Постанова по делу № 642/957/17

Постанова

іменем України

16 червня 2021 року

м. Київ

справа 642/957/17

провадження 51-777км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року в~кримінальному провадженні ~42016220750000127 щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , ~громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправданого у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК), та у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК, вчинене ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано: за ч. 1 ст. 368 КК у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, вчинене ним; за ч. 1. ст. 190 КК у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, перебуваючи на посаді начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, усупереч інтересам служби, з метою особистого збагачення:

- 25 серпня 2016 року о 21:55, будучи старшим зміни прикордонних нарядів ВПС ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи в тамбурі вагона 12 потяга 20 сполученням Харків Москва , розташованого на території Південного залізничного вокзалу Харків-Пасажирський за адресою: Привокзальна площа, 1, м. Харків, одержав на власну вимогу від ОСОБА_8 , яка діяла підконтрольно, неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн за невчинення ним в інтересах останньої і третьої особи її сина ОСОБА_9 дій із використанням наданої йому влади та службового становища щодо притягнення її до адміністративної відповідальності за спробу перетнути державний кордон України з Росією в напрямку м. Бєлгорода РФ поза пунктом пропуску з неповнолітньою дитиною ОСОБА_9 за відсутності нотаріально засвідченої згоди батька ОСОБА_10 або інших можливих офіційних документів, на підставі яких допускається виїзд осіб, що не досягли 16-річного віку, за кордон без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, складання протоколу про вчинення ОСОБА_8 адміністративного правопорушення та її затримання, нездійснення доповіді про це адміністративне правопорушення після закінчення служби начальнику підрозділу охорони кордону начальнику ВПС Харків та незазначення його в рапорті про результати зміни прикордонних нарядів, невиявлення ОСОБА_8 , в діях якої містяться ознаки порушення митних правил перевезення через митний кордон незадекларованої митним органом готівки у розмірі 15 000 дол. США понад установлені норми, невжиття заходів із затримання останньої, вилучення предмета і припинення правопорушення, неповідомлення центру управління службою відділу прикордонної служби про цей факт і нескладання акта про його виявлення та протоколу про порушення митних правил; а також вчинення дій в інтересах ОСОБА_8 і третьої особи її сина ОСОБА_9 із використанням наданої йому, ОСОБА_7 , влади та службових повноважень, зокрема надання вказівок підлеглому ОСОБА_11 , який виконував свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду Перевірка документів ВПС Харків , обмежитися здійсненням формальної перевірки документів у вказаних осіб та внести відомості до Єдиної бази даних ГАРТ-1П про перетин державного кордону України однією ОСОБА_8 без зазначення відомостей про здійснений виїзд з території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_9 , після чого надалі, відповідно, ОСОБА_7 вчинив та не вчинив такі дії;

