Постанова по делу № 725/3992/14-к

Постанова

Іменем України

~

03 червня 2020 року

м. Київ

справа 725/3992/14-к

провадження 51-244км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~ ОСОБА_4 ,

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисників~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції

захисників~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_10 ,

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м.~Чернівці від 15~лютого 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12013270050000488,~ за обвинуваченням ~~~

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.~Давидівці Кіцманського району Чернівецької області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Киселів Кіцманського району Чернівецької області, раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.~Маниківці Деражнянського району Хмельницької області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м.~Славута Хмельницької області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 ,~проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , ~

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3~~ст. 209 КК України .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м.~Чернівці від 15~лютого 2019 року:

ОСОБА_11 засуджено за ч. 2 ст.190 КК України та звільнено від покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. Визнано невинуватим у пред`явленні обвинувачення за ч. 3 ст. 209 КК України та виправдано.

ОСОБА_12 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України та звільнено від покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. Визнано невинуватою у пред`явленні обвинувачення за ч. 3 ст. 209 КК України та виправдано.

ОСОБА_13 засуджено ~ч. 2 ст.190 КК України та звільнено від покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. Визнано невинуватим у пред`явленні обвинувачення за ч. ~3 ст. 209 КК України та виправдано.

ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст.190 КК України та звільнено від покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. Визнано невинуватим у пред`явленні обвинувачення за ч. 3 ст. 209 КК України та виправдано.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в солідарному порядку у рахунок відшкодування матеріальної шкоди потерпілим: ОСОБА_14 127 232,5 грн,

ОСОБА_15 10~854 грн, ОСОБА_16 28~783 грн, ОСОБА_17 6~420 грн,

ОСОБА_18 - 16~080 грн, ОСОБА_19 13~900 грн, ОСОБА_20 4~020 грн,

ОСОБА_21 5~025 грн, ОСОБА_22 1~000 грн, ОСОБА_23 2~211 грн,~ ОСОБА_24 18 090 грн, ОСОБА_25 2~010 грн, ОСОБА_26 - 12~060 грн,

ОСОБА_27 1~000 грн, ОСОБА_28 21~105 грн, ОСОБА_29 1~005 грн, ОСОБА_30 1~000 грн, ОСОБА_31 1~005 грн та ОСОБА_32 32~550 грн.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в солідарному порядку у рахунок відшкодування матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_33 ~ - 1~000 грн. ~ ~

Ухвалено стягнути із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в солідарному порядку у рахунок відшкодування потерпілому ОСОБА_34 ~ матеріальної шкоди - 37 185 грн та моральної шкоди ~3~000 грн.

Прийнято відмову потерпілих ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та ОСОБА_37 від цивільних позовів до обвинувачених~ ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ~про відшкодування матеріальної шкоди, та ухвалено відмовити у задоволенні цих ~позовів.

Цивільні позови потерпілих: ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 ,~ ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 , ОСОБА_76 , ОСОБА_77 , ОСОБА_78 , ОСОБА_79 , ОСОБА_80 , ОСОБА_81 , ОСОБА_82 , ОСОБА_83 , ОСОБА_84 , ОСОБА_85 , ОСОБА_86 , ОСОБА_87 , ОСОБА_88 , Арх Аріо- ОСОБА_89 , ОСОБА_90 , ОСОБА_91 , ОСОБА_92 , ОСОБА_93 , ОСОБА_94 , ОСОБА_95 , ОСОБА_96 , ОСОБА_97 , ОСОБА_98 ,

ОСОБА_99 , ОСОБА_100 , ОСОБА_101 , ОСОБА_102 , ОСОБА_103 , ОСОБА_104 до~ обвинувачених~ ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ~про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином залишено без розгляду.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_105 до~ обвинуваченого~ ОСОБА_10 ~про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином залишено без розгляду.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_106 до~ працівників структури МММ ~про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року апеляційні скарги~прокурора, потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_12 залишено без задоволення, апеляційну скаргу~потерпілої ОСОБА_75 задоволено частково, а апеляційну скаргу~ потерпілої ОСОБА_38 задоволено повністю.

Вирок Шевченківського районного суду~~м. Чернівці від 15 лютого 2019 року ~ в частині вирішення цивільних позовів змінено.

