Постанова по делу № 522/14826/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року

м. Київ

справа 522/14826/18

провадження 51-6550км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря

судового засідання~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

представника потерпілої~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

виправданих ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора відділу боротьби з тероризмом управління кримінальних проваджень Департаменту нагляду за спеціальними органами правопорядку Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 та представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду міста Одеси від 30 квітня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 07 листопада 2019 року, постановлені у~кримінальному провадженні за обвинуваченням:~

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеси, жителя того АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті~358, частиною 2 статті 206-2, частиною 2 статті 209 Кримінального кодексу України (далі КК);

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Коси Котовського району Одеської області, жителя АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 206-2, частиною 2 статті 209 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті~358, частиною 2 статті 206-2, частиною 2 статті 209 КК, ОСОБА_8 частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 206-2, частиною 2 статті 209 КК, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 у травні 2014 року (але не пізніше 26 травня 2014 року), перебуваючи на території парку Юність Приморського району міста Одеси вступив у попередню змову з~ ОСОБА_13 і за невстановлених досудовим розслідуванням обставин у попередню змову з ОСОБА_8 , ~та у подальшому, діючи за попередньою змовою групою осіб, здійснюючи організацію та керування вчиненням злочинів, підробив підписи та почерк учасника (засновника) ТОВ ОСОБА_14 , шляхом внесення відповідних підписів до офіційних документів, а саме:

- договору відступлення частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю Віктор Д (далі ТОВ), шляхом укладення договору купівлі-продажу від 23 травня 2014 року, за яким ОСОБА_14 продала ОСОБА_7 частку у розмірі 100 % статутного капіталу ТОВ, вартістю 10~000 грн;

- протоколу зборів учасників ТОВ від 23 травня 2014 року 1/2014, за яким він увійшов, а ОСОБА_14 вийшла зі складу учасників ТОВ, ОСОБА_15 призначено на посаду директора ТОВ, а ОСОБА_16 звільнено з цієї посади за власним бажанням;

- протоколу реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ від 23 травня 2014 року;

- статут, затверджений протоколом зборів учасників ТОВ від 23 травня 2014 року ~1/2014.

Після цього ОСОБА_7 надав ОСОБА_15 вказівку на подачу, вищезазначених підроблених документів державному реєстратору Реєстраційної служби Овідіопольського районного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_17 , яка 26 травня 2014 року, будучи необізнаною про незаконність дій вищезазначених осіб, здійснила реєстраційну дію, в результаті якої ОСОБА_7 протиправно заволодів часткою у розмірі 100 % статутного капіталу ТОВ, та, як~наслідок, часткою у розмірі 28,49 % статутного капіталу ТОВ Промтоварний ринок .

Крім цього, ОСОБА_7 05 червня 2014 року у приміщенні приватного нотаріуса ~Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області ОСОБА_18 на~вулиці Одеський бульвар ж/м Совіньйон у селі Лиманка Одеської області, за~попередньою змовою з ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , використовуючи вищезазначені підроблені документи, підписав:

- нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ від 05 червня 2014 року, реєстраційний номер 863, складений на бланку серії ВТР ~146179, згідно з яким відчужив на користь ОСОБА_13 та ОСОБА_8 частки у розмірі 50 % статутного капіталу ТОВ кожному за 5000 грн;

- нотаріально посвідчений протокол загальних зборів учасників ТОВ від 05~червня 2014 року 3/2014, реєстраційні номери 864, 865, 866, згідно з яким ОСОБА_7 вийшов, а ОСОБА_13 та ОСОБА_8 увійшли до складу учасників ТОВ, ОСОБА_15 звільнено з посади директора та~ призначено на посаду генерального директора ТОВ, ОСОБА_13 призначено на посаду виконавчого директора ТОВ;

- протокол реєстрації участі у загальних зборах ТОВ від 05 червня 2014 року та ~статут ТОВ, реєстраційні номери 867, 868.

Після цього надав ОСОБА_15 вказівку на подачу вищезазначених підроблених документів державному реєстратору Реєстраційної служби Овідіопольського районного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_17 , яка 06 червня 2014~року, будучи необізнаною про незаконність дій вищезазначених осіб, здійснила реєстраційну дію, в результаті якої ОСОБА_7 відчужив на користь ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , одержані незаконним шляхом, частки у розмірі 50~% статутного капіталу ТОВ кожному, шляхом вчинення правочину із~використанням підроблених документів.

