),

захисників ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

(в режимі відеоконференції),

потерпілого~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~ ОСОБА_12 ,

(в режимі відеоконференції),

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 та касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого

2017 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13 листопада 2020 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Костянтинівки Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, якого вироком суду визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1

ст. 263,~ ч. 4 ст. 187, пунктами 1, 9, 12 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК), та засуджено:

за ч. 1 ст. 263 КК (в редакції 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, звільнено від цього покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності;

за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна;

за пунктами 1, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого, якого вироком суду визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, частинами 3, 4 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ст. 187, пунктами 1, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК та засуджено:

за ч. 1 ст. 263 КК (в редакції 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, звільнено від цього покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності;

за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна;

за ч.~4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна; за пунктами 1, 9, 12 ч.~2 ст.~115 КК до покарання у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Краматорська Донецької області, жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,якого вироком суду визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК та засуджено

за ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст.~187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_13 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 червня 2009 року по 10 липня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та постановлено вважати його таким, що фактично відбув покарання, призначене за цим вироком суду.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 13 листопада 2020 року, вирок місцевого суду щодо засуджених змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на таку кваліфікуючу ознаку як виготовлення вогнепальної зброї при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1

ст. 263 КК, ухвалено вважати вірною кваліфікацію його дій за цим складом злочину як умисне, незаконне носіння, зберігання та передача вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Врешті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України 838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано у строк призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання строк перебування під вартою з 10.06.2009 року по 13.11.2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. ~

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1.~~~~~~~~~~~~~~~~ За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, із проникненням до приміщення, за наступних обставин.

2.~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 , 21 жовтня 2008 року, приблизно о 19:00 та невстановлена слідством особа, одягнувши на голови підготовлені маски, протиправно проникли шляхом вільного доступу до приміщення гаражу АДРЕСА_4 , де, діючи за попередньою змовою, напали на потерпілого ОСОБА_14 .

3.~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 завдав останньому декілька ударів по обличчю, та погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, предметом, схожим на обріз мисливської рушниці, нападники наказали лягти потерпілому на підлогу обличчям униз. ОСОБА_6 приставив до його голови предмет, схожий на обріз мисливської рушниці, та завдав ним приблизно 10-12 ударів по голові та тілу, чим заподіяв легкі тілесні ушкодження. Висунув вимогу видати гроші, а невстановлена досудовим слідством особа в цей час, шукала гроші та цінне майно в гаражі. З`ясувавши у потерпілого, що кошти перебувають в автомобілі Shevrolet Ewanda , співучасники заволоділи грошима та іншим майном, розпорядившись ними на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 3950 грн.

4.~~~~~~~~~~~~~~~~ Тим же вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні умисного вбивства двох осіб з метою приховати інший злочин за попередньою змовою групою осіб, розбійному нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, що зазнали нападу за попередньою змовою групою осіб, з проникненням до житла, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах.

5.~~~~~~~~~~~~~~~~ Крім того, ОСОБА_7 визнано винуватим в умисному незаконному виготовленні, носінні, зберіганні й передачі вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а ОСОБА_6 в умисному~ незаконному придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї та зберіганні боєприпасів без передбаченого законом дозволу.

6.~~~~~~~~~~~~~~~~ Зазначені дії засуджені вчинили за наступних обставин.

7.~~~~~~~~~~~~~~~~ У грудні 2008 року ОСОБА_7 , працюючи інженером з охорони праці Костянтинівського управління газового господарства, припустив, що у начальника вказаного управління ОСОБА_15 та його дружини ОСОБА_16 , яка обіймала посаду головного бухгалтера управління, за місцем проживання може бути велика сума грошей не менше 100 000 доларів США, про що він повідомив своєму двоюрідному брату ОСОБА_6 та запропонував скоїти розбійний напад із проникненням у житло з метою заволодіння майном та грошима, на що ОСОБА_6 погодився.