Стягнено з обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в солідарному порядку на користь потерпілих ОСОБА_38 , ОСОБА_75 матеріальну шкоду відповідно у розмірі 108~000 грн та 5~000 грн.

Стягнено~з обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_107 матеріальну шкоду у розмірі 37~185 грн та моральну шкоду у розмірі 3~000 грн.

Стягнено з ОСОБА_11 на користь держави в рахунок відшкодування витрат на проведення~судово-економічної експертизи 18 841,2 грн.

В решті вирок залишено без змін.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, в листопаді 2011 року, ОСОБА_11 разом зі своєю матір`ю ОСОБА_12 з метою заволодіння грошовими коштами громадян шляхом обману та зловживання довірою, вирішили використати ~ ідею діяльності структури МММ , яка розміщувалась у всесвітній мережі Інтернет на сайті http://sergey-mavrodi.com/.

У зв`язку з цим, в листопаді 2011 року, ОСОБА_11 узгоджено з ОСОБА_12 , з метою створення уяви у громадян щодо офіційної та легальної діяльності вигаданої ними структури МММ , не реєструючи у відповідних органах суб`єкт господарювання, створили формальну організацію ззовні схожу на структуру МММ , для чого орендували приміщення під офіс і розмістили рекламну вивіску. Для повноцінного функціонування вказаної структури ОСОБА_11 запропонував неофіційну роботу на постійній основі ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , роз`яснивши останнім суть та мету функціонування вказаної структури, діяльність якої буде полягати у залученні грошових коштів громадян за принципом фінансової піраміди з обов`язковою виплатою вкладникам високих відсотків та обов`язковим поверненням вкладів, при чому виплата коштів попереднім вкладникам буде залежати від кількості коштів залучених від нових вкладників.

ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , здійснюючи незареєстровану відповідним чином господарську діяльність, пов`язану із залученням коштів громадян за принципом фінансової піраміди , розуміючи та усвідомлюючи, що такий спосіб залучення коштів є заздалегідь збитковим та програшним для вкладників, не відмовились від припинення запропонованої ОСОБА_11 та ОСОБА_12 діяльності, а навпаки продовжили її функціонування з подальшим вдосконаленням механізмів введення в оману громадян з метою залучення грошових коштів від нових вкладників.

Фактично обвинувачені вводили громадян в оману, неправдиво повідомляючи, що структура МММ є касою взаємодопомоги , при цьому обіцяли вкладникам видачу високих відсотків в розмірі 30-40% за користування їхніми коштами~ та запевняли про обов`язкове повернення вкладу.

З метою досягнення злочинної мети, маскування своїх протиправних дій, надання уяви перед потенційними потерпілими у ефективності функціонування створеної ними структури МММ та залучення більшої кількості вкладників, обвинувачені вибірково на свій розсуд виплачували окремим вкладникам суми вкладів та відсотки по них.

З цією ж метою обвинуваченими були залучені особи, яким не повідомлялося про дійсні злочинні наміри. Зокрема особи, яких умовно називали десятниками , виконували функції консультантів по залученню нових вкладників, яких ОСОБА_11 використовував як інструмент безпосереднього втягнення потерпілих із залученням їх грошових коштів. Для цього, останній забезпечив організацію проведення навчань десятників , які проводив сам особисто та залучав обвинувачену ОСОБА_12 . Всі так звані десятники , окрім обвинувачених, не були повідомлені про злочинні наміри, і з метою маскування та надання законного вигляду структурі МММ , добросовісно виконували покладені на них функції.

Грошові кошти, які надходили від ошуканих потерпілих, акумулювались на розрахункових рахунках в банківській установі АТ Сбербанк Росії , а саме:, відкриті на ім`я ОСОБА_108 , ОСОБА_109 , ОСОБА_110 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , звідки переводились ОСОБА_11 з безготівкової форми у готівку та в подальшому розподілялись ним між обвинуваченими, а також, з метою надання законного вигляду та маскування злочинної діяльності використовувались на сплату податків, оренду приміщень, рекламу.