ОСОБА_8 , обвинувачувався у тому, що він у травні 2014 року (але не пізніше 26 травня 2014 року), діючи за попередньою змовою групою осіб, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, вступив у попередню змову з ОСОБА_7 та вчинив пособництво у вчиненні злочину, а саме сприяв приховуванню підписання ОСОБА_7 завідомо підроблених:

- договору відступлення частки у статутному капіталі ТОВ, шляхом укладення договору купівлі-продажу від 23 травня 2014 року, за яким ОСОБА_14 продала ОСОБА_7 частку у розмірі 100 % статутного капіталу ТОВ, вартістю 10~000 грн;

- протоколу зборів учасників ТОВ від 23 травня 2014 року 1/2014, за яким він увійшов, а ОСОБА_14 вийшла зі складу учасників ТОВ, ОСОБА_15 призначено на посаду директора ТОВ, а ОСОБА_16 звільнено з цієї посади за власним бажанням;

- протоколу реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ від 23 травня 2014 року;

- статут, затверджений протоколом зборів учасників ТОВ від 23 травня 2014 року ~1/2014, в результаті чого ОСОБА_7 заволодів часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ і, як наслідок, часткою у розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ Промтоварний ринок , шляхом вчинення правочину з використанням підроблених документів.

Крім того, ОСОБА_8 05 червня 2014 року у приміщенні приватного нотаріуса ~Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області ОСОБА_18 на~вулиці Одеський бульвар ж/м Совіньйон у селі Лиманка Одеської області, за~попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , використовуючи вищезазначені підроблені документи, підписав:

- нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ від 05 червня 2014 року, реєстраційний номер 863, складений на бланку серії ВТР ~146179;

- нотаріально посвідчений протокол загальних зборів учасників ТОВ від 05~червня 2014 року 3/2014 , реєстраційні номери 864, 865, 866, згідно з яким ОСОБА_7 вийшов, а ОСОБА_13 та ОСОБА_8 увійшли до складу учасників ТОВ, ОСОБА_15 звільнено з посади директора та ~призначено на посаду генерального директора ТОВ, ОСОБА_13 призначено на посаду виконавчого директора ТОВ;

- протокол реєстрації участі у загальних зборах ТОВ від 05 червня 2014 року та ~статут ТОВ, реєстраційні номери 867, 868, на підставі яких державний реєстратор Реєстраційної служби Овідіопольського районного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_17 , 06 червня 2014~року, будучи необізнаною про незаконність дій вищезазначених осіб, здійснила реєстраційну дію, в результаті якої він набув у~власність частку в розмірі 50% статутного капіталу ТОВ, чим вчинив правочин з~майном, набутим внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння та сприяв прихованню незаконного заволодіння таким майном.

За вироком Приморського районного суду міста Одеси від 30 квітня 2019 року ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за частиною 3 статті~358, частиною 2 статті 206-2, частиною 2 статті 209 КК визнано невинуватим та~виправдано; ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 206-2, частиною 2 статті 209 КК визнано невинуватим та~виправдано.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07 листопада 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор не погоджується із судовими рішеннями, просить їх~скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог стверджує про порушення місцевим судом приписів статті 319 КПК, так як розгляд кримінального провадження після задоволення відводу члену колегії, всупереч заперечення представника потерпілої, питання можливості продовження судового розгляду не вирішив, мотивовану ухвалу з цього приводу не постановив.

До того ж, вказує про відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей про належне повідомлення потерпілої ОСОБА_12 про дату, час та~місце судового розгляду, а саме судове засідання, яке відбулося 28 березня 2019~року. Більше того, як стверджує прокурор, у ході судового розгляду місцевий суд не~досліджував ані документів, ані речових доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення злочину, викладених у обвинувальному акті.

При цьому, на переконання скаржника, судом порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки судді ОСОБА_19 та ОСОБА_20 після видалення до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, тобто у період часу з 25 по 30 квітня 2019 року, постановляли судові рішення у інших кримінальних справах, про що свідчить інформація, яка міститься у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Вищевикладені порушення місцевого суду залишені поза увагою суду апеляційної інстанції, а доводи, які про них свідчать, - без належного спростування, в результаті чого ухвала суду вимогам статті 419 КПК не відповідає.

Представник потерпілої ОСОБА_12 ОСОБА_6 не погоджується із~судовими рішеннями, постановленими стосовно ОСОБА_7 та~ ОСОБА_8 , просить їх скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

На обґрунтування своїх вимог представник потерпілої стверджує, що через неналежне повідомлення потерпілої ОСОБА_12 про дату, час та місце судового розгляду вона була позбавлена можливості висловити заперечення щодо продовження судового розгляду після заміни складу суду ані особисто, ані через свого представника, оскільки станом на 28 березня 2019 року договір із захисником ОСОБА_21 було розірвано, а новий із захисником ОСОБА_6 укладено лише 15~квітня 2019 року.