8.~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у січні 2009 року запропонували ОСОБА_13 взяти участь у вчиненні розбійного нападу з проникненням у житло з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, на що він погодився.

9.~~~~~~~~~~~~~~~~ Засуджені спільно розробили план підготовки для вчинення злочину, відповідно до якого вони, шляхом спостереження за ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , повинні були установити розпорядок їх дня, після чого у зручний час вчинити розбійний напад. Засуджені розподілили між собою ролі, відповідно до яких ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мали проникнути у житло потерпілих та заволодіти майном, а ОСОБА_13 доставити їх до місця вчинення злочину на своєму автомобілі та забрати їх звідти з викраденим. На виконання злочинного плану, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою групою осіб, у період із січня по травень 2009 року, використовуючи належний ОСОБА_7 та ОСОБА_13 автомобіль, стежили за потерпілими.

10.~~~~~~~~~~~~ У процесі підготовки до злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_6 приблизно у травні 2009 року придбали маски з прорізами для очей, що приховують обличчя, рукавички, стартові пакети до мобільних телефонів для зв`язку між собою під час вчинення злочину, свинцеві грузила у вигляді кульок, що використовуються для риболовлі, моток скотчу.

11.~~~~~~~~~~~~ Як знаряддя для злочину засуджені вирішили використовувати наявні у ОСОБА_7 наручники, ніж та газовий пістолет RG-88 НОМЕР_1 калібру 9 мм із якого ОСОБА_7 раніше шляхом видалення зі стволу втулки з розсікачем виготовив вогнепальну зброю. Вказаний пістолет та 7 набоїв із гумовими кулями несмертельної дії калібру 9 мм ОСОБА_7 у травні 2009~року передав ОСОБА_6 з метою виготовлення останнім із цих набоїв боєприпасів за допомогою придбаних ними свинцевих грузил у вигляді кульок, а також вражаючої сили пістолета.

12.~~~~~~~~~~~~ 26 травня 2009 року приблизно о 9:00 ОСОБА_6 , перебуваючи в гаражному боксі ( АДРЕСА_5 ), дістав гумові кулі з набоїв та вставив на їх місце свинцеві грузила у вигляді кульок, після чого затиснув гільзу набоїв, тим самим незаконно виготовив 7 набоїв, які є боєприпасами. Використовуючи один із виготовлених боєприпасів, ОСОБА_6 здійснив постріл із указаного пістолета в металеве відро, переконавшись у вражаючій дії кулі та можливості його використання як знаряддя вчинення злочину.

13.~~~~~~~~~~~~ Цього ж дня приблизно о 10:30 ОСОБА_6 та ОСОБА_13 на автомобілі ВАЗ-2110 під керуванням останнього прибули до м. Костянтинівки в район розташування будинку ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , після чого ОСОБА_13 повернувся до м. Краматорська, а ОСОБА_6 відповідно до розробленого плану, взявши із собою вищезазначений пістолет та маску, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , підійшов до будинку

АДРЕСА_6 , де проживали потерпілі, і, перестрибнувши через огорожу, незаконно проникнув у двір, після чого шляхом вільного доступу зайшов у будинок, пройшов на веранду, де драбиною піднявся на другий поверх та в одній із кімнат став чекати на потерпілих, які повернулися додому приблизно о 14:00. Залишаючись у вказаній кімнаті й спостерігаючи через вікно за ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_6 став очікувати зручного моменту для нападу на них.

14.~~~~~~~~~~~~ 26 травня 2009 року приблизно о 17:10-18:00 ОСОБА_13 , привіз~~ на автомобілі ~~~~~~~~~~~~~~ВАЗ-2110 ОСОБА_7 з м. Краматорська до м. Костянтинівки, висадивши його неподалік від того місця, де вранці цього ж дня висадив

ОСОБА_6 , а сам повернувся до м.~Краматорська.

