Постанова по делу № 672/12/19

Постанова

іменем України

12 травня 2021 року

м. Київ

справа 672/12/19

провадження 51-212 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,~

в режимі відеоконференції

захисників~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_10 ,

засуджених~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

законного представника~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_14 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_13 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 09 грудня 2020 року, засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_6 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 20 грудня 2019 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 09 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за ~12018240000000186, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.~Одеси, раніше не судимого, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст.~263, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 146 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Задунаївка Арцизького району Одеської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч.~1 ст.~263, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 135 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , смт~Підволочиськ Тернопільської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст.~357, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 135 КК України,

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 20 грудня 2019 року засуджено до покарання:

ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк

7 років без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 3

ст. 357 КК України у виді арешту на строк 2 місяці; за ч. 1 ст.~304 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років

6 місяців з конфіскацією майна.

ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк

7 років без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 3

ст. 357 КК України у виді арешту на строк 2 місяці; за ч. 1 ст.~304 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 135 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років

6 місяців з конфіскацією майна.

ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням статей 69, 98 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна; за ч. 3 ст. ~289~КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4~роки без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30~неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн; за ч. 3 ст.~357 КК України відповідно до ст. 101 КК України у виді 30 діб арешту; за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;~за ч. 1 ст. 135 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців без конфіскації майна.

Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України~основне покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно.

На підставі статей 75, 104 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України .

Початок строку відбування покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_6 ухвалено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_12 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін, але не більш як на 60 днів з часу проголошення вироку.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_13 у виді передачі під нагляд батьків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , залишено без змін в межах строку, визначеного ухвалою Городоцького районного суду від 04~листопада 2019 року до 10 січня 2020 року включно.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України~зараховано у строк покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_12 ~ строк попереднього ув`язнення з 21 липня 2018 року по день~ приведення вироку у виконання,~з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальні витрат у провадженні.

Цивільні позови ОСОБА_16 та ОСОБА_17 залишено без розгляду.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_11 , судові рішення щодо якої в касаційному порядку не оскаржуються.

Хмельницький апеляційний суд, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково, вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 20 грудня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_13 покарання скасував та ухвалив свій вирок від 09 грудня 2020 року, яким призначив йому покарання: за ч. 3 ст.187 КК України із застосуванням статей 69, 98 КК України у виді позбавлення волі на~ строк 4~роки без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна; за

ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн; за ч. 3 ст. 357 КК України відповідно до

ст. 101 КК України у виді арешту на строк 30 діб; за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 135 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_13 ухвалено обчислювати з часу приведення вироку до виконання.

У строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 21~липня 2018 року до 31 серпня 2018 року~з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок залишено без змін.

За обставин, встановлених судом у вироку, ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , знаючи вимоги законодавства України про те, що вогнепальна зброя та боєприпаси відносяться до речей, які вилучені із вільного обігу і не можуть знаходитися у власності громадян без спеціального дозволу, придбали два пістолети,~ які належать до категорії вогнепальної зброї, є гладкоствольними самозарядними пістолетами: виготовлений шляхом переробки, саморобним способом (видалення захисних елементів в каналі ствола та закриття газовідвідного отвору) сигнального (стартового) пістолета CARRERA GT 50 , ~ НОМЕР_1 , калібру 9 мм P.A.K., виробництва Carrera Arms (Туреччина) та виготовлений шляхом переробки, саморобним способом (укорочення ствола зі сторони дульного зрізу до залишкової довжини (з патронником 44,7 мм) сигнального (стартового) пістолета EKOL ALP ~ НОМЕР_2 , калібр 9 мм P.A.K., виробництва Ekol Voltran Av Silahlari (Туреччина), які придатні для проведення пострілів, а також вісімнадцять пістолетних набоїв калібру 9 мм P.A., що мають основні конструктивні ознаки боєприпасів (снаряди, метальні снаряди, пристрої запалення метального снаряду, конструкцію, що поєднує в одне ціле всі ці елементи), які 20 липня 2018 року зберігали за місцем свого тимчасового проживання, а саме в будинку за адресою: АДРЕСА_4 .