Також не погоджується з рішенням суду щодо недопустимості висновку почеркознавчої експертизи від 11 травня 2018 року 16461/16462/17-32, а~повторний допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 та ОСОБА_23 було проведено без поновлення судового слідства, що свідчить про порушення вимог КПК.

Крім того, на переконання представника потерпілої, у кримінальному провадженні порушено правила територіальної підсудності, так як справа підсудна Овідіопольському районному суду Одеської області.

До того ж матеріали кримінального провадження не містять звукозаписів судових засідань від 30 серпня, 06 вересня, 24 жовтня 2018 року, 03 та 16 січня 2019 року. ~~~~

Не роз`яснив місцевий суд і право учасників судового провадження на відвід секретарю судового засідання після його заміни 21 грудня 2018 року та залишив поза увагою незаконність ухвал Приморського районного суду міста Одеси від 03 та 13 травня 2019 року, якими скасовано, накладений арешт на майно, до набрання вироку суду законної сили, оскільки після його скасування ТОВ було відчужене.

Вищевикладені порушення, не зважаючи на посилання представника потерпілої ОСОБА_6 , залишені поза увагою судом апеляційної інстанції, в результаті чого ухвала суду вимогам статті 419 КПК не відповідає. ~

У запереченнях на касаційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_6 захисник ОСОБА_24 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_7 , не~погоджується з аргументами, висловленими скаржниками на~обґрунтування необхідності скасування судових рішень, а тому просить залишити їх~без зміни.

Стверджує, що місцевим судом розглянуто належним чином питання можливості продовження судового розгляду та винесено відповідну ухвалу без виходу до~нарадчої кімнати, судовий розгляд здійснено відповідно до вимог КПК, а суто формальне порушення таємниці нарадчої кімнати не могло вплинути на законність судового рішення. Інші доводи касаторів, на переконання захисників, є надуманими та~не відповідають матеріалам кримінального провадження.

У запереченнях на касаційні скарги захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах виправданих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , стверджує про законність та~обґрунтованість судових рішень та наполягає на залишенні їх без зміни. Зазначає про дотримання судами вимог, встановлених КПК, щодо судового розгляду, територіальної підсудності, зокрема зауважує на те, що потерпіла не висловлювала бажання безпосередньо приймати участь у розгляді кримінального провадження.

У поданих на адресу суду додаткових поясненнях захисник ОСОБА_9 стверджує, що~з~огляду на правову позицію об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у~складі Верховного Суду, висловлену у постанові від 24 лютого 2020 року у справі ~316/1358/17, ухвалення суддею рішень під час перебування у нарадчій кімнаті є~істотним тільки у випадку, якщо такі дії вплинули на законність судового рішення та~ставить під сумнів упередженість судді. А тому наполягає на відсутності порушення таємниці нарадчої кімнати під час розгляду справи в місцевому суді.

~ Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор просив судові рішення скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляду до суду першої інстанції з підстав, викладених у касаційній скарзі сторони обвинувачення. Крім того, повністю підтримав касаційну скаргу представника потерпілого.

Представник потерпілої ОСОБА_6 наполягала на задоволенні її касаційної скарги у~повному обсязі, стверджувала про незаконність судових рішень та підтримала касаційну скаргу прокурора.

Виправдані ОСОБА_8 та ОСОБА_7 стверджували, що судові рішення, постановлені у кримінальному провадженні стосовно них, є законними та ~ обґрунтованими, а доводи, наведені у касаційних скаргах прокурора та ~ представника потерпілої, надуманими.

Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали вищенаведену позицію своїх підзахисних. При цьому ОСОБА_9 просив врахувати при касаційному розгляді кримінального провадження доводи, наведені ним у запереченнях на касаційні скарги та додаткових поясненнях, надісланих до Суду.

Потерпілу ОСОБА_12 було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вона не~з`явилася. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин свого неприбуття до Суду від неї не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, представника потерпілої, виправданих та їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та~обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до таких висновків. ~~

Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у~межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та~визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в~оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи~іншого доказу.

Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з~дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є~рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно~з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частинами 1-2 статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

За визначенням статті 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи ~ могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; 2)~ судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за~відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Правила про підсудність ґрунтуються на основних засадах судочинства, передбачених статтею 129 Конституції України, засадах кримінального провадження, визначених у главі 2 КПК, а також засадах організації судової влади.