15.~~~~~~~~~~~~ У цей же день приблизно о 18:00 ОСОБА_6 , як особа, яка раніше вчинила розбій, дочекавшись, коли потерпілі вийшли на веранду, надів маску , спустився з другого поверху будинку, напав на ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і, погрожуючи застосуванням пістолета,~ наказав їм зайти у приміщення та лягти на підлогу обличчям униз. Останні виконали вимоги, а ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_7 ~та повідомив, щоб він заходив до будинку. ОСОБА_7 , надівши маску, незаконно потрапив до будинку, де вони разом із ОСОБА_6 наділи на~ ОСОБА_15 наручники, а ОСОБА_6 обмотав рот ОСОБА_16 скотчем. Протягом 30-40 хвилин, зловмисники вимагали у потерпілих гроші, погрожуючи застосуванням пістолета та ножа, унаслідок чого незаконно заволоділи майном потерпілих на суму 26~643,71 грн.

16.~~~~~~~~~~~~ Після цього, усвідомлюючи, що іншого цінного майна і грошей у потерпілих немає, та зважаючи на те, що, на думку ОСОБА_7 , його впізнала

ОСОБА_16 , він запропонував позбавити життя потерпілих. Засуджені прийняли спільне рішення вбити ОСОБА_15 та ОСОБА_16 із метою приховання вчиненого ними розбійного нападу, виходячи за межі раніше обумовленої домовленості з ОСОБА_13 .

17.~~~~~~~~~~~~ У цей день із 19:00 до 21:30 год, ОСОБА_7 здійснив з пістолета два постріли в живіт ОСОБА_15 , чим спричинив останньому проникаюче поранення черевної порожнини та гостре недокрів`я внутрішніх органів, унаслідок чого, приблизно о 21:30 год потерпілий помер. ОСОБА_7 запропонував

ОСОБА_6 вбити~ ОСОБА_16 і з цією метою передав йому пістолет.

ОСОБА_6 здійснив постріл, але він був невдалим, оскільки пістолет заклинило. Для доведення злочинних дій до кінця ОСОБА_7 передав викидний ніж ОСОБА_6 , яким останній завдав удар у шию ОСОБА_16 .

18.~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 , побачивши, що потерпіла жива, взяв на кухні належний потерпілим кухонний ніж, який передав ОСОБА_6 , котрий завдав ОСОБА_16 удар ножем у живіт, після чого передав ніж ОСОБА_7 , який також ударив ножем потерпілу у живіт. Причиною смерті потерпілої ОСОБА_16 стало загальне недокрів`я внутрішніх органів, зумовлене завданими засудженими пораненнями шиї та грудної клітки.

19.~~~~~~~~~~~~ Після вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , діючи відповідно до раніше розробленого плану, вийшли на автодорогу Костянтинівка Краматорськ, звідки їх приблизно о 22:00 на автомобілі ВАЗ-2110 забрав ОСОБА_13 , якому зателефонував ОСОБА_7 та відвіз їх на дачу ( АДРЕСА_5 ), що належить матері ОСОБА_7 , де останній та

ОСОБА_6 закопали викрадене майно біля паркану на подвір`ї вказаного домоволодіння, а гроші поділили на трьох.~~

20.~~~~~~~~~~~~ Крім того, ОСОБА_7 приблизно у 2005-2006 році незаконно придбав вищевказаний пістолет, який переніс у гараж, розташований на території домоволодіння АДРЕСА_5 , де за невстановлених обставин, шляхом видалення втулки з розсікачем у каналі ствола зазначеного пістолета, незаконно виготовив вогнепальну зброю та став умисно, незаконно зберігати пістолет без передбаченого законом дозволу в гаражі вказаного домоволодіння та носити без передбаченого дозволу.

21.~~~~~~~~~~~~ 25 травня 2009 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з метою використання зазначеного пістолета для вчинення злочину за невстановлених обставин придбали у невстановленої особи свинцеві грузила у вигляді кульок, які разом із зазначеним пістолетом і 7 набоями з гумовими кулями несмертельної дії калібру 9~мм перенесли до гаражу, розташованого на території вищевказаного домоволодіння.