В цей день, близько 02 год, перебуваючи поблизу будинку 34 по вул. ~ Б.~Хмельницького у м. Городок, ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та неповнолітній ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою між собою, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з метою особистого незаконного збагачення, приховавши свої обличчя за допомогою балаклав, шляхом вибиття вхідних дверей будинку АДРЕСА_5 , проникли всередину будинку та вчинили розбій, в ході якого демонстрували перед обличчями ОСОБА_16 та ОСОБА_17 зазначені пістолети та погрожували їх застосуванням, а обвинувачений ОСОБА_13 застосував насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, що виразилося у зв`язуванні їх рук та ніг, при цьому ОСОБА_6 неодноразово завдавав удари по тулубах та головах потерпілих, заподіявши їм легкі тілесні ушкодження.

У результаті вищевказаних дій ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 умисно заволоділи майном потерпілих, банківською карткою ПрАТ КБ Приватбанк ~ НОМЕР_3 та банківськими картками Ощадбанк ~ НОМЕР_4 , ~ НОМЕР_5 та ~ НОМЕР_6 , з метою забезпечення подальшого незаконного заволодіння коштами розміщеними на цих рахунках. Погрожуючи застосуванням пістолетів та фізичного впливу на

ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , випитали у них пін-коди до вказаних банківських карток, при цьому незаконно заволоділи прикрасами із золота 585 проби та срібла 925 проби загальною вартістю 716,2 ~грн, грошовими коштами в сумі 3 100 грн, після чого перемістили протиправно вилучене майно до салону автомобіля Аudi 100, реєстраційний номер НОМЕР_7 , який знаходився в дворі вказаного будинку, а також заволоділи спортивним велосипедом марки RAPID вартістю 5 000 грн, чим спричинили потерпілим майнову шкоду на загальну суму 26~097,52~грн.

Після цього ОСОБА_12 передав ОСОБА_11 , яка не була обізнана із злочинними діями ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , незаконно здобуті банківські картки, пін-коди до них та велосипед марки RAPID , повідомивши останній про необхідність зняття коштів.

ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що незаконно заволодіває чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , поїхала на велосипеді до банкомату

7193 ПрАТ КБ Приватбанк у м. Городок по вул. Індустріальній 4/13, де 20 липня 2018 року, близько 03 год, з зазначеного банкомату, використовуючи передані їй

пін-коди до банківських карток, умисно, таємно, з корисливою метою, здійснила викрадення грошових коштів потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , шляхом зняття коштів із зазначених вище карток на загальну суму 11 000 грн, чим спричинила потерпілим матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Крім того, цього ж дня, близько 03 год, ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_12 та неповнолітнім ОСОБА_13 , перебуваючи в будинку потерпілих, умисно заволоділи паспортом громадянина України серії НОМЕР_8 , виданим Городоцьким РС УДМС України в Хмельницькій області на ім`я ОСОБА_16 та іншими важливими документами, а саме: службовим посвідченням завідуючого відділенням Віра в життя Городоцького РТЦ 18 та посвідченням водія

НОМЕР_9 ОСОБА_16 , таким чином отримавши можливість розпоряджатися ними.

20 липня 2018 року, близько 04 год, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_12 та неповнолітнім ОСОБА_13 , переслідуючи корисливий мотив, перебуваючи в б. АДРЕСА_5 , забрали ключі до замка запалювання двигуна та реєстраційні документи на автомобіль Аudi 100, реєстраційний номер НОМЕР_7 . ОСОБА_6 надав вказівку неповнолітньому ОСОБА_13 за допомогою ключів завести двигун автомобіля, який на праві власності належить ОСОБА_18 та перебував у розпорядженні і користуванні ОСОБА_16 ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з метою заволодіння цим транспортним засобом, розмістили в ньому ОСОБА_16 та, здійснюючи психологічний тиск, який виразився у демонстрації перед обличчям потерпілої пістолета, та погрожуючи його застосуванням, а також погрожуючи фізичною розправою над її матір`ю ОСОБА_17 у разі відмови виконання вказівок, всупереч її волі змусили ОСОБА_16 керувати вказаним автомобілем.

Неповнолітній ОСОБА_13 з метою подолання можливого опору ОСОБА_16 розмістився на передньому пасажирському сидінні автомобіля. Всупереч власній волі ОСОБА_16 , побоюючись за власне життя та здоров`я і життя та здоров`я ОСОБА_17 , підкорюючись злочинній вимозі ОСОБА_13 , перемістила автомобіль Аudi 100 з подвір`я зазначеного будинку до невстановленого досудовим розслідуванням місця, що неподалік с. Мартинківці Городоцького району Хмельницької області, де до них підсів ОСОБА_12 .