Згідно з положеннями статті 32 КПК, кримінальне провадження здійснює суд, у~межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. При цьому у разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення.

Як убачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні, затвердженого 10 серпня 2018 року, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 206-2, частиною 3 статті 358 та~ частиною 2 статті 209 КК, а ОСОБА_8 частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 206-2, частиною 2 статті 209 КК.

Відповідно до приписів статті 12 КК, кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 209 КК (у редакції Закону, яка діяла на момент його вчинення), за ~яке передбачалося покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до ~ дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна є особливо тяжким злочином та найтяжчим з тих, що інкримінувалися виправданим.

Виходячи з формулювання обвинувачення за частиною 2 статті 209 КК ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та іншою особою у~травні 2014 року у приміщенні приватного нотаріуса Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області на ~ вулиці Одеський бульвар, ж/м Совіньйон у~селі Лиманка Овідіопольського району Одеської області уклали договір купівлі продажу частки у статутному капіталі ТОВ ~від 05 червня 2014 року, за яким ОСОБА_7 продав на користь ОСОБА_8 та іншої особи частки у розмірі по 50 % статутного капіталу ТОВ, вартістю 5000 грн. На підставі вищезазначеного договору, а також підроблених протоколів загальних зборів учасників товариства, реєстрації участі у загальних зборах та Статуту 06 червня 2014 року державним реєстратором Реєстраційної служби Овідіопольського районного управління юстиції у Одеській області було проведено державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи. Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили правочин з майном, набутим внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння. З огляду на викладене, фактично всі дії, які містять ознаки інкримінованого злочину були вчинені виправданими у межах територіальної юрисдикції Овідіопольського районного суду Одеської області.

Таким чином, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 та~ ОСОБА_8 розглянуто Приморським районним судом міста Одеси з~порушенням правил підсудності, на що обґрунтовано посилається представник потерпілої ОСОБА_6 у~касаційній скарзі. Такі порушення процесуального закону є~істотними та, в силу частини 2 статті 412 КПК, тягнуть за собою безумовне скасування судових рішень.

Крім того, заслуговують на увагу доводи касаційних скарг про порушення місцевим судом вимог статті 319 КПК.

Принцип незмінності складу суду визначає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні має бути проведено в одному й тому ж самому складі суддів. У~разі~якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому статтею 35 КПК . Після заміни судді судовий розгляд за загальним правилом розпочинається спочатку.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання наступних вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не~ наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в~розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і ~ важає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до~заміни судді.

Як убачається з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05 лютого 2019 року у зв`язку із закінченням терміну повноважень судді ОСОБА_25 на підставі розпорядження керівника апарату суду від 05~лютого 2019 року 796/19 було здійснено його заміну на суддю ОСОБА_26

27 лютого 2019 року на підставі ухвали Приморського районного суду міста Одеси від 05 лютого 2019 року, якою задоволено заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід члена колегії суддів цього суду, а саме судді ОСОБА_26 , від участі у розгляді кримінального провадження, повторним автоматизованим розподілом визначено, замість відведеного судді, суддю ОСОБА_20 . ~

З довідки, складеної секретарем судового засідання ОСОБА_27 слідує, що розгляд кримінального провадження 27 лютого 2019 року, про що були повідомлені учасники судового провадження не відбувся через надходження заяви представника потерпілої ОСОБА_21 про неможливість взяти участь у судовому засіданні.

06 березня 2019 року у судовому засіданні колегією суддів було поставлено на~ розгляд питання про можливість продовжувати судовий розгляд після заміни судді, під час якого представник потерпілої ОСОБА_21 наполягала на необхідності судовий розгляд розпочати з початку, про що заявила відповідне клопотання, а ~ тому~ для з`ясування обставин, на які представник потерпілої посилалася як~на~обґрунтування своєї позиції, суд оголосив перерву. ~~

Однак, відповідно до журналу та звукозапису наступного судового засідання, яке відбулося 28 березня 2019 року, суд, повідомивши про розірвання угоди про надання правової допомоги між потерпілою ОСОБА_12 та її представником ОСОБА_21 , вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочинати розгляд кримінального провадження з початку не постановив і не виконав інших вимог , встановлених статтею 319 КПК.

Таким чином, місцевий суд усупереч вимог закону здійснив розгляд кримінального провадження з порушенням положень, що забезпечують незмінність складу суду та~повноту судового розгляду всіма суддями колегії.