- він же повторно, 30 серпня 2016 року о 08:31, будучи службовою особою старшим зміни прикордонних нарядів ВПС Харків , перебуваючи в закладі громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований навпроти відділу служби прикордонного контролю ІНФОРМАЦІЯ_2 між магазинами ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5 , що на Привокзальній площі, 1 біля Південного залізничного вокзалу Харків-Пасажирський , на свою вимогу одержав від ОСОБА_8 через ОСОБА_12 , який діяв підконтрольно, неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн за невчинення ним 29 серпня 2016 року в інтересах останньої та третьої особи її сина ОСОБА_9 , дій із використанням наданої йому влади і службового становища щодо притягнення її до адміністративної відповідальності за спробу перетнути державний кордон України з Росією в напрямку м. Бєлгорода РФ поза пунктом пропуску з неповнолітньою дитиною ОСОБА_9 за відсутності нотаріально засвідченої згоди батька ОСОБА_10 або інших можливих офіційних документів, на підставі яких допускається виїзд осіб, що не досягли 16-річного віку, за кордон без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, складання протоколу про вчинення ОСОБА_8 адміністративного правопорушення та її затримання, нездійснення доповіді про це адміністративне правопорушення після закінчення служби начальнику підрозділу охорони кордону начальнику ВПС Харків та незазначення його в рапорті про результати зміни прикордонних нарядів, невиявлення ОСОБА_8 , в діях якої містяться ознаки порушення митних правил перевезення через митний кордон незадекларованої митним органом готівки в розмірі 30 000 дол. США понад установлені норми, не вжиття заходів щодо затримання останньої, вилучення предмета і припинення правопорушення, неповідомлення центру управління службою відділу прикордонної служби про цей факт і нескладання акта про його виявлення та протоколу про порушення митних правил; а також вчинення дій в інтересах ОСОБА_8 і третьої особи її сина ОСОБА_9 з використанням наданої йому, ОСОБА_7 , влади та службових повноважень, зокрема надання вказівок підлеглому ОСОБА_11 , який виконував свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду Перевірка документів ВПС Харків , обмежитися здійсненням формальної перевірки документів у вказаних осіб та внести відомості до Єдиної бази даних ГАРТ-1П про перетин державного кордону України однією ОСОБА_8 без зазначення відомостей про здійснений виїзд із території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_9 , після чого надалі, відповідно, ОСОБА_7 вчинив та не вчинив такі дії, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Також ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, перебуваючи на посаді начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби ВПС ІНФОРМАЦІЯ_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , о 21:41 29~серпня 2016 року, будучи старшим зміни прикордонних нарядів ВПС ІНФОРМАЦІЯ_2 та перебуваючи у 8-му вагоні потяга 20 сполученням Харків Москва , розташованого на Південному залізничному вокзалі Харків-Пасажирський , за адресою: Привокзальна площа, 1, м. Харків, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи довірою, шляхом використання свого службового становища ввів в оману ОСОБА_8 щодо придбання ним для останньої та її сина ОСОБА_9 проїзних документів на місця в першому купе вказаного вагона, хоча насправді цього не робив, після чого ОСОБА_8 добровільно видала йому належні їй грошові кошти в розмірі 600 грн, якими останній заволодів та розпорядився на власний розсуд, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.

Під час судового розгляду правова кваліфікація обвинувачення стосовно ОСОБА_7 в частині одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення і вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи дій із використанням наданої їй влади і службового становища, вчинене повторно, не була підтверджена, у зв`язку з чим була змінена з таких підстав.

Так, згідно з показаннями ОСОБА_8 , остання повідомляла ОСОБА_12 , який був раніше знайомий із ОСОБА_7 , що планує перевозити значні суми готівкових коштів до РФ з метою придбання нерухомого майна. Також вона повідомляла ОСОБА_12 про намір свого неповнолітнього сина ОСОБА_9 вступити до навчального закладу на території РФ та про відсутність у неї довіреності від батька на вивіз дитини за межі України.

У свою чергу ОСОБА_7 розумів потребу ОСОБА_8 у неодноразових виїздах на територію РФ із значними сумами грошових коштів для придбання нерухомого майна, а також у неодноразовому вивозі нею сина ОСОБА_9 з~порушенням правил прикордонного контролю на територію РФ для вступу до навчального закладу, у зв`язку з чим у ОСОБА_7 виник єдиний умисел на отримання неправомірної вигоди для себе від ОСОБА_8 за надання допомоги у перевезенні всієї суми готівкових коштів, необхідних для придбання нею нерухомого майна та допомоги у вивозі її сина ОСОБА_9 без довіреності батька за межі України, до моменту вступу останнього до навчального закладу, тобто умисел на отримання неправомірної вигоди для себе, за невчинення і вчинення в інтересах ОСОБА_8 та її сина дій із використанням наданої ОСОБА_7 влади і службового становища.

Одного дня на початку першої декади серпня 2016 року ОСОБА_8 звернулася до свого знайомого інспектора 2-ої категорії відділення інспекторів ВПС ІНФОРМАЦІЯ_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 з приводу з`ясування порядку та можливості перетину нею в законний спосіб державного кордону і виїзду до м.~Бєлгорода РФ з неповнолітньою дитиною ОСОБА_9 для подачі документів та вирішення питання щодо вступу останнього до навчального закладу без нотаріально посвідченої згоди його батька ОСОБА_10 на виїзд сина за кордон у~зв`язку з неможливістю отримання такої згоди через відсутність будь-якої інформації про місцезнаходження її колишнього чоловіка, з яким вона не підтримує стосунки з 2007 року.