Таким чином, в період з листопада 2011 року по липень 2013 року, обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , діючи групою осіб за попередньою змовою, переслідуючи мету заволодіння грошовими коштами громадян, діючи з умислом на протиправне заволодіння грошовими коштами, обіцяючи потерпілим високі відсоткові ставки по залученим грошовим внескам та обов`язкове повернення грошових вкладів, не маючи на меті виконувати умови таких договорів та можливості їх виконання із-за збитковості діяльності структури МММ , використовуючи офіси за адресою: м. Чернівці, вул. Ш.-Алейхема, 1 та за адресою м. Чернівці вул. Руська, 1-А, усвідомлюючи, що нові залучені грошові внески будуть використані на погашення зобов`язань по раніше вкладених грошових коштах за принципом фінансової піраміди , шляхом обману та зловживання довірою, залучили нових вкладників та за попередньо налагодженою і відпрацьованою схемою заволоділи грошовими коштами громадян, а саме: ОСОБА_61 на суму

2 010 грн, ОСОБА_60 на суму 1 005 грн, ОСОБА_59 на суму 1 729 грн,

ОСОБА_45 на суму 5 025 грн, ОСОБА_44 на суму 2 010 грн, ОСОБА_29 на суму 1 005 грн, ОСОБА_111 на суму 3 015 грн, ОСОБА_42 ~ на суму 6 532,5 грн, ОСОБА_41 на загальну суму 11 055 грн, ОСОБА_14 на загальну суму 127 232,5 грн, ОСОБА_40 на суму 17 085 грн, ОСОБА_74 на суму 16 000 грн, ОСОБА_73 на суму 20 501 грн, ОСОБА_22 на суму 1 005 грн, ОСОБА_112 на суму 40 015 грн, ОСОБА_37 на суму 7035 грн, ОСОБА_71 на суму 8 040 грн, ОСОБА_70 на суму 6 030 грн, ОСОБА_30 на суму 1 005 грн, ОСОБА_69 на загальну суму 65 425 грн, ОСОБА_28 на загальну суму 31 978 грн, ОСОБА_39 на загальну суму 18 825 грн, ОСОБА_67 на загальну суму 10 045 грн, ОСОБА_66 на суму 1 005 грн, ОСОБА_65 на суму 823 грн, ОСОБА_68 на загальну суму 11 220 грн, ОСОБА_24 на загальну суму 18~090 грн, ОСОБА_108 на загальну суму 108 000 грн, ОСОБА_113 на суму 15 000 грн, ОСОБА_33 на суму 1 005 грн, ОСОБА_52 на загальну суму 8 471 грн, ОСОБА_53 на суму 34 170 грн, ОСОБА_114 на суму

1 005 грн, ОСОБА_55 на суму 2 010 грн, ОСОБА_115 на суму 1 005 грн, ОСОБА_57 на загальну суму 15 679,93 грн, ОСОБА_116 на загальну суму 28 140 грн,

Арх Аріо- ОСОБА_89 на суму 1 005 грн, ОСОБА_62 на суму 1 005 грн, ОСОБА_117 на суму 502,5 грн, ОСОБА_64 на суму 15 075 грн, ОСОБА_51 на загальну суму

40 287,5 грн, ОСОБА_18 на суму 16 080 грн, ОСОБА_118 на суму 11 557,5 грн, ОСОБА_119 на загальну суму 44 220 грн, ОСОБА_48 на суму 10 050 грн, ОСОБА_47 на суму 31 155 грн, ОСОБА_102 на суму 28 140 грн, ОСОБА_16 на загальну суму 28 819 грн, ОСОБА_32 на загальну суму 32 550 грн, ОСОБА_88 на суму 1 005 грн, ОСОБА_87 на суму 3 015 грн, ОСОБА_36 на загальну суму 8~542,5 грн, ОСОБА_46 на суму 4 623 грн, ОСОБА_103 на загальну суму

14 773,5 грн, ОСОБА_104 на загальну суму 18 090 грн, ОСОБА_100 на суму 10~050 грн, ОСОБА_99 на загальну суму 54 567 грн, ОСОБА_98 на загальну суму 7~742 грн, ОСОБА_97 на суму 6 532,5 грн, ОСОБА_107 на загальну суму 37 185 грн, ОСОБА_96 на суму 5 025 грн, ОСОБА_101 на загальну суму 31698,5 грн, ОСОБА_75 на суму 5 000 грн, ОСОБА_20 на загальну суму 4 020 грн, ОСОБА_26 на загальну суму 12 060 грн, ОСОБА_120 на суму 30 150 грн, ОСОБА_21 на суму