З метою дезорієнтування потерпілої на місцевості, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 розмістили ОСОБА_16 на задніх пасажирських сидіннях, накрили покривалом та наказали не рухатись, після чого ОСОБА_12 , який керував цим автомобілем, проїхав до польової дороги неподалік с. Мартинківці Городоцького району Хмельницької області, де, зупинившись, перемістили потерпілу в насадження кукурудзи, де ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_13 зв`язали їй верхні та нижні кінцівки, чим унеможливили її рух, на голову вдягнули непрозорий поліетиленовий пакет, накрили покривалом та залишили на місці, чим поставили в небезпечний для життя стан та завідомо залишили у небезпеці.

Потім ОСОБА_12 , керуючи зазначеним автомобілем вартістю 73~725,12 грн, спільно з ОСОБА_13 , з невстановленого досудовим розслідуванням місця проїхали до лісосмуги, що неподалік с. Зайчики Волочиського району Хмельницької області, де з метою приховання протиправно вилученого майна замаскували його гіллям дерев для подальшого незаконного розпорядження ним.

Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_12 перемістили пістолети CARRERA GT 50 , НОМЕР_1 , калібру 9 мм та EKOL ALP НОМЕР_2 , калібру 9~мм, 18 набоїв до них до місця тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_6 , де продовжували їх незаконно зберігати. 21 липня 2018 року вказані пістолети та набої в ході проведення обшуку було виявлено та вилучено.

Крім того, в ході здійснення своєї злочинної діяльності, а саме в нічну пору доби, 20~липня 2018 року, ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , за попередньою змовою між собою, ~ перебуваючи біля будинку 34 по пров. Б. Хмельницького у м. Городок, порушуючи принцип вільного розвитку особистості, умови нормального розвитку та виховання дітей, достовірно знаючи, що ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є неповнолітнім, втягнули останнього у злочинну діяльність, а саме:

- у напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло, тобто в злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України;

- у незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тобто в злочин, передбачений ч. 3 ст. 289 КК України;

- у незаконне заволодіння паспортом та іншими важливими особистими документами, тобто в злочин, передбачений ч. 3 ст. 357 КК України;

- у незаконне викрадення офіційних документів, тобто в злочин, передбачений ч.~1 ст.~357 КК України;

- у незаконне викрадення людини, вчинене з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, та із застосуванням зброї, тобто в злочин, передбачений ч.~2 ст.~146 КК України.

Також, ОСОБА_12 втягнув неповнолітнього ОСОБА_13 в завідоме залишення без допомоги особи, яку сам поставив у небезпечний для життя стан, тобто в злочин, передбачений ч. 1 ст. 135 КК України.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах:

захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_13 , просить вирок апеляційного суду змінити, виключити із його мотивувальної частини в якості обставини, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та призначити її підзахисному покарання за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням статей 69, 98 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна; ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30~неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн; за ч. 3 ст.~357 КК України відповідно до ст. 101 КК України у виді 30 діб арешту; за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;~за ч. 1 ст. 135 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. На підставі статей 75, 104 КК України ОСОБА_13 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України . Вважає, що в ході апеляційного розгляду було допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Обґрунтовуючи свої доводи зазначає, що обставина, яка обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_13 у провину не ставилася, що вказує на вихід апеляційного суду за~ межі такого обвинувачення. Крім того, вважає, що вирок апеляційного суду не містить належного обґрунтування щодо неможливості виправлення ОСОБА_13 без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з урахуванням відсутності обставин, які обтяжують покарання, неповнолітнього віку її підзахисного, впливу на нього інших повнолітніх засуджених із втягненням у злочинну діяльність, даних, які характеризують його особу, та, зокрема, думки потерпілих і доповіді органу пробації щодо можливого виправлення ОСОБА_13 без позбавлення або обмеження волі;

засуджений ОСОБА_12 просить оскаржувані судові рішення змінити, виключити із мотивувальних частин вироків обставини, що обтяжують покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та за попередньою змовою групою осіб за ч. 1 ст. 304 КК України, врахувати в якості обставин, що пом`якшують покарання визнання вини і активне сприяння розкриттю злочину та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді арешту на строк 2~місяці; за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;~за ч. 2 ст.~146 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 135 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна. Підставами для зміни вважає істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Зазначає, що врахування судами обставин, які обтяжують покарання, а саме вчинення кримінальних правопорушень щодо особи похилого віку та за попередньою змовою групою осіб за ч. 1 ст. 304 КК України, які не згадуються в обвинувальному акті, та на які не вказувалося стороною обвинувачення, свідчить про вихід суду за межі висунутого обвинувачення та порушує право на захист та справедливий суд. Крім того, судами вірно встановлено обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної моральної і матеріальної шкоди потерпілим, проте, водночас, помилково не враховано в якості таких обставин визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину. При цьому судами належним чином не обґрунтовано неможливість застосування положень ст. 69 КК України при призначенні йому покарання за ч. 3 ст. ~ 187 та ч. 3 ст.~289 КК України;~ ~~~