22.~~~~~~~~~~~~ 26 травня 2009 року приблизно о 9:00 ОСОБА_6 , діючи умисно за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 , перебуваючи в зазначеному гаражі, витягнувши гумові кулі з набоїв, вставив у них свинцеві кульки, після чого затиснув гільзу набоїв, тим самим незаконно виготовив сім боєприпасів. Там же, ОСОБА_6 зробив один постріл з цього пістолета у відро, після чого пістолет і шість набоїв незаконно зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 застосували цей пістолет та набої при розбійному нападі на ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , умисному вбивстві, після чого закопали його разом із майном, яким заволоділи під час злочину.

~

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

23.~~~~~~~~~~~~ У касаційних скаргах захисниками та засудженими ставиться питання про скасування вироку та ухвали суду щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Скаржники обґрунтовують вимоги скарг, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які допущено на стадії досудового розслідування кримінального провадження та судового розгляду.

24.~~~~~~~~~~~~ Зокрема, захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказують, що

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ при доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 суд у вироку послався на недопустимі докази;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ показання ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , які отримано під час відтворення обстановки та обставин події від 11-12 червня 2009 року та очної ставки від

17 червня 2009 року, відібрано з порушенням права на захист. В порушення вимог

ч. 4 ст. 95 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) ці показання покладено в основу обвинувального вироку, а заяви засуджених про катування, які посилалися на те, що давали ці показання під тиском органу досудового розслідування, не отримали належної судової перевірки. Крім того, усупереч вимогам кримінального процесуального закону, мотивувальну частину вироку суду обґрунтовано відеозаписами відтворення обстановки та обставин події від

11-12 червня 2009 року, які не досліджувалися в судовому засіданні;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ судом без належної мотивації відхилено показання свідків, які свідчили про алібі ОСОБА_7 на момент вчинення злочину;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ стороні захисту було відмовлено у допиті адвокатів, які були свідками тиску на ОСОБА_13 й ~ ОСОБА_6 та порушення їхніх процесуальних прав;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ засуджений ОСОБА_7 був позбавлений можливості допитати обвинуваченого ОСОБА_13 та потерпілих ОСОБА_18 і ОСОБА_12 , що є порушенням його права на справедливий суд.

25.~~~~~~~~~~~~ Захисник ОСОБА_9 стверджує, що

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ухвалюючи вирок, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 та засудив його за вчинення дій, які йому за провину не ставилися;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ обвинувальний акт не вручався стороні захисту, а вирок обґрунтовано доказами, які не були відкриті стороні захисту;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ у вироку суд не проаналізував докази щодо винуватості ОСОБА_7 разом із показаннями свідків, які спростовували його причетність до злочинів, допустив суперечності у висновках при ухваленні вироку;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ обвинувальний акт не містить обвинувачення ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ вирок суду ухвалено незаконним складом суду;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ апеляційний суд не дослідив повторно обставин, які мають значення для вирішення питання про допустимість доказів, покладених в основу вироку. Зазначені порушення є істотними, однак апеляційний суд, усупереч вимогам статті 419 КПК, на них уваги не звернув та помилку суду першої інстанції не виправив.

26.~~~~~~~~~~~~ Засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 наводять аналогічні доводи у своїх скаргах, крім того, скаржатьсяна те, що

