Постанова по делу № 229/3901/17

~

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ~ УКРАЇНИ

17 грудня2019 року~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

справа 229/3901/17

провадження 51-705км19

~

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції), ~~~~~~

~

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене~до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12017050260001108, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.~2 ст.~307, ч.~2 ст.~309 КК,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 січня 2019 року.

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч.~2 ст.~309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч.~2 ст.~307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією 1/2 частини майна, належного йому на праві власності.

На підставі ч.~1 ст.~70 КК за сукупністю злочинів шляхом складання призначених покарань ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією 1/2 частини майна, належного йому на праві власності.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Донецький апеляційний суд ухвалою від 15 січня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 змінив, виключивши з мотивувальної частини посилання на кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч.~2 ст.~309 КК, придбання та виготовлення наркотичного засобу.

Згідно з рішеннями судів ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 27~червня 2017 року близько 22:32 на алеї навпроти відділення 1 Нова Пошта , розташованого на вул. Космонавтів, 50 А у м. Дружківці Донецької області, незаконно збув за 200 грн покупцю оперативної закупки ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 2,91 г (у перерахунку на суху речовину).

Також 6 липня 2017 року близько 14:25 обвинувачений ОСОБА_6 біля будинку ~58, розташованого на вул.~Космонавтів у м.~Дружківці Донецької області, повторно незаконно збув покупцю оперативної закупки ОСОБА_8 за 300 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 3,53~г (у перерахунку на суху речовину).

Крім того, 22 вересня 2017 року під час проведення з 21:20 по 22:10 поліцейськими Дружківського ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецький області огляду домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6 , розташованого на АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 34,69 г (у~перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_6 незаконно зберігав за місцем свого проживання для подальшого особистого вживання без мети збуту.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати судові рішення, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , роз`яснивши йому порядок реабілітації, й звільнити з-під варти.

На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що:

- обшук, під час якого було виявлено наркотичний засіб канабіс, проведено 22 ~вересня 2017 року за місцем проживання ОСОБА_6 незаконно, оскільки дозвіл на його проведення надав суддя суду апеляційної інстанції (ухвала від 12~вересня 2017 року при тому, що у вироку суду зазначено, що обвинувачений знайшов канабіс 17 вересня 2017 року, а в обвинувальному акті у липні 2017 року) з порушенням правил територіальної підсудності, адже м.~Дружківка не відноситься до територіальної юрисдикції Маріупольського відділення апеляційного суду Донецької області . Крім того, обшук проводився в нічний час з 21:20 по 22:10;

- понятий ОСОБА_9 у суді вказав неправильне місце проведення обшуку, а присутність понятого ОСОБА_10 під час проведення обшуку помешкання ОСОБА_6 є сумнівною, оскільки суд не зміг його допитати протягом року;

- під час обшуку порушено статті 234, 235, 236 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки його проведено на підставі сумнівної ухвали за участю невстановленого другого понятого;

- суд безпідставно спростував показання ОСОБА_6 про збут покупцю сухого листя малини та амброзії відомостями, внесеними в Єдиний державний реєстр досудових розслідувань, і не звернув уваги, що внесені вони тільки 5 та 13 вересня 2017 року, тобто більше ніж через два місяці після нібито скоєних злочинів;

- суд також безпідставно послався на показання оперативного покупця ОСОБА_8 , який під час допиту перебував у сусідньому приміщенні, при цьому невідомо, хто в той момент був біля нього, він так і не зазначив, який технічний засіб застосовував для контролю;

- висновок суду про те, що свідчення покупця ОСОБА_8 узгоджуються з показаннями понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитаних як свідків, є безпідставним, оскільки вони тільки підтвердили, що покупцю надавалися гроші працівниками поліції, а чи було гроші віддано саме ОСОБА_6 , їм невідомо;

- оперативний покупець зазначав, що 27 червня 2017 року ОСОБА_6 зустрічався з двома знайомими, але під час відеоконтролю цих знайомих не виявлено;

- контроль закупки з участю покупця ОСОБА_8 та фіксація закупки були проведені з порушенням статей 270, 271 КПК, не оглядалися телефони ні ОСОБА_6 , ні покупця.

~

Позиції учасників судового провадження

Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

~

У судовому засіданні:

-~ захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги;

- прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни.

~

Мотиви Суду

~

Згідно з вимогами ст.~433~КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Зі змісту касаційної скарги захисника убачається, що він у своїй скарзі ставить питання про скасування судових рішень та закриття справи за недоведеністю винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому захисник указує на недопустимість, на його думку, одних доказів та одночасно не погоджується з оцінкою судами інших доказів, що з урахуванням положень, передбачених статтями 433,~438 КПК, не входить до компетенції касаційного суду.