засуджений ОСОБА_19 просить оскаржувані судові рішення змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, призначити йому покарання за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді арешту на строк 2~місяці; за ч. 1

ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;~за ч. 2 ст. ~146 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 135 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із конфіскацією майна. Вказує, що згідно з обвинувальним актом, обставиною, яка пом`якшує покарання вказано щире каяття, та не встановлено обставин, які обтяжують покарання. Проте суди першої та апеляційної інстанцій, у порушення вимог кримінального процесуального закону вийшли за межі висунутого обвинувачення, визнавши обставинами, що обтяжують покарання , вчинення злочинів щодо особи похилого віку та за попередньою змовою групою осіб за ч. 1 ст. 304 КК України, які з урахуванням викладеного підлягають виключенню. Крім того, судами належним чином не враховано усі обставини справи, дані, що характеризують його особу, а також обставини, які пом`якшують покарання, до яких відносяться визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування заподіяної моральної і матеріальної шкоди, що давало підстави для застосування положень

ст. 69 КК України при призначенні йому покарання ч. 3 ст. 289 та ч. 3 ст.187 КК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджені ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , законний представник ОСОБА_14 підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.

~

Прокурор вважала, що касаційні скарги підлягають задоволенню в частині виключення із мотивувальних частин оскаржуваних судових рішень обставин, які обтяжують покарання засуджених.

Від потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за їх відсутності.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги і вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Висновок суду про доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ~ ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст.~304 та ч. 2 ст. 146 КК України, ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст.~263, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст.~304, ч. 2 ст. 146 та ч. 1 ст. 135 КК України, ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 146 та ч. 1 ст.~135 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.

При цьому є слушними доводи касаційних скарг щодо необхідності виключення з мотивувальних частин оскаржених судових рішень посилання на обставини, які обтяжують покарання, а саме: вчинення кримінальних правопорушень щодо особи похилого віку та за попередньою змовою групою осіб за ч. 1 ст.~304 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в обвинувальному акті не зазначено обставини, які обтяжують покарання (т. 1 а. п. 46).

Проте, суд першої інстанції, призначаючи засудженим покарання та вказуючи на обставини, які обтяжують покарання, не зважив на вимоги ст. 337 КПК України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Тобто, користуючись наданим йому правом, суд має за мету ухвалення справедливого вироку та захист прав і основоположних свобод людини і громадянина.

Разом із тим, в порушення вказаних правових норм суди першої та апеляційної інстанцій зазначили в якості обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_12 вчинення кримінальних правопорушень щодо особи похилого віку та за попередньою змовою групою осіб за ч. 1 ст. 304 КК України , а ОСОБА_11 , ОСОБА_13 вчинення кримінальних правопорушень щодо особи похилого віку, що виходить за межі обвинувачення, яке прокурором не було змінено під час судового розгляду, чим погіршили становище засуджених.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вироки судів першої та апеляційної інстанцій необхідно змінити, виключити із мотивувальних частин вказаних судових рішень в якості обставин, які обтяжують покарання, вчинення злочинів щодо особи похилого віку та за попередньою змовою групою осіб за ч. 1

ст. 304 КК України, тим самим частково задовольнити касаційні скарги засуджених ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_13 , а щодо засудженої ОСОБА_11 судові рішення підлягають зміні з урахуванням положень ч. 2 ст. 433 КПК України.

Доводи касаційних скарг засуджених ОСОБА_12 , ОСОБА_6 про пом`якшення покарання і застосування положень ст. 69 КК України при його призначенні за ч. 3 ст. 187 та ч. 3 ст. 289 КК України та захисника ОСОБА_7 про звільнення її підзахисного ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_13 покарання , з урахуванням~обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме щирого каяття, скоєння злочину неповнолітнім та добровільного відшкодування завданого збитку, особи винного, який позитивно характеризується за місцем навчання та проживання, дійшов висновку про можливість призначення покарання за ч. 3 ст. 187 та ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цих статей та відповідно до ст. 98 КК України без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.~