Тоді ж ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_8 про те, що не є компетентним у~вирішенні такого питання, однак з цього приводу поцікавиться у знайомого співробітника ОСОБА_7 .

Близько 14:00 05 серпня 2016 року ОСОБА_12 , перебуваючи на території Південного залізничного вокзалу Харків-Пасажирський за адресою: Привокзальна площа, 1, м. Харків, неподалік від приміських кас зустрівся з ОСОБА_7 , до~якого звернувся з проханням допомогти у законний спосіб посприяти його знайомій ОСОБА_8 спільно з її сином ОСОБА_9 , який не досяг 16-річного віку, перетнути державний кордон України з Росією та вибути до м. Бєлгорода для вирішення питання щодо вступу останнього до відповідного навчального закладу.

За викладених обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне збагачення. Реалізуючи задумане, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 , що не може у законний спосіб вирішити вказане питання, але в разі одержання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди, а саме грошових коштів в обумовленому ним розмірі, він як старший зміни прикордонних нарядів ВПС може посприяти перетинанню вказаною особою лінії державного кордону України з Росією та безперешкодному виїзду разом із неповнолітньою дитиною за відсутності нотаріально посвідченої згоди її батька з м. Харкова до м. Бєлгорода.

Приблизно о 16:00 24 серпня 2016 року ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_7 біля будинку 12 на вул. Євгена Котляра в м. Харкові, що неподалік Південного залізничного вокзалу Харків-Пасажирський та повідомив, що ОСОБА_8 згодна на його умови, водночас останній крім виїзду за кордон із~неповнолітньою дитиною за відсутності згоди її батька необхідно перевезти із~собою грошові кошти в сумі 15 000 дол. США, розмір якої перевищує еквівалент 10~000 євро, тобто встановлений для фізичних осіб ліміт готівки, що підлягає вивезенню через митний кордон без письмового декларування митного органу.

При цьому ОСОБА_7 повідомив, що все це він зробить тільки після одержання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди в розмірі 200 дол. США або еквівалентної курсу долара в національній валюті у сумі 5000 грн.

Цього ж дня протиправні вимоги ОСОБА_7 ОСОБА_12 довів до ОСОБА_8 .

Так, 25 серпня 2016 року близько 21:50 до ОСОБА_8 підійшов старший зміни прикордонних нарядів ВПС Харків капітан ОСОБА_7 . Він попередньо дізнався у ОСОБА_12 інформацію про час відправлення, назву поїзда, номер вагона і місця, на які придбала проїзні документи ОСОБА_8 для себе та ОСОБА_9 , після чого попросив її відійти разом із ним до тамбура на декілька хвилин для з`ясування деяких питань, на що остання погодилася.

Відразу після цього, о 21:55 перебуваючи у тамбурі вагона 12 потяга 20 сполученням Харків Москва на території Південного залізничного вокзалу Харків-Пасажирський , за адресою: Привокзальна площа, 1, м. Харків, ОСОБА_7 одержав на власну вимогу від ОСОБА_8 , яка діяла підконтрольно, неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн.

Далі капітан ОСОБА_7 , одержавши неправомірну вигоду від ОСОБА_8 у~розмірі 5000 грн, 25 серпня 2016 року дав вказівку своєму підлеглому старшині ОСОБА_11 обмежитися формальною поверховою перевіркою документів у ОСОБА_8 та її сина ОСОБА_9 без з`ясування наявності підстав для тимчасової відмови цим особам у перетині державного кордону, внести відомості до Єдиної бази даних ГАРТ-1П про перетин державного кордону України однією ОСОБА_8 без зазначення відомостей про здійснений виїзд із території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_9 , що було зроблено ОСОБА_11 .

Відразу після цього 25 серпня 2016 року ОСОБА_8 безперешкодно перетнула державний кордон України з 14-річним ОСОБА_9 за відсутності нотаріально посвідченого дозволу батька на виїзд дитини за кордон та вивезла з собою незадекларовану митним органом готівку у сумі 15000 дол США.