5 025 грн, ОСОБА_35 на суму 904,5 грн, ОСОБА_27 на суму 1 005 грн,

ОСОБА_15 на загальну суму 10 854 грн, ОСОБА_90 на суму 2 010 грн, ОСОБА_94 на загальну суму 1 510 грн, ОСОБА_86 на суму 1 005 грн, ОСОБА_121 на суму 1 005 грн, ОСОБА_85 на суму 1 005 грн, ОСОБА_84 на суму 4 020 грн, ОСОБА_83 на суму 1 005 грн, ОСОБА_23 на суму 2 211 грн, ОСОБА_17 на суму 4 020 грн, ОСОБА_25 на суму 2 010 грн, ОСОБА_82 на суму 1 210 грн, ОСОБА_81 на суму 1 005 грн, ОСОБА_19 на загальну суму 13 900 грн, ОСОБА_80 на суму 9 865 грн, ОСОБА_79 на загальну суму 125 425 грн, ОСОБА_78 на загальну суму 9 868 грн, ОСОБА_77 на загальну суму 2 300 грн, ОСОБА_105 на суму 1~700 грн, ОСОБА_76 на загальну суму 4 321,5 грн,

ОСОБА_91 на суму 1 005 грн, ОСОБА_122 на суму 2 010 грн, ОСОБА_93 на суму 4 422 грн.

Судові рішення щодо засудженого ОСОБА_13 у касаційному порядку не оскаржуються.

Судові рішення в частині виправдання ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 209 КК України у касаційних скаргах не оскаржуються.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали

- захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення визнано судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів. Крім цього, суди першої та апеляційної інстанцій в основу своїх рішень поклали докази, яким не надано належну оцінку. Також стверджує, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, так як допитувані в судовому засіданні потерпілі заперечували наявність будь-яких доказів в підтвердження заволодіння їх грошовими коштами саме обвинуваченими, тим самим не було доведено умислу на заволодіння грошовими коштами потерпілих, так як і не доведено в цілому події вказаного кримінального правопорушення. Стверджує, що призначаючи повторну судово-економічну експертизу суд апеляційної інстанції не мав право посилатися на висновок попередньої експертизи 51-А від 25.03.2014 року в обґрунтування законності ухвалення вироку судом першої інстанції та не мав право покласти його в основу доведення вини засуджених. Разом з цим, у висновку 11-Е від 12.08.2019 року експерт ОСОБА_123 не відповіла на всі поставлені запитання, а поставлені ухвалою суду від 12.07.2019 року запитання експерту були змінені з істотними порушеннями вимог закону, що також призвело до винесення по суті висновку, який не узгоджується з матеріалами кримінального провадження та суперечить попередньому висновку 51-А від 25.03.2014 року. Вказує, що стороною захисту було заявлено перед судом апеляційної інстанції клопотання про залучення експерта для проведення додаткової судово-економічної експертизи у зв`язку з тим, що експерт ОСОБА_123 у висновку експертизи від 12.08.2019 року не дала відповіді на поставлені судом запитання, безпідставно посилаючись на відсутність в матеріалах справи відповідних доказів. Вважає, що суд апеляційної інстанції неправомірно та необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту в залученні експерта для проведення додаткової експертизи по справі, у виклику для допиту свідків по справі та дослідженні доказів, що вплинуло на винесення необґрунтованого рішення про винуватість засуджених. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України, оскільки у ній не зазначено чому доводи сторони захисту щодо недопустимості конкретних доказів визнаються необґрунтованими.

Крім того, суд апеляційної інстанції, в порушення права на захист та доступу до правосуддя, провів судове засідання 12 липня 2019 року без участі засудженої ОСОБА_12 та її захисника, що призвело до постановлення судом ухвали про доповнення переліку запитань експерту без врахування заперечень та доводів останніх, які мали істотне значення для вирішення судом клопотання експерта ОСОБА_124 , що в подальшому призвело до винесення експертом неповного та необ`єктивного висновку від 12.08.2019 року. Дані обставини підтверджуються технічним записом судового засідання.

