Постанова по делу № 553/3161/17

Постанова

Іменем України

30 вересня 2020 року

м. Київ

справа 553/3161/17

провадження 51-325км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

виправданого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Київського районного суду м. Полтави від 17 серпня 2018 року та ухвали Полтавського апеляційного суду від 03 жовтня та 28 листопада 2019 року у кримінальному провадженні ~42017170000000124 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ланна Карлівського району Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Київського районного суду м. Полтави від 17 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, у зв`язку з~недоведеністю участі обвинуваченого у його вчиненні.

Прийнято рішення щодо речових доказів, судових витрат і запобіжного заходу.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року відмовлено у~задоволенні заяви прокурора ОСОБА_8 про самовідвід.

Цим же судом ухвалою від 28 листопада 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вищевказаний вирок стосовно ОСОБА_6 без~змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, за таких обставин.

У червні 2017 року в м. Полтаві заступник начальника відділення поліції ~2 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_9 , за попередньою домовленістю з начальником зазначеного відділення поліції ОСОБА_6 , знаючи порядок притягнення до адміністративної відповідальності осіб, що здійснюють торгівлю у невстановлених місцях, та маючи в підпорядкуванні дільничних офіцерів поліції, звернувся до ОСОБА_10 і запропонував йому збирати з підприємців неправомірну вигоду за безперешкодне зайняття ними підприємницькою діяльністю, а саме здійснення неправомірної торгівлі м`ясом та алкогольними напоями (тобто за нескладання стосовно них протоколів про вчинення адміністративних правопорушень), і передавати неправомірну вигоду ОСОБА_9 , частину з якої останній буде передавати ОСОБА_6

ОСОБА_9 та ОСОБА_6 з одного підприємця, що займався торгівлею м`ясопродукцією, планували збирати по 200 грн на день, а з підприємця, що здійснював без відповідного дозволу торгівлю алкогольними напоями, по 4000-5000 грн на місяць. Також ОСОБА_9 за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 попередив ОСОБА_10 , що у разі відмови виконувати такі вказівки, останній не зможе здійснювати торгівлю. Будучи змушеним виконувати вказівки ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , ОСОБА_10 передав вимогу щодо надання неправомірної вигоди особам, які здійснюють торгівлю алкоголем і м`ясопродукцією.

25 липня 2017 року близько 13:50 під час чергової зустрічі в приміщенні торгового павільйону в АДРЕСА_2 ОСОБА_9 за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 , будучи службовою особою, діючи з прямим умислом та корисливою метою, одержав від ОСОБА_10 частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 3000 грн за незастосування впливу на дільничних офіцерів поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо складання протоколів про вчинення адміністративних правопорушень стосовно осіб, що здійснюють торгівлю в невстановлених місцях.

05 серпня 2017 року під час чергової зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_6 запевнили ОСОБА_10 , що вплинуть на дільничних офіцерів поліції відділення поліції ~2 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області щодо притягнення до адміністративної відповідальності осіб, які відмовляться платити неправомірну вигоду.

Іншу частину неправомірної вигоди ОСОБА_9 за попередньою домовленістю з~ ОСОБА_6 одержав 08 серпня 2017 року близько 09:40 у приміщенні торговельного павільйону в АДРЕСА_2 у сумі 2000 грн.

Надалі грошові кошти, одержані від ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 розподіляли між собою.

Наступного дня, 09 серпня 2017 року, близько 12:04 ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Полтаві на вул. Небесної Сотні поблизу будинків 86 -А та 88, біля автомобіля Део Ланос , державний номерний знак НОМЕР_1 , який є службовим автомобілем ОСОБА_6 , будучи службовими особами, діючи з прямим умислом та корисливою метою, одержали від ОСОБА_10 третю частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 4000 грн за незастосування впливу на дільничних офіцерів поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 160 КУпАП, а також за неперешкоджання зайняттю торговельною діяльністю в не встановлених для цього місцях та ліцензійними товарами без відповідних дозвільних документів.

Одразу після цього працівниками правоохоронного органу було проведено обшук вказаного вище автомобіля, у ході якого виявлено та вилучено, зокрема, грошові кошти в сумі 4000 грн, що були предметом неправомірної вигоди 09 серпня 2017~року, та грошові кошти в сумі 1000 грн, що були предметом неправомірної вигоди, яку 08 серпня 2017 року було передано ОСОБА_9 , а також проведено особистий обшук ОСОБА_6 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить оскаржувані вирок місцевого суду та ухвали апеляційного суду скасувати і~призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що ~ апеляційний суд усупереч вимогам статей 370, 419 КПК України, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора на виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_6 , не навів у своїй ухвалі підстав такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростував їх і залишив без належної оцінки. Зокрема, не погоджується с висновками судів про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів, протоколу обшуку, показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , заперечує наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. Даючи власний аналіз доказам у кримінальному провадженні, прокурор стверджує про доведеність винуватості ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні. Крім того, вказує на наявність сумніву у неупередженості складу суду першої інстанції, а також на неналежний розгляд колегією суддів апеляційного суду заяви про самовідвід прокурора ОСОБА_8 .