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ суд апеляційної інстанції не в повній мірі виконав вказівку Верховного Суду під час нового апеляційного розгляду. Зокрема, не перевірено належним чином доводи скаржників про застосування насильства з боку органу досудового розслідування, що впливає на допустимість доказів, якими обґрунтовано винуватість засуджених у вироку;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ всупереч вимогам ст. 290 КПК, засуджені не ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, оскільки вони їм не відкривалися;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ від початкової стадії розслідування кримінального провадження та на стадії судового розгляду порушувалося право ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на захист;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ обвинувальний акт у справі не містить формулювання обвинувачення, затверджений неповноважною особою, що, на думку ОСОБА_7 , визначає незаконність усього кримінального провадження;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ в мотивувальній частині вироку суд допустив суперечність у своїх висновках щодо нанесення смертельних поранень потерпілій ОСОБА_16 засудженими;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ слідча дія відтворення обстановки та обставин події~ всупереч вимогам ст. 45 КПК 1960 року проводилася за участі ОСОБА_7 , але без захисника. Предмети, які було вилучено під час слідчої дії, не описувалися, а протокол виїмки не складався. Вказані речі не можуть бути речовими доказами, оскільки вилучені з порушенням вимог кримінального процесуального закону;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ огляд місця події від 27.05.2009 року проведено з порушеннями та без понятих, а висновки судово-імунологічних та судово-хімічних експертиз проводилися по предметах, які не були процесуальним джерелом доказів;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ апеляційний суд при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК виключив із вироку суду посилання на кваліфікуючу ознаку виготовлення вогнепальної зброї, надав цим обставинам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, безпосередньо не досліджуючи докази.

27.~~~~~~~~~~~~ Засуджений ОСОБА_6 посилається також на те, що епізод за~ його обвинуваченням у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_14 не доведено, оскільки обвинувачення ґрунтується лише на результаті незаконно проведеної слідчої дії протоколі пред`явлення предметів для впізнання, а саме записів голосів, під час якої потерпілим упізнано голос ОСОБА_6 .

28.~~~~~~~~~~~~ В касаційних скаргах засуджені та їх захисники зазначають, що апеляційний суд, усупереч вимогам кримінального процесуального закону, не розглянув усіх доводів, викладених в апеляційних скаргах, обмежився перерахуванням доказів й загальним формулюванням про правильність висновків місцевого суду щодо доведеності винуватості засуджених.

~

Позиції учасників судового провадження

29.~~~~~~~~~~~~ Засуджений ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підтримали подані ними касаційні скарги, а також касаційні скарги їхніх захисників та просили їх задовольнити.

30.~~~~~~~~~~~~ Захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_19 підтримали свої касаційні скарги, а також касаційні скарги засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 й просили їх задовольнити.

31.~~~~~~~~~~~~ Прокурор та потерпілий ~ ОСОБА_12 заперечили проти задоволення касаційних скарг.

~

Мотиви Суду

32.~~~~~~~~~~~~ Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК.

33.~~~~~~~~~~~~ Зважаючи на приписи~ ст.419 вказаного Кодексу, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

34.~~~~~~~~~~~~ Виходячи з передбачених ст. 2 КПК завдань кримінального провадження, апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, в тому числі провести судове слідство в необхідному обсязі згідно з правилами~ ст. 404 цього Кодексу .

35.~~~~~~~~~~~~ Висновки суду касаційної інстанції, в зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи (ч. 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів ).

36.~~~~~~~~~~~~ Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

37.~~~~~~~~~~~~ Як убачається із тексту ухвали апеляційного суду, ці вимоги закону апеляційним судом не виконано.