З огляду на зазначене доводи у скарзі в частині оцінки доказів, а саме показань понятих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також покупця ОСОБА_8 , допитаних у суді як свідків, не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст.~94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його винуватості в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях суд обґрунтовано послався, у томі числі, на: показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ; дані протоколів огляду грошових купюр, речей, покупця, про результати контролю за вчиненням злочину, висновків судових експертиз наркотичних засобів; інші докази, які узгоджуються між собою.

Отже, за встановлених судами фактичних обставин провадження дії ОСОБА_6 кваліфіковано правильно за ч.~2 ст.~307 КК як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, та за ч.~2 ст.~309 КК як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.~307 КК.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу захисника, належним чином мотивував безпідставність його доводів щодо сумнівів у законності проведення обшуку помешкання ОСОБА_6 і дійшов висновку, що вказану слідчу дію було проведено в порядку ч. 3 ст. 233 КПК. 22 вересня 2017 року під час обшуку помешкання обвинуваченого виявлено речовину рослинного походження, яка згідно з висновками експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 34,69 г (т.~1, а.п.~122 130).

При цьому судом апеляційної інстанції враховано, що наступного дня за ухвалою слідчого судді Дружківського міського суду Донецької області було визнано, що обшук житла ОСОБА_6 проводився у зв`язку з невідкладним випадком, пов`язаним зі збереженням речових доказів, та слідчому було надано відповідний дозвіл (т.~1, а.п.~131 132).

Судом апеляційної інстанції також зазначено про те, що доводи захисника в тій частині, що дозвіл на обшук надавався слідчим суддею Апеляційного суду Донецької області з порушенням правил територіальної підсудності, є надуманими та спростовуються відповідною ухвалою слідчого судді Дружківського міського суду Донецької обл. від 23 вересня 2017 року.

З урахуванням зазначеного не є доречними і доводи в касаційній скарзі про те, що слідчий суддя Апеляційного суду Донецької області постановив ухвалу про обшук 12~вересня 2017 року, тоді як у вироку суду зазначено, що ОСОБА_6 знайшов канабіс 17~вересня 2019 року, а в обвинувальному акті у липні 2017 року, оскільки дозвіл на обшук за цією ухвалою не надавався. Крім того, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою змінив вирок суду першої інстанції і виключив з мотивувальної частини посилання на кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч.~2 ст.~309 КК придбання та виготовлення наркотичного засобу, у зв`язку з чим посилання на невідповідність дати придбання канабісу жодним чином не впливає на законність судового рішення.

Що стосується часу проведення обшуку, то суд апеляційної інстанції дав належну оцінку цьому доводу і вказав у своєму рішенні про те, що дійсно обшук помешкання ОСОБА_6 тривав з 21:20 по 22:10, однак суд не вбачає порушень вимог ч.~4 ст.~223 КПК з огляду на можливість знищити, спотворити, вжити або збути наявні у нього наркотичні засоби. При цьому, як вбачається з матеріалів провадження, основний час проведення слідчої дії мав місце до 22 год.

Суд апеляційної інстанції також належно мотивував безпідставність доводів захисника в апеляційній скарзі, які аналогічні доводам, зазначеним у касаційній скарзі, про сумнівність присутності понятого ОСОБА_10 під час проведення обшуку помешкання ОСОБА_6 і зробив щодо цього доводу належний висновок про те, що вказане жодним чином не впливає на повноту судового розгляду, оскільки присутність ОСОБА_10 під час обшуку зафіксована у фототаблиці та підтверджена іншим понятим. Той факт, що один з понятих зі спливом значного часу не пам`ятає всіх обставин, а іншого не вдалось знайти та допитати в суді, жодним чином не свідчить про наявність порушень при здійсненні обшуку. При цьому суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі звернув увагу на те, що судом здійснювалися заходи щодо забезпечення явки в судове засідання понятого ОСОБА_10 , зокрема його було піддано приводу, проте місцезнаходження останнього встановити не вдалося. З пояснень сусідів убачається, що за вказаною адресою він з`являється дуже рідко (т.~1, а.п. 72). Крім цього, зі змісту касаційної скарги видно, що сам факт наявності канабісу в помешканні ОСОБА_6 під час обшуку стороною захисту не оспорюється.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що отримані за результатом огляду помешкання ОСОБА_6 докази є допустимими та підтверджують винуватість останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.~2 ст.~309 КК, поза розумним сумнівом.

