Постанова по делу № 395/1544/14-к

Постанова

Іменем України

13 листопада 2019 року

м. Київ

cправа 395/1544/14-к

провадження 51-2838 км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

при секретарі судового засідання~ ОСОБА_8

за участю:

прокурора~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9

потерпілого~~~~~~~~~~~ ОСОБА_10

представника потерпілого~~~~~~~~~~~ ОСОБА_11

захисника~~~ ~~~~~~~~~~ ОСОБА_12

розглянув касаційні скарги прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Головного слідчого управління Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань, Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та~ представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 01 квітня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за ~12014000000000264 від 02 липня 2014 року стосовно

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.~Луганська, який згідно матеріалів кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2016 року~ ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК~України (в редакції Закону від 13 травня 2014 р.N1261-VII), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування на 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини всього майна, яке є його власністю, без спеціальної конфіскації майна.~~Відповідно до ст.~54~КК~України ОСОБА_13 позбавлено 5 рангу посади державного службовця. До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу ОСОБА_13 залишено у виді застави.~Зараховано в строк відбуття покарання тримання під вартою з 02 серпня 2014 року по 06 серпня 2014 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України. Заставу в розмірі 97 440 грн., внесену згідно квитанції 193В42955 від 05 серпня 2014 року ОСОБА_14 на спеціальний рахунок, визначений в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України, повернуто за належністю ОСОБА_14 . Заставу в розмірі 267~960 грн., внесену згідно квитанції 193В38876 від 19 серпня 2014 року ОСОБА_15 на спеціальний рахунок, визначений в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України, повернуто за належністю ОСОБА_15 . Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з даним вироком, розпорядженням Кабінету Міністрів України 422-р від 23 квітня 2014 року~ ОСОБА_13 призначено на посаду заступника голови державної інспекції сільського господарства України. Згідно наказу 213-к від 05.05.2014 року голови державної інспекції~сільського господарства України, ОСОБА_13 приступив до виконання~службових обов`язків з 05.05.2014 року. Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України 665-р від 23.07.2014 року ОСОБА_13 присвоєно 5 ранг державного службовця. Відповідно до п.1 положення Про державну інспекцію сільського господарства України , затвердженого Указом Президента України 459/2011 від 13.04.2011 року (надалі - Положення), державна інспекція~сільського господарства України (надалі - інспекція) є центральним органом~виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства України, входить до системи органів виконавчої влади і~забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в~агропромисловому комплексі. Таким чином, ОСОБА_13 , перебуваючи на посаді заступника голови державної інспекції сільського господарства України, являвся службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, уповноваженою на виконання функцій держави, та під час виконання покладених на нього службових обов`язків, протиправно використав надане йому службове становище, умисно вчинив особливо тяжке кримінальне правопорушення, за наступних обставин. 27 червня 2014 року ТОВ ВКФ Велта звернулось до Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області із заявами щодо видачі спеціального дозволу на зняття та перенесення грунтового покриву (родючого шару грунту) з земельної ділянки, наданої ТОВ ВКФ Велта для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємствами, що пов`язані з користуванням надрами (для видобування ільменітових розсипних руд) площею 1 га та 50 га, відповідно, на території Коробчинської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області. 11 липня 2014 року Державною інспекцією сільського господарства в Кіровоградській області відмовлено ТОВ ВКФ Велта у наданні вказаних дозволів, про що ТОВ ВКФ Велта повідомлено відповідними листами, в яких вказано на ряд недоліків, які необхідно усунути. 21 липня 2014 року виконавчий директор ТОВ ВКФ Велта ОСОБА_10 з~ метою з`ясування причин відмови у наданні дозволів звернувся до начальника управління за контролем, використанням і охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області ОСОБА_16 , який у розмові повідомив, що для того щоб Державною інспекцією сільського господарства в Кіровоградській області ТОВ ВКФ Велта були видані вказані дозволи, ОСОБА_10 необхідно вирішувати це питання із заступником Голови Державної інспекції сільського господарства ОСОБА_13 , з яким ОСОБА_10 повинен особисто поспілкуватись. 