27 серпня 2016 року ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 повернулася до м.~Харкова та того ж дня зустрілася з ОСОБА_12 , якому повідомила про необхідність виїзду її до м. Бєлгорода разом із неповнолітньою дитиною ОСОБА_13 та вивезення із собою готівки в розмірі 30 000 дол. США.

Близько 14: 30 27 серпня 2016 року ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_7 в районі метро Перемога поблизу магазину Кулиничі за адресою: просп. Перемоги,~59, м. Харків, та звернувся в інтересах ОСОБА_8 та її сина ОСОБА_9 , пояснивши, що у його знайомої знову виникла необхідність у вибутті спільно зі своїм неповнолітнім сином за відсутності нотаріально посвідченої згоди від батька дитини за кордон до м. Бєлгорода, а також вивезення із собою незадекларованої готівки в сумі 30 000 дол. США.

У свою чергу, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 , що оскільки сума готівки, яку ОСОБА_8 вирішила вивезти за кордон спільно з неповнолітнім сином ОСОБА_14 , вдвічі більше попередньої, ним збільшено розмір неправомірної вигоди до 400 дол. США або до 10 000 грн суми, еквівалентної курсу долара в національній валюті.

Водночас, ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_12 , що цього разу одержить неправомірну вигоду від ОСОБА_8 у вищенаведеному розмірі через нього 30~серпня 2016 року після вибуття останньої 29 серпня 2016 року до м. Бєлгорода спільно з неповнолітньою дитиною ОСОБА_14 .

Близько 21:27 29 серпня 2016 року ОСОБА_7 , попередньо одержавши у ОСОБА_12 номер мобільного телефону ОСОБА_8 ( НОМЕР_1 ) зателефонував останній з мобільного телефону з номером НОМЕР_2 та домовився про час і місце зустрічі на Південному залізничному вокзалі Харків-Пасажирський .

Приблизно о 21:30 29 серпня 2016 року ОСОБА_7 провів ОСОБА_8 з її сином до першого купе восьмого вагона потяга 20 сполученням Харків Москва , повідомив провіднику ОСОБА_15 , що особисто перевірив наявність проїзних документів у ОСОБА_8 з ОСОБА_9 , у зв`язку з чим перевіряти їх не потрібно.

Крім того, близько 21:40 29 серпня 2016 року ОСОБА_7 повторно вчинив дії в інтересах ОСОБА_8 та третьої особи її сина ОСОБА_9 , зокрема дав вказівку своєму підлеглому старшині ОСОБА_11 обмежитися формальною поверховою перевіркою документів у ОСОБА_8 та її сина ОСОБА_9 без з`ясування наявності підстав для тимчасової відмови цим особам у перетині державного кордону, внести відомості до Єдиної бази даних ГАРТ-1П про перетин державного кордону України однією ОСОБА_8 без зазначення відомостей про здійснений виїзд із території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_9 .

О 08:31 30 серпня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в закладі громадського харчування JONSON FAST FOOD , розташованому навпроти ВПС Харків між магазинами АТБ та Кулиничі , що на Привокзальній площі, 1 біля Південного залізничного вокзалу Харків-Пасажирський , на свою вимогу одержав від ОСОБА_8 через ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн для себе.

Також, вживаючи заходів конспірації, з метою ускладнення документування його протиправної діяльності, унеможливлення затримання на гарячому правоохоронними органами під час одержання неправомірної вигоди та уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_7 дав вказівку ОСОБА_12 віддати вказані грошові кошти в сумі 10 000 грн його знайомому ОСОБА_16 , що був у~кафе, у якого він забере їх пізніше, та вийшов.

Відразу після цього у ОСОБА_16 під час проведення відповідних слідчих дій правоохоронними органами вилучено одержані ОСОБА_7 як неправомірна вигода від ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 10 000 грн, після чого ОСОБА_7 було затримано, а його протиправну діяльність припинено.