Що стосується доводів касаційної скарги про неналежне спростування судом свідчень обвинуваченого стосовно того, що він збував оперативному покупцю суху малину і амброзію, то у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції належним чином обґрунтував безпідставність аналогічних доводів, зазначених в апеляційній скарзі, та при постановленні ухвали з урахуванням обставин, установлених судом першої інстанції, зазначив, що:

під час проведення контролю за вчиненням злочину 27 червня та 6 липня 2017~року обвинувачений збув оперативному покупцю речовину рослинного походження, яка згідно з висновками експертиз є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,91 г та 3,53 г (т.~1, а.п. 88, 109);

під час здійснення вказаних слідчих дій на підставі ухвали слідчого судді здійснювався відеозапис злочину, яким зафіксовано, як обвинувачений і оперативний покупець прямують за канабісом та обговорюють його якість. У подальшому обвинувачений за надані йому оперативним покупцем грошові кошти передає паперові згортки. Після цього вони їх разом відкривають та перевіряють вміст. (т.~1, а.п.~74, 106);

перед початком проведення контролю за вчиненням злочину покупець був оглянутий в присутності понятих. Заборонених предметів у нього не було. Після зустрічі з обвинуваченим ним було видано вищевказані згортки, з речовиною рослинного походження, які були упаковані, опечатані, направлені на експертизу, де експерт з урахуванням зазначеного констатував, що порушень цілісності та упаковки не виявлено (т.~1 а.п. 80, 82, 98, 100).

Судом апеляційної інстанції було обґрунтовано враховано те, що зазначені докази спростовують версію сторони захисту про збут обвинуваченим оперативному покупцю сухої малини і амброзії та підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, поза розумним сумнівом.

Таке рішення суду узгоджуються і з практикою Європейського суду з прав людини, який у Рішенні від 21 липня 2011 року у справі Коробов проти України вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення поза розумним сумнівом . Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

При цьому судом апеляційної інстанції також було враховано факт перебування понятих при здійсненні контролю за вчиненням злочину, підтверджений їхніми поясненнями в суді та протоколами оглядів від 27 червня та 6 липня 2017 року, що містять їхні підписи. Надані ними свідчення щодо часу відсутності оперативного покупця є їхнім суб`єктивним сприйняттям цього фактору, що жодним чином не свідчить про невинуватість обвинуваченого у вчиненні збуту наркотичних засобів.

При постановленні ухвали судом апеляційної інстанції також було зазначено, що фактичні обставини, зафіксовані на відеозаписі, підтвердив і сам оперативний покупець, допитаний в суді першої інстанції з забезпеченням безпеки. Його особа в судовому засіданні була перевірена оперуповноваженим поліції, що підтверджено відповідним рапортом, який міститься в матеріалах провадження (т.~1 а.~п. 201).

За встановлених обставин суд апеляційної інстанції зробив обґрунтований висновок про те, що наявні в матеріалах провадження докази достатньою мірою підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.~2 ст.~307 КК.

Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені захисником в апеляційній скарзі доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам у касаційній скарзі, належним чином перевірено й спростовано. Ухвала відповідає вимогам ст.~419 КПК.

Доводи касаційної скарги щодо необізнаності понятих про отримання ОСОБА_6 грошей від покупця у ході оперативної закупки, не є такими обставинами, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, з огляду на те, що під незаконним збутом наркотичних засобів слід вважати у тому числі будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації.

За таких обставин відсутність даних про осіб, з якими ОСОБА_6 зустрічався при збуті наркотичних засобів оперативному покупцю, а також те, що понятим не було відомо, чи були гроші віддані покупцем саме ОСОБА_6 , жодним чином не вплинуло на повноту та всебічність судового розгляду.

Доводи захисника в касаційній скарзі про те, що відомості про вчинення злочинів 27~червня та 6 липня 2017 року були внесені в ЄРДР лише 5 та 13 вересня 2017~року, аналогічні доводам, зазначеним у його апеляційній скарзі. Суд апеляційної інстанції перевірив їх, надав їм належну оцінку і зробив правильний висновок, що це жодним чином не свідчить про недопустимість доказів, оскільки всі слідчі дії було проведено в рамках кримінального провадження ~12017050260000109 від 1~лютого 2017 року, з якого було виділено кримінальне провадження 12017050260001108, що є предметом розгляду.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив в ухвалі про те, що використання результатів НСРД у цьому провадженні було здійснено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 12 вересня 2017 року (т.~1, а.п. 117).

Посилаючись у касаційній скарзі на порушення статей 270, 271 КПК, захисник належним чином не вмотивував, у чому саме полягало порушення вказаних норм та яким чином за встановлених судом обставин зазначене вплинуло чи могло вплинути на законність прийнятого судового рішення.

Даних, які б свідчили, що в провадженні допущено такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, або неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не виявлено.

~

Таким чином, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що доводи в касаційній скарзі захисника є необґрунтованими, зводяться по суті до переоцінки доказів у кримінальному провадженні, котрим дано оцінку апеляційним судом в їх сукупності. При цьому у своїй скарзі захисник не наводить обґрунтувань, які би спростовували правильність висновків апеляційного суду, викладених в оспорюваному судовому рішенні, та ставили б під сумнів його законність.

За таких обставин підстав для задоволення скарги та скасування судових рішень не встановлено.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

~

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_3 ~~~

~

~