При цьому суд, у порядку частини 5 статті 364 КПК, повернувся до судового розгляду та 28 березня 2019 року повторно допитав свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , що за відсутності представника потерпілої та ~ належного повідомлення потерпілої ОСОБА_12 про судовий розгляд свідчить про порушення прав останньої, передбачених частиною 3 статті 56 КПК, зокрема бути завчасно поінформованою про час і місце судового розгляду та брати участь у безпосередній перевірці доказів.

Обґрунтованими є посилання прокурора про порушення місцевим судом положень статті 367 КПК, оскільки судді ОСОБА_19 та ОСОБА_20 під час перебування у~нарадчій кімнаті, приймали участь у розгляді інших кримінальних справ. ~

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 24 лютого 2020 року у справі 128/2455/15 вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, з~ урахуванням положень статті~367 КПК , слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі частини 1 статті ~412 КПК може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і~ неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

З матеріалів справи вбачається, що 25 квітня 2019 року після закінчення судових дебатів та заслуховування останнього слова обвинувачених суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючим було оголошено у залі судового засідання. 30 квітня 2019 року після виходу з нарадчої кімнати у кримінальному провадженні було оголошено вирок стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Проте з Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що у період з 25 по~ 30 квітня 2019 року, тобто на момент перебування колегії суддів у нарадчій кімнаті у~ справі 522/14826/18, суддями ОСОБА_20 та ОСОБА_19 приймалися рішення у інших кримінальних провадженнях.

Зокрема, суддею ОСОБА_20 постановлено ухвали слідчого судді від 26 квітня 2019 року у справах 522/4220/16-к, 522/6675/19 та 522/9683/16-к, а суддею ОСОБА_19 ухвали слідчого судді від 26 квітня 2019 року у справах 522/21545/18 та 522/7109/19. ~

При цьому більшість із вищезазначених судових рішень були постановлені за результатами розгляду клопотання про скасування арешту майна, який здійснюється у~судовому засіданні у~порядку статті 174 КПК, з обов`язковим повідомленням учасників провадження та дотриманням положень статей 107, 108 цього Кодексу.

Ураховуючи вищенаведене, ухвалені суддями ОСОБА_20 та ОСОБА_19 судові рішення у інших провадженнях під час перебування в нарадчій кімнаті у складі колегії суддів у даному кримінальному провадженні, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення , а тому Суд констатує порушення таємниці нарадчої кімнати.

Разом з тим, доводи представника потерпілої щодо не роз`яснення учасникам судового провадження права на відвід секретарю судового засідання після його заміни не заслуговують на увагу, оскільки як убачається із звукозапису судового засідання від 21 грудня 2018 року судом з`ясовувалося питання щодо відводів складу суду та секретарю судового засідання у прокурора, представника потерпілого, засуджених та їх захисників.

Твердження ОСОБА_6 про відсутність у матеріалах кримінального провадження звукозаписів судових засідань спростовуються матеріалами кримінального провадження, які містять звукозаписи судових засідань від 30 серпня 2018 року та 16 січня 2019 року. При цьому 06 вересня та 24 жовтня 2018 року, а також 03 січня 2019 року розгляд не відбувся у зв`язку із завантаженістю суддів колегії, визначеної для розгляду справи.

Безпідставними є посилання прокурора на не дослідження місцевим судом письмових доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_7 та~ ОСОБА_8 . Так, згідно з ~частиною 2 статті 349 КПК, 21 вересня 2018~ року судом було належним чином вирішено питання дослідження доказів у кримінальному провадженні судом у порядку частини 4 статті 371 цього Кодексу, що підтверджується звукозаписом судового засідання. При цьому визначений судом порядок дослідження доказів учасниками судового провадження, у тому числі стороною обвинувачення, у судовому засіданні не оспорювався.

З огляду на допущені місцевим судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, висновок про невинуватість ОСОБА_7 та ~ ОСОБА_8 у інкримінованих їм злочинах є передчасним.

Такі обставини залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, попри посилання на них прокурором та представником потерпілої ОСОБА_12 адвокатом ОСОБА_6 у поданих ними апеляційних скаргах.

Суд не вбачає підстав для перевірки інших доводів, наведених у касаційних скаргах, оскільки оцінка таких доводів можлива лише після усунення зазначених порушень, у~зв`язку з чим касаційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню.

За таких обставин, судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене та постановити законне, вмотивоване та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора відділу боротьби з тероризмом управління кримінальних проваджень Департаменту нагляду за спеціальними органами правопорядку Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 та представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду міста Одеси від 30 квітня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 07 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і~оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

~