- засуджений ОСОБА_11 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону~ України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на вирішення питання про визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження, в частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст.~284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення. Просить відмовити у задоволенні заявлених потерпілими цивільних позовів, оскільки вони не відповідають вимогам, передбаченим ст. 175 ЦПК України.

В обґрунтування зазначає, що висновки суду про заволодіння засудженими грошовими коштами шляхом вчинення шахрайства не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, ґрунтуються на припущеннях, містять істотні суперечності. Суд не зазначив у рішенні чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, які могли істотно вплинути на його висновки. Вказує, що у висновку

11-Е від 12.08.2019 року експерт ОСОБА_123 дослідила банківські документи, які підтверджують виключно надходження грошових коштів на рахунки шести десятників, і по надуманим підставам відмовилась відповідати на питання про виплату цих коштів десятниками учасникам структури МММ після зняття їх з рахунків, а тому в цій частині вказана експертиза явно суперечить висновкам попередньої експертизи 51-А від 25.03.2014 року.

Крім того, вказує, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ч. 1 ст. 20, п. 2 ч. 4 ст. 42, ч. 1 ст. 52, ч. 1, 4 ст. 405 КПК України, провів судове засідання 12 липня 2019 року без його участі, а також без участі засудженої ОСОБА_12 та її захисника, участь якого є обов`язковою, позбавивши їх в такий спосіб можливості висловити в судовому засіданні свою думку щодо клопотання експерта, надати в суд додаткові документи, які вона вимагала, чим було порушено право на захист та доступу до правосуддя, що підтверджується технічним записом судового засідання.

- захисник ОСОБА_6 , що діє в інтересах засудженої ОСОБА_12 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження, в частині визнання винуватою ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі п.~2

ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Зазначає, що мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення визнано судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів. Крім цього, суди першої та апеляційної інстанцій в основу своїх рішень поклали докази, яким не надано належну оцінку. Також стверджує, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки в судовому засіданні потерпілі заперечували наявність будь-яких доказів в підтвердження заволодіння їх грошовими коштами саме обвинуваченими, таким чином не доведено умислу на заволодіння грошовими коштами потерпілих. Стверджує, що призначаючи повторну судово-економічну експертизу суд апеляційної інстанції не мав права посилатися на висновок попередньої експертизи 51-А від 25.03.2014 року в обґрунтування законності ухвалення вироку судом першої інстанції та не мав права покласти його в основу доведення вини засуджених. У висновку 11-Е від 12.08.2019 року експерт ОСОБА_123 не відповіла на всі запитання, а поставлені експерту ухвалою суду від 12.07.2019 року запитання були змінені з істотними порушеннями вимог закону, що також призвело до винесення по суті висновку, який не узгоджується з матеріалами кримінального провадження та суперечить попередньому висновку

від 25.03.2014 року. Вказує, що стороною захисту було заявлено перед судом апеляційної інстанції клопотання про залучення експерта для проведення додаткової судово-економічної експертизи, обґрунтовуючи тим, що експерт ОСОБА_123 у висновку експертизи від 12.08.2019 року не дала відповіді на поставлені судом запитання, безпідставно посилаючись на відсутність в матеріалах справи відповідних доказів, але а пеляційним судом було неправомірно та необґрунтовано відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, а також у виклику для допиту свідків по справі та дослідженні доказів, що вплинуло на винесення необґрунтованого рішення про винуватість засуджених. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України, оскільки у ній не зазначено чому доводи сторони захисту щодо недопустимості конкретних доказів визнаються необґрунтованими.

Крім того, вказує, що суд апеляційної інстанції, в порушення права на захист та доступу до правосуддя, провів судове засідання 12 липня 2019 року без участі засудженої ОСОБА_12 та її захисника, що призвело до постановлення судом апеляційної інстанції 12 липня 2019 року ухвали про доповнення переліку запитань експерту без врахування заперечень та доводів останніх, які мали істотне значення для вирішення судом клопотання експерта ОСОБА_124 , що в подальшому призвело до винесення експертом неповного та необ`єктивного висновку від 12.08.2019 року.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_8 підтримали касаційну скаргу останньої, просили оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 просив задовольнити касаційну скаргу його підзахисного ОСОБА_11 .