У запереченні на касаційну скаргу прокурора виправданий ОСОБА_6 наводить аргументи щодо законності та обґрунтованості ухвалених стосовно нього судових рішень і просить залишити їх без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні суду касаційної інстанції вважав, що касаційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 скасуванню з призначенням нового розгляду в цьому суді.

Виправданий ОСОБА_6 не погодився з викладеними в касаційній скарзі прокурора доводами та просив залишити скаргу без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду стосовно нього без зміни, вважаючи їх законними й обґрунтованими.

Захисник ОСОБА_15 підтримав позицію виправданого ОСОБА_6 .

Мотиви Суду

За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.~

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України). З аконним є~рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з ~ дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є~рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а~сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3)~в~діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.~1~ст.~284~цього Кодексу.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й~обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та~повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні судами обох інстанцій вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що о соба вважається невинуватою у~вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний Суд України в рішенні від 26 лютого 2019 року 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип indubioproreo , згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.~

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди під час оцінки доказів керуються критерієм доведення поза розумним сумнівом . Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах Ірландія проти Сполученого Королівства , Яременко проти України , Нечипорук і Йонкало проти України , Кобець проти України ).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, суд першої інстанції проаналізував такі докази: протоколи огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 25 липня, 08 та 09 серпня 2017 року; протоколи аудіо-, відеоконтролю від 03 та 23 серпня 2017 року; протоколи обшуку автомобілів ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , а також особи ОСОБА_6 від~09~серпня 2017 року; результати проведеного службового розслідування ГУНП України в Полтавській області від 09 серпня 2017 року; протоколи огляду файлів з~роздруківками телефонних дзвінків ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 від 25 жовтня 2017 року; протоколи огляду записників ОСОБА_6 від~ 25 ~вересня 2017 року; висновок судово-хімічної експертизи від 04 січня 2018~року ~15293 щодо наявності хімічної речовини на грошових купюрах та змивах із рук ОСОБА_6 й ідентичності відповідних речовин, а також показання свідків ОСОБА_10 щодо обставин вимагання та передачі грошових коштів, ОСОБА_9 , вчинення злочину за попередньою змовою з яким інкримінувалося ОСОБА_6 , та ОСОБА_11 , що був присутній під час події, яка відбувалася 09 серпня 2017 року за участю ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Н е погодившись із виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_6 , прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу на цей вирок, викладені у якій доводи за змістом аналогічні доводам у касаційній скарзі.

Під час перевірки вироку місцевого суду на відповідність вимогам статей 370, 374 КПК України апеляційний суд встановив, що у вироку викладено формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, пред`явлене ОСОБА_6 органом досудового розслідування і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції,~ дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних та достатніх доказів вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, сам ОСОБА_6 , будучи допитаним у судовому засіданні суду першої інстанції, винним себе у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України не визнав та зазначив, що ніяких домовленостей із ОСОБА_10 у нього не було, ніяких обіцянок він йому не давав, грошових коштів від ОСОБА_10 не вимагав і не отримував. Будь-яких домовленостей із ОСОБА_9 він також не мав. Ці його показання підтверджені показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Даючи оцінку рішенню місцевого суду щодо визнання ряду доказів недопустимими, апеляційний суд указав, що в матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області про надання дозволу на проведення аудіо- та відеоконтролю за особами у цьому кримінальному провадженні. Зазначені ухвали не були відкриті стороні захисту ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду.

Крім того, колегією суддів апеляційного суду було встановлено, що процесуальні документи, які стали підставами для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме клопотання про надання дозволу на проведення таких дій, відповідні доручення оперативному підрозділу та постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину, не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст.~290 КПК України, на стадії закінчення досудового розслідування під час надання доступу до його матеріалів, а лише в ході судового розгляду незадовго до ухвалення вироку після проведення процедури розсекречення.

При цьому прокурор не навів причин, що об`єктивно унеможливлювали би відкриття цих доказів, та не довів того, що сторона обвинувачення вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення вказаних процесуальних документів, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.