Харківський апеляційний суд ухвалою від 17 листопада 2020 року залишив апеляційні скарги прокурора та потерпілої без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, викладені в касаційній скарзі

У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями, ухваленими щодо ОСОБА_7 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати їх та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Стверджує про те, що місцевий суд 17 жовтня і 20 грудня 2017 року здійснив судове провадження за відсутності потерпілої, якій належним чином не було повідомлено про дату, час та місце судового засідання, що є істотним порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) і позбавило її права на участь у безпосередній перевірці доказів, а саме у допиті свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_17 . Зазначає, що апеляційний суд без дослідження аудіозапису судових засідань від 16 серпня і 11 вересня 2017 року й безпосереднього допиту потерпілої поклав в основу судового рішення висновки, які не ґрунтуються на достовірних доказах, зокрема показаннях потерпілої та свідка ОСОБА_11 . Крім того, вважає, що апеляційний суд порушив вимоги ст. ст. 370, 404, 419 КПК, не розглянув клопотання щодо повторного дослідження доказів, належним чином не перевірив доводів прокурора і не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги.

Позиції інших учасників судового провадження

У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_18 просять судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу з доповненнями підтримав, просив її задовольнити.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє законність та~обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з ~дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є~рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у~разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; у~діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи виправданою у~мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися вищезазначених вимог закону.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, місцевий суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому встановив, що ці докази не є достатніми та містять сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК. Крім того, суд з`ясував, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_7 дійсно заволодів грошовими коштами потерпілої в сумі 600 грн , обґрунтовано виправдав його за ч. 1 ст. 190 КК. Таким чином, суд згідно зі~ст. 94 КПК ~повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку. Суд касаційної інстанції визнає такий висновок правильним, оскільки місцевий суд навів у вироку переконливі доводи на його обґрунтування.

Таке рішення узгоджується із загальними засадами кримінального провадження, відповідно до яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом. Водночас усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому докази винуватості ОСОБА_7 , на які покликалася сторона обвинувачення, перевірено судом і згідно зі статтями 86, 87, 94 КПК належним чином оцінено з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації їх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Так, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, ретельно дослідив докази сторони обвинувачення, зокрема показання: обвинуваченого ОСОБА_7 , який категорично заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому протиправних діянь та вказував, що стосовно нього була вчинена провокація; потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила обставини скоєних кримінальних правопорушень; свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 . Крім того, суд дослідив фактичні дані, що містяться: в протоколах слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 ; протоколах огляду та вручення грошових коштів від~25~та 30 серпня 2016 року; протоколі огляду місця події від 30 серпня 2016 року; протоколі обшуку квартири за місцем мешкання ОСОБА_7 ; висновку експерта від 07 вересня 2016 року ~35; а також матеріали негласних слідчих дій; ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 23 серпня 2016 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуального спостереження за ОСОБА_7 та інші докази, зміст яких наведено у вироку. При цьому Суд оцінив показання ОСОБА_7 з дотриманням вимог процесуального закону в сукупності з іншими доказами.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з~точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про визнання невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст.~368 та ч. 1 ст. 190 КК. Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Із цим висновком погоджується і суд касаційної інстанції.

Що стосується доводів прокурора про те, що місцевий суд 17 жовтня та 20 грудня 2017 року здійснив судове провадження за відсутності потерпілої, якій належним чином не було повідомлено про дату, час і місце судового засідання, що є істотним порушенням вимог КПК, слід зазначити таке.

Згідно з ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з~обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

При цьому, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду (ст. 325 КПК ).

Участь особи у кримінальному провадженні як потерпілого пов`язана з реалізацією наданих йому прав і виконання покладених на нього обов`язків. Ціль участі потерпілого у кримінальному провадженні пов`язана з необхідністю відновити порушені права або компенсувати завдану злочином шкоду (або одночасно перше і друге), здебільшого вона має обвинувальний характер, оскільки потерпілий зацікавлений викрити особу у вчиненому кримінальному правопорушенні.~~

Як убачається зі звукозапису судового засідання від 17 жовтня 2017 року, в судовому засіданні прокурор заявив, що потерпіла була повідомлена в телефонному режимі про дату і час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , однак зранку її телефон був уже вимкнений, та причин неявки вона не повідомила. Оскільки 17~~жовтня 2017 року в судове засідання з`явився свідок ОСОБА_17 , то суд провів його допит.~ Водночас суд установив, що судові засідання неодноразово відкладалися через неявку потерпілої, належним чином повідомленої про дату і час судових засідань. При цьому на неї було накладено грошове стягнення за неявку в~суд. ~

Оскільки потерпіла ухилялася від виконання своїх процесуальних обов`язків та ~неодноразово не з`являлася в судові засідання, суд 20 грудня 2017 року провів додатковий допит свідка ОСОБА_12 без участі потерпілої. При цьому сторони кримінального провадження не наполягали на обов`язковій участі потерпілої та не заперечували щодо допиту свідка без її участі, а тому порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.