38.~~~~~~~~~~~~ Зокрема, стороною захисту, як засудженими, так і захисниками в апеляційних скаргах ставилося питання про недопустимість доказів, які покладено в основу обвинувального вироку, та, у зв`язку з цим, наводилися аргументи про недоведеність поза розумним сумнівом, що злочини було вчинено засудженими. Так, сторона захисту стверджувала, що судом необґрунтовано відхилено показання свідків захисту. Відтворення обстановки та обставин події від 11 червня 2009 року за участю ОСОБА_6 проводилося без захисника, протокол цієї слідчої дії та протокол відтворення обстановки і обставин події від 12 червня 2009 року не узгоджується з записом проведеної відеофіксації. Очна ставка між ОСОБА_6 та ОСОБА_13 усупереч вимогам кримінального процесуального закону була проведена без захисника, тому протокол очної ставки від 17 червня 2009 року є недопустимим доказом. Крім того, постанова суду від 10 червня 2009 року не містила дозволу на обшук земельної ділянки, а тільки будинку, а виїмку речей було проведено не під час обшуку, а під час відтворення обстановки та обставин події, при цьому протоколу вилучення не складалось і постанова про визнання окремих вилучених об`єктів речовими доказами була складена значно пізніше. Сторона захисту також посилалася на незаконне усунення від участі в справі адвокатів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 та відхилення судами клопотання сторони захисту про допит цих адвокатів щодо обставин здійснення тиску зі сторони правоохоронців та грубого порушення права на захист обвинувачених. В апеляційних скаргах, доводи яких збігаються з доводами поданих касаційних скарг, також вказується на низку інших процесуальних порушень, допущених, на думку сторони захисту, як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду.

39.~~~~~~~~~~~~ Тобто, на обґр унтування своїх апеляційних~вимог засуджені та захисники~ зазначили конкретні аргументи щодо незаконності та необґрунтованості вироку місцевого суду, які підлягали обов`язковій ретельній перевірці під час апеляційного розгляду.

40.~~~~~~~~~~~~ В постанові Верховного Суду від 31 жовтня 2019 року колегія суддів зазначила, що

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ замість ґрунтовного спростування тверджень скаржників шляхом аналізу всіх доказів в аспекті статей 84-86 , 90 КПК й правильності їх оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, як це передбачено~ ст. 94 КПК , суд апеляційної інстанції по суті виклав зміст вироку, відображені в ньому докази та висновки місцевого суду попри те, що вони оспорювалися;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив доводів, зазначених у апеляційних скаргах, вичерпних, аргументованих та конкретних відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу і оцінки обставин, на які він посилався;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ колегія суддів апеляційного суду зосередилась виключно на висновках, викладених у вироку, обґрунтованих мотивів залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі не навела, обмежилась формальною вказівкою на те, що доводи апеляційних скарг спростовуються матеріалами кримінального провадження і висновками суду, викладеними у вироку;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ апеляційний суд у судовому засіданні вищевказані докази не досліджував, однак у своєму рішенні зазначив, що під час проведення досудового розслідування були допущені недоліки та розбіжності у протоколах слідчих дій та процесуальних рішеннях, проте суд апеляційної інстанції визнав їх не істотними;

-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ фактично апеляційний суд лише перерахував докази обвинувачення, викладені у вироку, та погодився з висновком суду першої інстанції про їх допустимість.

41.~~~~~~~~~~~~ Колегія суддів вважає, що під час повторного апеляційного розгляду зауваження та вказівки суду касаційної інстанції були враховані не повною мірою, про що свідчить зміст оскаржуваної ухвали Запорізького апеляційного суду від

13 листопада 2020 року.

42.~~~~~~~~~~~~ Як убачається з ухвали апеляційного суду, розглядаючи справу за апеляційними ~скаргами засуджених та захисників, суд апеляційної інстанції перевіряв відповідність висновків суду про доведеність винуватості

ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 фактичним обставинам справи, допустимість зібраних доказів, правильність кваліфікації дій винних й відповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

43.~~~~~~~~~~~~ Разом із тим, суд апеляційної інстанції свої висновки, наведені в ухвалі, належним чином не мотивував.

44.~~~~~~~~~~~~ Так, перевіряючи правильність висновків суду щодо кваліфікації дій засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 за епізодами розбійного нападу та умисного вбивства, суд апеляційної інстанції зазначив, що винуватість засуджених у вчиненні злочинів доводиться даними, отриманими під час проведення слідчих дій та зібраними доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілих, свідків, документами, наданими стороною обвинувачення.

45.~~~~~~~~~~~~ При цьому апеляційний суд послався на результати проведених слідчих дій, які оскаржувалися стороною захисту та ставилися під сумнів, оскільки слідчі дії, на думку сторони захисту, було проведено з істотним порушенням права на захист.