Водночас згідно з вимогами ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як вбачається з правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а~й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Також згідно з правовими висновками, сформульованими в п останові Великої П алати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому~ ст. 290 КПК України,~з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм~ст. 290 КПК України.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд обґрунтовано погодився з~ висновком суду першої інстанції про недопустимість як доказів протоколів за~результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколів за~наслідками аудіо- та відеоконтролю особи, протоколів огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр, а також похідних від них доказів, зокрема, протоколів обшуку службового кабінету, автомобіля ОСОБА_6 та його особистого обшуку, вилучених під час цих процесуальних дій письмових і речових доказів, у тому числі грошових купюр та слідів хімічної речовини, висновку судово-хімічної експертизи, предметом дослідження якої були останні, показань свідків ОСОБА_10 , який діяв під контролем органу досудового розслідування, а також ОСОБА_9 та ОСОБА_11 як очевидців подій, що відбувалися в межах контролю за вчиненням злочину, проведеного з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до концепції плодів отруйного дерева , сформульованої Європейським судом з прав людини~ у справах Гефген проти Німеччини , Тейксейра де Кастро проти Португалії , Шабельник проти України , Балицький проти України , Нечипорук і Йонкало проти України , ~ Яременко проти України , якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (справа Гефген проти Німеччини ). Докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом (справа Нечипорук і Йонкало проти України ).

Крім того, місцевим судом вірно відзначено, що за даними витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~42017170000000224 від 12 липня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, внесено відомості про те, що працівники поліції вимагають неправомірну вигоду від підприємців. Водночас обидві заяви ОСОБА_10 до правоохоронних органів, у яких він повідомляє про вимагання окремими працівниками ГУНП в Полтавській області неправомірної вигоди від підприємців за неперешкоджання їх підприємницькій діяльності та непритягнення їх до відповідальності, а також схиляння його до цих неправомірних дій, датовані лише 13 липня 2017 року. Отже, невстановленим залишився факт, з яких джерел правоохоронним та контролюючим органам стало відомо про вчинення чи готування до кримінального правопорушення. При цьому в заявах не вказано ні підрозділу поліції, ні конкретних посадових осіб, які вимагають неправомірну вигоду, ні осіб підприємців, у яких її вимагають, ні суми такої вигоди. Разом із тим органом досудового розслідування не перевірено, чи займається сам заявник підприємницькою діяльністю. За даними відповіді ГУ ДФС у Полтавській області від 26 жовтня 2017 року, копію якої надано в судовому засіданні місцевого суду стороною захисту, ОСОБА_10 припинив свою підприємницьку діяльність ще 07 лютого 2017 року, оригіналу відповіді прокурором не було надано. Також не встановлено кола підприємців, з яких нібито працівники поліції вимагали неправомірну вигоду, відповідно, ці особи не були допитані за вказаним фактом ні на досудовому розслідуванні, ні в суді. Грошові кошти для передачі як неправомірної вигоди не були зібрані з підприємців, а вручені ОСОБА_10 безпосередньо працівниками Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР 12 липня 2017 року, а також про наявність у кримінальному провадженні ознак провокації злочину, зокрема, правильно пославшись при цьому на практику Європейського суду з прав людини у справах Тексейра де Кастро проти Португалії та Раманаускас проти Литви .

Встановивши, що інші наявні в матеріалах кримінального провадження докази поза розумним сумнівом не підтверджують винуватості ОСОБА_6 в отриманні ним неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, за попередньою змовою групою осіб, суд апеляційної інстанції з наведенням у своїй ухвалі від~28~листопада 2019 року належних мотивів прийнятого рішення цілком слушно погодився з вироком місцевого суду про виправдання ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Зміст ухвали відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Стосовно доводів у касаційній скарзі прокурора про наявність сумнівів у~неупередженості складу суду першої інстанції, який ухвалив виправдувальний вирок, то вони мають характер припущень, за змістом касаційної скарги відводів жодному із членів колегії ні прокурором, ні іншими учасниками судового провадження заявлено не було, підстав вважати склад суду незаконним не вбачається.

Відмовляючи у задоволенні заяви про самовідвід прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, цей суд в ухвалі від 03 жовтня 2019 року зазначив, що постанова заступника прокурора Полтавської області від~26 березня 2019 року, за якою внесено зміни до складу групи прокурорів, які здійснюють повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні, та введено до її складу прокурора ОСОБА_8 , є чинною, на час розгляду провадження не скасована та підстав вважати її винесеною всупереч вимогам КПК України немає, а передбачені ч. 1 ст. 77 цього Кодексу вичерпні підстави, які виключають участь прокурора у провадженні, відсутні. Той факт, що прокурор ОСОБА_8 не брав участі у цьому кримінальному провадженні на досудовому розслідуванні та в суді першої інстанції, не є перешкодою для його участі в апеляційному розгляді справи. З такими аргументами апеляційного суду погоджується також і колегія суддів суду касаційної інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у цьому кримінальному провадженні, колегією суддів касаційного суду не встановлено.

Таким чином, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд вважає за необхідне залишити вирок місцевого суду та ухвали апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 17 серпня 2018 року та ухвали Полтавського апеляційного суду від~03~жовтня та 28 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_6 без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~ ОСОБА_3

~

~