Колегія суддів уважає, що факт допиту свідк ів ОСОБА_17 та ОСОБА_12 за участю потерпілої чи без неї жодним чином не міг вплинути на кінцеве рішення у~ справі. Будь-яких нових аргументів з цього приводу, крім тих, які уже були висловлені та досліджен і апеляційним судом, у касаційній скарзі прокурора не наведено.~~

За таких обставин посилання прокурора на не належне повідомлення потерпіло ї про розгляд кримінального провадження як на підставу для скасування оскаржуваного вироку , на думку Суду, слід визнати неспроможними .

Крім того, аналогічні доводи прокурора були предметом розгляду судом апеляційної інстанції, який ретельно перевірив та проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, на яких визнав ці доводи необґрунтованими, та не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне рішення. Зокрема, суд зазначив, що дії місцевого суду щодо допиту свідків за відсутності потерпілої пов`язані саме з процесуальною поведінкою потерпілої, яка не з`являлася на судові засідання без поважних причин, а отже, із перенесенням судових засідань через це. Водночас вказав, що ОСОБА_8 визнана потерпілою в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, та її прав як потерпілої не було порушено, оскільки свідок ОСОБА_15 була допитана у присутності ОСОБА_8 .

Твердження сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції без дослідження аудіозапису судових засідань від 16 серпня та 11~вересня 2017 року й безпосереднього допиту потерпілої поклав в основу судового рішення висновки, які не ґрунтуються на достовірних доказах, зокрема показаннях потерпілої та свідка ОСОБА_11 , є необґрунтованими.

Положеннями ст. 404 КПК чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Наявність підстав~для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. В частині 2~ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в~такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Із матеріалів провадження слідує, що передбачених наведеною нормою процесуального закону підстав для повторного дослідження доказів стороною обвинувачення наведено не було й апеляційним судом не встановлено. Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК засаді безпосередності судового розгляду.~~

При цьому, як убачається з журналу судового засідання від 17 листопада 2020 року та, відповідно, технічного запису судового процесу, будь-яких клопотань про повторне дослідження доказів зі сторони обвинувачення та потерпілої заявлено не було.

Усупереч доводам прокурора під час здійснення кримінального провадження апеляційний суд не порушив загальних засад, закріплених у ст. 7 КПК, а з огляду на положення ст. 404 вказаного Кодексу суд апеляційної інстанції не був зобов`язаний повторно досліджувати всі зібрані у справі докази, адже він не дав їм іншої оцінки, ніж суд першої інстанції. Незгода сторони обвинувачення з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням норм кримінального процесуального закону. Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Таким чином, апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, належним чином перевірив викладені в ній доводи й ухвалив умотивоване рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_7 за ч.~1 ст. 368 та ч. 1 ст. 190 КК, а тому доводи прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснено відповідно до правил кримінального процесуального закону.

Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає положенням ст. 419 КПК.

Крім того, прокурор, покликаючись у касаційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не вказав, у чому конкретно з огляду на положення ст. 413 КПК полягають такі порушення, допущені під час ~розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, які би були підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, та належним чином не обґрунтував своїх доводів у цій частині.

За змістом положень ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Крім того, Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що відповідно до його прецедентної практики під час оцінки доказів він керується критерієм доведення~~винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282). Таке доведення має випливати~~із~~сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК і які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й тих порушень, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, Суд не встановив.

Зваживши на наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга з доповненнями прокурора не підлягає задоволенню. З урахуванням цього і вимог статей 434, 436 КПКколегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК , Суд

ухвалив:

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу з доповненнями прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й~оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3