46.~~~~~~~~~~~~ Про необхідність перевірки апеляційним судом порушення права засуджених на захист зазначала і колегія суддів Верховного Суду у своїй постанові.

47.~~~~~~~~~~~~ Однак, в ухвалі суду апеляційної інстанції лише зазначено, що слідчі дії, зокрема відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_13 ~~~~~~~~~~~~~~11 червня 2009 року, за участю ОСОБА_6 11 та 12 червня 2009 року, очна ставка ОСОБА_13 та ОСОБА_6 17 червня 2009 року, проводились в присутності захисників, про що свідчать підписи залучених адвокатів у відповідних протоколах та відсутність будь-яких заперечень зі сторони обвинувачених.

48.~~~~~~~~~~~~ Відхиляючи доводи апеляційної скарги сторони захисту про необхідність перевірки дотримання права на захист під час проведення слідчих дій з

ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , суд не здійснив ретельного дослідження обставин проведення цих слідчих дій та не навів у своєму рішенні доводів на спростування~ твердження про недопустимість цих доказів.

49.~~~~~~~~~~~~ Також суд апеляційної інстанції не здійснив належного дослідження обставин вилучення речових доказів, зокрема шапочок-масок, під час відтворення обстановки та обставин події 11 червня 2009 року, що було важливим для надання відповідей на аргументи сторони захисту щодо недопустимості цих речових доказів та, як наслідок, недопустимості як доказів результатів експертних досліджень, предметом яких були отримані речові докази.

50.~~~~~~~~~~~~ Між тим, наявність вказаних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону перешкодила суду апеляційної інстанції ухвалити законне та ~обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та

ОСОБА_13 , що відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.

51.~~~~~~~~~~~~ Оскільки питання допустимості доказів, покладених в основу обвинувачення за~ епізодами розбійного нападу та умисного вбивства не знайшли належної перевірки під час апеляційного розгляду та відображення у рішенні апеляційного суду, а суд касаційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК позбавлений можливості дати їм оцінку під час касаційного розгляду справи, коли докази не досліджуються, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

52.~~~~~~~~~~~~ При новому апеляційному розгляді належить ретельно перевірити доводи апеляційної скарги засуджених та захисників у частині допустимості доказів, покладених в основу обвинувального вироку, зокрема шляхом допиту учасників слідчих дій та безпосереднього дослідження відеозаписів їх проведення, а саме належить перевірити дотримання вимог кримінально-процесуального закону при проведенні відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_6 . 11 та 12 червня 2009 року, за участю ОСОБА_13 11 червня 2009 року, очної ставки ОСОБА_13 та ОСОБА_6 17 червня 2009 року, при вилученні речових доказів під час відтворення обстановки та обставин події 11 червня 2009 року, зокрема, шапочок-масок. Суду апеляційної інстанції належить дати відповіді на інші доводи апеляційних скарг, здійснити оцінку сукупності належних і допустимих доказів та прийняти законне і обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі, який би відповідав вимогам статей 370, 419 КПК.

53.~~~~~~~~~~~~ Разом з цим, ураховуючи, що часткове задоволення скарг впливає на інтереси засудженого ОСОБА_13 , касаційна скарга стосовно якого не подавалась, у відповідності до ч. 2 ст. 433 КПК ухвала підлягає скасуванню щодо всіх засуджених.

54.~~~~~~~~~~~~ Оскільки вирок суду першої інстанції суд касаційної інстанції не скасовує, то застосований до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжує діяти до набрання вироком місцевого суду законної сили.

55.~~~~~~~~~~~~ Новий розгляд справи апеляційному суду належить провести з урахуванням вимог статті 439 КПК.

~

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, колегія суддів

~

ухвалила:

~

Касаційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та касаційні скарги засуджених

ОСОБА_6 і ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 скасувати.~

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

~

~

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~