Захисник ОСОБА_6 просила задовольнити її касаційну скаргу, судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Захисник ОСОБА_9 частково підтримала касаційні скарги та просила скасувати вирок суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. ~

Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційних скарг, просила відмовити в їх задоволенні.

Від засудженого ОСОБА_11 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та викладені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 2~ ст. 433 КПК України ~суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Статтею 438 КПК України встановлено, що однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_11 та захисника

ОСОБА_6 щодо порушення права на захист засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Як передбачено ст. 129 Конституції України, судді при здійсненні правосуддя незалежні й підкоряються лише закону. Основними засадами судочинства є, в тому числі, забезпечення обвинуваченому права на захист.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Положеннями закону забезпечується участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

У кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів така особа має бути представлена захисником на всіх стадіях судового провадження, в тому числі й при перегляді судових рішень в апеляційному порядку.

Проте апеляційний суд також цих вимог закону не дотримався.

Так, із~технічного носія~інформації, на якому зафіксовано судове засідання за 12 липня 2019 року вбачається, що на цьому засіданні було розглянуто клопотання судового експерта ОСОБА_124 щодо уточнення запитань по ухвалі Чернівецького апеляційного суду від 21 червня 2019~року про призначення повторної судово-економічної експертизи у~кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 ,~обвинувачених у вчиненні особливо тяжких злочинів, за відсутності захисника ОСОБА_6 , участь якої є обов`язковою.

Разом з цим, прослуховуючи інформацію, яка міститься на технічному носії на якому зафіксоване судове засідання за 12 липня 2019 року, секретарем судового засідання повідомлено, що в судове засідання з`явилися, крім іншого, захисники: ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , тоді як в журналі судового засідання та ухвалі апеляційного суду від 12 липня 2019 року містяться дані, які не відповідають дійсності, про те, що захисник ОСОБА_6 теж приймала участь у судовому засіданні.

А тому, на підставі п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Крім того, заслуговують на увагу викладені у касаційних скаргах доводи щодо проведення 12 липня 2019 року судового засідання апеляційним судом за відсутності обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Пунктом с ч. 3~ ст. 6 Конвенції про захист прав людини і~основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Відповідно до ч. 1~ст. 20 КПК ~України засуджений має право на захист, яке~~~полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з~~приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту~~ участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Також п. 3 ч. 4 ст. 42 КПК України передбачено, що обвинувачений має право висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження.

Відповідно до ч. 4~ст. 405 КПК ~України неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа~~була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного~~розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний~~суд 12 липня 2019 року провів судове засідання за відсутності засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що відсутні дані, які б відповідно до ч. 1~ ст. 136 КПК ~України підтверджували факт отримання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повідомлення про дату та час~проведення вказаного судового засідання.

Окрім того, з технічного носія~~інформації, на якому зафіксоване судове засідання, яке відбулося 12 липня 2019 року, вбачається, що апеляційний суд у ході з`ясування явки учасників процесу в судове засідання, не вияснив причин неприбуття засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не перевірив інформацію щодо отримання ними судових повісток.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки порушили право засуджених на участь у судовому засіданні та висловлювання в судовому засіданні своєї думку щодо клопотань інших учасників судового провадження .

З гідно з п. 3 ч. 2~ ст. 412 КПК ~України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності~ обвинуваченого.

За таких обставин, суд касаційної інстанції вважає за необхідне ухвалу ~ Чернівецького апеляційного суду від 17~жовтня 2019 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та в порядку ч. 2~ ст. 433 КПК України ~щодо ОСОБА_13 скасувати на підставі п. 1 ч. 1~ ст. 438 КПК~України, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а тому касаційні скарги засудженого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 слід задовольнити частково.

При новому розгляді справи апеляційному суду необхідно усунути~вказані порушення закону, повно і всебічно перевірити усі наведені в апеляційних та касаційних скаргах доводи, і ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог ст. ст. 370, 419 КПК України.

Водночас слід відзначити, що у силу положень ст. 433 КПК України Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Доводи касаційних скарг~щодо неповноти~судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційного суду, натомість зазначені доводи слід належним чином перевірити в суді апеляційної інстанцій при новому розгляді. ~~

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 17~жовтня 2019 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та в порядку ч. 2~ ст. 433 КПК України ~щодо ОСОБА_13 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. ~~~~~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~ ~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_3

~