Крім того, враховуючи обставини справи, особу винного, думку потерпілих, висновок органу пробації щодо можливого виправлення ОСОБА_13 без позбавлення або обмеження волі, місцевий суд звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Однак, суд апеляційної інстанції за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_13 покарання, оскільки не погодився зі звільненням ~останнього від відбування покарання на підставі приписів ст. 75 КК України, постановив в цій частині свій вирок, яким призн ачив покарання за ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст.~135 КК України та ч. 3 ст. 187 та ч. 3 ст.~289 КК України із застосуванням статей 69, 98 КК України, визначивши остаточне покарання з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. ~~ ~

В обгрунтування суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевим судом належним чином не враховано вчинення ОСОБА_13 умисних корисливих злочинів, які віднесено до категорії особливо тяжких, спосіб їх вчинення та особу винного. Призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд також зважив на обставини, що впливають на призначення покарання відповідно до вимог статей 50, 65 КК України.

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо звільнення ОСОБА_13 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України є неспроможними, оскільки наведене обґрунтування застосування вищевказаної норми кримінального закону не є достатнім для призначення засудженому покарання без ізоляції від суспільства.

Засудженому ОСОБА_6 судом першої інстанції за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч.~1 ст.~263, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 304, ч. ~ 2 ст. 146 КК України з урахуванням п оложень ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк

8 років 6 місяців з конфіскацією майна. Спростовуючи доводи апеляційної скарги про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, апеляційним судом обґрунтовано взято до уваги встановлені місцевим судом обставини, що засуджений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, посередньо характеризується за місцем попереднього ув`язнення, а також обставину, яка пом`якшує покарання, добровільне відшкодування завданого збитку.

Касаційний суд погоджується з висновком апеляційного суду, що досліджені матеріали судового розгляду свідчать про відсутність у поведінці ОСОБА_6 щирого каяття, оскільки в діях останнього відсутнє дійсне, відверте визнання факту вчинення злочинів, щирий жаль з цього приводу та осуд в цій частині своєї поведінки, так як повне визнання вини мало місце більшою мірою під тиском досліджених у судовому засіданні доказів, тому місцевим судом обгрунтовано не було встановлено вказаної пом`якшуючої обставини, як не здобуто таких і при апеляційному розгляді.

Також не вбачається в діях ОСОБА_6 і активного сприяння розкриттю злочину, під яким розуміються дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину. Тому доводи касаційної скарги засудженого щодо неврахування судами обставини, яка пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину і визнання вини, та застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Судом першої інстанції засудженому ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч.~1 ст.~263, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст.~357, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 135 КК України з урахуванням приписів ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна. При цьому, судом належним чином враховано дані про особу ОСОБА_12 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, негативно характеризується за місцем проживання, а також обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури і в межах доводів апеляційної скарги ОСОБА_12 , апеляційний суд погодився із висновками суду щодо призначеного покарання, при цьому зазначив, що з урахуванням тяжкості злочинів, серед яких є особливо тяжкі, його особи, конкретних обставин справи, місцевий суд на підставі положень ст. 70 КК України дійшов належного висновку про призначення остаточного покарання у виді позбавлення волі та відсутності підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_12 покарання за ч. 3

ст. 187 та ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, як про це просить засуджений у своїй скарзі, оскільки обставини, на які він посилається, повністю враховані судами, та не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Беручи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів вважає, що визначене засудженим ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 покарання є справедливим і співмірним заходом примусу за вчинені кримінальні правопорушеннями, що забезпечить їх виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому виключення в якості обставин, які обтяжують покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку та за попередньою змовою групою осіб за ч. 1

ст. 304 КК України не свідчить, що місцевим судом засудженим ОСОБА_12 , ОСОБА_6 призначено покарання з порушенням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, а щодо засудженого ОСОБА_13 безпідставно не застосовано положення ст. 75 КК України.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а вироки судів відповідають положенням статей 370, 374 та 420 КПК України.

Істотних порушень вимог закону, які би надали суду підстави для скасування судових рішень, у кримінальному провадженні не встановлено.

Отже, касаційні скарги засуджених ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_13 підлягають частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення необхідно змінити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, суд

постановив:

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 20 грудня 2019 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 09 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_11 змінити, виключити з мотивувальних частин вказаних судових рішень посилання на обставини, які обтяжують покарання, вчинення кримінальних правопорушень щодо особи похилого віку та за попередньою змовою групою осіб за ч. 1 ст. 304 КК України. ~

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3