Постанова по делу № 196/736/17

Постанова

Іменем України

23 квітня 2020 року

м. Київ

справа 196/736/17

провадження 51-162км20

~

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~ ~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~ ~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року й ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12016040600000555 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,~ уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України,~ уродженця с. Могилів Царичанського району Дніпропетровської області та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

У вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини

За вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року засуджено: ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України ~до покарання у виді штрафу у розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170000 грн; ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170000 грн.

Згідно з вироком ОСОБА_7 , визнано винним в тому, що він, здійснюючи діяльність, пов`язану з наданням можливості доступу до азартних ігор, діючи умисно, в порушення~ ст. 2 Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання прибутку, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , 26 жовтня 2016 року, виконуючи функції оператора, надавав послуги фізичним особам у сфері грального бізнесу в приміщенні інтернет-центру ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованому на АДРЕСА_3 , з використанням комп`ютерних симуляторів (комп`ютерної техніки) в кількості 13 штук, а саме: 1 комп`ютер адміністратора та 12 комп`ютерів гравців, на яких було встановлено програмне забезпечення Superomatik та iConnect , що використовувалося для керування доступом до онлайн казино, шляхом обслуговування гравців, отримання грошових коштів (ставок) від гравців, активації віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет, забезпечення збереження майна та приміщення з використанням та за допомогою яких надавались гральні послуги, чим забезпечив діяльність з надання можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах.

ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він, здійснюючи діяльність, пов`язану з організацією, проведенням і наданням можливості доступу до азартних ігор, діючи умисно, в порушення~ ст. 2 Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання прибутку, діючи за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, усвідомлюючи незаконність своїх дій, в період часу з 25 серпня 2016 року по 26~жовтня 2016 року, організував надання послуг фізичним особам у сфері грального бізнесу в приміщенні інтернет-центру " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", розташованому на АДРЕСА_3 , з використанням комп`ютерних симуляторів (комп`ютерної техніки) в кількості 13 штук, а саме 1 комп`ютер адміністратора та 12 комп`ютерів гравців, на яких було встановлено програмне забезпечення Superomatik та iConnect , що використовувалося для керування доступом до онлайн-казино.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду~ від 09 жовтня 2019 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд ~у суді першої інстанції. ~При цьому посилається~на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на неповноту та однобічність судового розгляду, на істотні порушення~ вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що судом безпідставно в основу обвинувального вироку було покладено як доказ його вини висновок комп`ютерно технічної експертизи 247 від 21 грудня 2016 року. Свою позицію мотивує тим, що вказану експертизу було проведено фахівцями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не є судовими експертами, не мають відповідного свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, тобто, відповідно до вимог ст. 102 КПК України не можуть бути суб`єктами виконання судової експертизи. Зазначає, що апеляційний суд при залишенні його апеляційної скарги без задоволення, належним чином своїх висновків не мотивував та не дав відповіді на всі доводи, які були викладені у його апеляційній скарзі, а тому вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам~ст. 419 КПК України .

Аналогічну за своїм змістом касаційну скаргу було подано і засудженим ОСОБА_8 .

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник підтримав касаційні скарги засуджених, прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч. 1~ст. 438 КПК України~~підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Згідно зі~ст. 433 КПК України~суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та засудженого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законними та вмотивованими.

Так, судом правильно зроблений висновок про винуватість засуджених на підставі показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а також даних протоколів огляду місця події від 09 вересня 2016~року, огляду речей і документів від 26 жовтня 2016 року, обшуку від 26 жовтня 2016 року та ~огляду місця події від 28 жовтня 2016 року, висновками експертів, проведених по справі експертиз та іншими доказами по справі.

У вироку суду у повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які досліджені та оцінені із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.

Дії засуджених ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України ~кваліфіковано судом правильно.

Щодо доводів касаційної скарги засуджених про те, що комп`ютерно-технічна експертиза 247 від 21 грудня 2016 року проведена неналежними суб`єктами судово-експертної діяльності, а тому її слід визнати недопустимим доказом, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 4 Закону України Про судову експертизу від 25 лютого 1994 року (в редакції до 02 жовтня 2017 року), чинної на момент проведення комп`ютерно-технічної експертиза 247 від 21 грудня 2016 року, незалежність судового експерта та правильність його висновків забезпечувалася процесуальним порядком призначення судового експерта.

В подальшому норма вказаної статті Закону України Про судову експертизу зазнала змін (внесеними згідно з Законом 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року) та незалежність судового експерта та правильність його висновку стала забезпечуватися визначеним законом порядком призначення судового експерта.

Згідно ч.ч. 1, 4 ст.7 Закону України Про судову експертизу від 25 лютого 1994 року (в редакції до 02 жовтня 2017 року) судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на ~умовах, визначеними цим~ Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову~ експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

У зв`язку з внесеними змінами Законом 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року до Закону України Про судову експертизу було визначено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Окрім того, ч. 2 ст. 9 Закону України Про судову експертизу від~25~лютого 1994~року (в редакції до 02 жовтня 2017 року) було визначено, що особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам,~ яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у~ випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Після змін, внесеними змінами Законом 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, вказана норма статті Закону була викладена в такій редакції :особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином з аналізу норм законодавства випливає, що на момент проведення експертизи 247 від 21 грудня 2016 року незалежність судового експерта та правильність його висновків забезпечувалося процесуальним порядком призначення судового експерта. Крім того, суб`єктами судово-експертної діяльності~ могли бути експерти, які не були~ працівниками державних спеціалізованих установ. Особа, або орган, які призначили судову експертизу могли доручити її проведення, крім судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів і іншим фахівцям з відповідних галузей права.

Згідно ч. 1 ст. 242 КПК України (в редакції до 02 жовтня 2017 року) ~було визначено, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Відповідно до ч. 1 ст. 243 КПК України (в редакції до 02 жовтня 2017 року) ~сторона обвинувачення залучає експерта за наявності підстав для проведення експертизи, у тому числі за клопотанням сторони захисту чи потерпілого.

З матеріалів кримінально провадження слідує, що слідчим на підставі ст.ст. 110, 242, 243 КПК України було винесено постанову про призначення комп`ютерно-технічної експертизи від 19 грудня 2016 року, до проведення якої залучено спеціалістів ТОВ~ Універсал-Центр - ОСОБА_9 , який є фахівцем в галузі ~комп`ютерних технологій та фаху права, та ОСОБА_10 , яка є фахівцем в галузі судової експертизи та фаху права (т. 1, а. п. 156-158).

Вказаним фахівцям в галузі судової експертизи відповідно до вимог ст. ст. 69, 110, 242, 243 КПК України були роз`яснені їх права та обов`язки та вони відповідно до ст.~384 КПК України були попереджені про відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку чи дачі завідомо неправдивого висновку, про що свідчать їх підписи (т. 1, а п. 163).

Таким чином підстав вважати, що комп`ютерно-технічна експертиза 247 від~21~грудня 2016 року проведена не суб`єктами судово-експертної діяльності, та з порушенням порядку призначення експертизи у колегії суддів немає.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст.370,~419 КПК України.

Інші доводи касаційних скарг та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Покарання засудженим призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам ст. 50 , 65 КК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, касаційні скарги мають бути залишені без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд

~

ухвалив:

Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019~року й ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ОСОБА_3