23 липня 2014 року при особистій зустрічі ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_10 про те, що він зможе впливати на прийняття керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видачу ТОВ ВКФ Велта дозволів на зняття та перенесення грунтового покриву із земельної ділянки площею 1 га та 50 га. У подальшому, 27 липня 2014 року під час чергової зустрічі ОСОБА_13 , у якого на той момент часу виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за сприяння у прийнятті керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видачу ТОВ ВКФ Велта дозволів на зняття та перенесення грунтового покриву із земельної ділянки площею 1 га та 50 га (загальна площа 51 га), повідомив ОСОБА_10 про те, що останній має передати йому грошові кошти з розрахунку по 7 000 грн. за кожний гектар земельної ділянки, тобто в загальному грошові кошти у сумі 357 000 грн. У свою чергу, ОСОБА_10 , усвідомлюючи безвихідність свого становища, вимушений був погодитись на висунуті ОСОБА_17 вимоги з приводу передачі йому вказаної суми коштів з метою уникнення можливих негативних наслідків для очолюваного ним ТОВ ВКФ Велта . Після цієї зустрічі, ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , домовився з останнім зустрітись 02~серпня 2014 року у м. Новомиргород, Кіровоградської області з метою одержання грошових коштів. Так, 02 серпня 2014 року, приблизно о 12 год. 40 хв. ОСОБА_13 , перебуваючи в автомобілі марки Lexus-RX350 , реєстраційний номер НОМЕР_1 , на території службової стоянки Новомиргородської районної ради Кіровоградської області, що за адресою: Кіровоградська обл., м.~Новомиргород, вул. Леніна, 112, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 357 000 грн., які взяв правою рукою з рук ОСОБА_10 та поклав їх у бардачок, який знаходиться між передніми сидіннями вказаного автомобілю, за вчинення ним дій з використанням наданої йому влади та службового становища в інтересах ОСОБА_10 , а саме за сприяння у прийнятті керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видачу ТОВ ВКФ Велта дозволів на зняття та перенесення грунтового покриву із земельної ділянки площею 1 га та 50 га (загальна площа 51 га). Отже, заступник Голови Державної інспекції сільського господарства~України ОСОБА_13 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вимагання, одержав від виконавчого директора ТОВ ВКФ Велта ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 357 000 грн., що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що відповідно є неправомірної вигодою в особливо великому розмірі. Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, ОСОБА_13 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.368 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2017 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 . Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_13 , в частині призначення покарання та кваліфікації його дій - змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку із обвинувачення ОСОБА_13 , визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку за ч.4~ст.368 КК України~~- вчинення злочину поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Визнано засудженим ОСОБА_13 за ч. 4~ст. 368 КК України~(в редакції~Закону від 13.05.2014 року 1261-VII, який діяв на момент вчинення злочину) та із застосуванням ч. 1~ст. 69 КК України~(в редакції~Закону від 13.05.2014 року 1261-VII, який діяв на момент вчинення злочину) призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю засудженого, без спеціальної конфіскації майна. Відповідно до~ст. 54 КК України ОСОБА_13 позбавлено 5 рангу посади державного службовця. В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_13 - залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 жовтня 2017 року касаційні скарги~потерпілого ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_13 , та~прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від~05 квітня~~~2017 року щодо ОСОБА_13 скасовано і призначено новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції. ОСОБА_13 звільнено з-під варти.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 01 квітня 2019 року апеляційну скаргу~ захисника ОСОБА_18 задоволено частково. Апеляційну скаргу~прокурора залишено без задоволення. Вирок~Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09~лютого 2016 року стосовно~ ОСОБА_13 скасовано. Закрито кримінальне провадження 12014000000000264 стосовно ОСОБА_13 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 13 травня 2014~року 1261-VII), на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_13 скасовано. Заставу у розмірі 97 440 грн., внесену згідно квитанції 193В42955 від 05 серпня 2014 року ОСОБА_14 на депозитний рахунок Печерського районного суду м. Києва повернуто заставодавцю ОСОБА_14 . Заставу в розмірі 267 960 грн., внесену згідно квитанції ~193В38876 від 19.08.2014 року ОСОБА_15 на депозитний рахунок Апеляційного суду м. Києва~ повернуто заставодавцю ОСОБА_15 . Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно визнав недопустимими відомості, що зафіксовані у протоколах та носіях інформації за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному проваджені стосовно ОСОБА_13 . Також судом апеляційної інстанції на порушення ч. 3 ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) не зазначено в ухвалі, які статті закону порушено місцевим судом та взагалі не наведено будь-яких обґрунтувань щодо допущених порушень та необґрунтованості вироку, що стали підставою для його скасування. Апеляційний суд обмежився лише встановленням, на його переконання, обставин, передбачених ст. 284 КПК України. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції, не дотримавшись вимог ст.ст. 9, 17, 92, 93, 284, 369, 373, 407, 417, 418 КПК України, безпідставно, незаконно та необґрунтовано, за відсутністю вищевказаних обставин, всупереч вимогам вказаного закону, прийняв рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, що тягне за собою скасування прийнятої ухвали.

У касаційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_11 просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також на необґрунтовані висновки апеляційного суду щодо наявності провокації з боку правоохоронних органів. ~Вказує на те, що проведення НСРД по відношенню до обвинуваченого та інших фігурантів справи було законним та відповідало вимогам КПК України, загальний номінал вилученого відповідає обумовленій обвинуваченим і отриманій ним сумі неправомірної вигоди, які, в свою чергу, відповідають протоколу їх огляду та вручення помічених грошових коштів з додатками (світлокопіями грошових коштів) від 02 серпня 2014 року. Вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно оцінено об`єктивні обставини справи та зібрані докази, що в свою чергу призвело до неправильного ухвалення судового рішення, що відповідно є підставою для його скасування.

У запереченні на касаційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_13 просить відмовити у задоволенні його касаційної скарги у повному обсязі, а ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 01 квітня 2019 року залишити без змін. ~Посилається на те, що суд апеляційної інстанції виніс законне, обґрунтоване та~ мотивоване рішення щодо його виправдання, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Зазначає, що органами досудового розслідування, прокуратури та суду першої інстанції його було безпідставно звинувачено у вчиненні вказаного злочину, оскільки він не був наділений владою з приводу видачі спеціальних дозволів на зняття та перенесення грунтового покриву земельних ділянок відповідно до проектів, затверджених в установленому порядку. Також вказує на те, що судом апеляційної інстанції досліджені матеріали справи, заслухано звукозаписи, переглянуто відеозаписи у судовому засідання, які суперечать ст.ст. 84-85, 89, 254, 266, 270, 290, 359 КПК України, чітко встановлено, що будь-які його дії не підпадають під визначення терміну прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища . Зазначає, що з матеріалів справи вбачаються цілеспрямовані заходи потерпілого на планомірну провокацію давання хабара, тому не вважає ОСОБА_10 потерпілим. Вказує, що у порушення ст. 290 КПК України стороні захисту не відкрито матеріалів кримінального провадження у повному обсязі, що є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами. Посилається також на те, що судом першої інстанції не встановлено джерело походження грошових коштів, які нібито йому вручались. Стверджує про повторне підкидання грошових коштів до т/з Lexus , яким керував ОСОБА_19 .

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_9 , та представник потерпілого ОСОБА_11 , підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.

Захисник ОСОБА_12 , проти касаційних скарг заперечувала та просила відмовити в їх задоволенні.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати~та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.~~

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Стаття 412 КПК України визначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.2 ст. 418 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються, проголошуються, видаються, роз`яснюються або надсилаються учасникам судового провадження в порядку, передбаченому~статтями 368-380 ~цього Кодексу.

Проте, переглядаючи вирок стосовно ОСОБА_13 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону судом апеляційної інстанції ~дотримано не було.

В постановленій ухвалі апеляційний суд послався на те що в рамках даного кримінального провадження проведено ряд негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), на результатах яких ґрунтуються висновки про обвинувачення ОСОБА_13 , зокрема судом апеляційної інстанції були досліджені наявні в матеріалах справи протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентських номерів, що перебували у користуванні ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_13 22.07.2014 року, 23.07.2014 року, 26.07.2014 року, 30.07.2014 року, 31.07.2014 року, 27.08.2014 року (т. 7 а.п. 150 - 192); протоколи спостереження за особою ОСОБА_13 від 27.08.2014 року (т. 7 а.п. 199 - 201); протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентських номерів, що перебували у користуванні ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 від 01.08.2014 року, 04.08.2014 року (том 7 а.п. 202 - 206); протоколи аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_13 від 07.08.2014 року, 08.08.2014 року (т. 7 а.п. 207 - 210, 217-219); протоколи аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_16 від 08.08.2014 року, 14.08.2014 року (т. 7 а.п. 211 - 216, 225 - 236); протокол аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_20 від 09.08.2014 року (т. 7 а.п. 220 - 224). Також досліджено записи телефонних розмов, відеоспостереження, що зафіксовані на оптичних носіях інформації за 2247, 2239; інформацію (аудіо-, відео контроль особи), зафіксовану на чотирьох картах мікро Transed 8Gb за 2248, 2237, 2191, 2334; двох картах мікро Apacer 8Gb за 2231, 2223.

Вказані докази визнані апеляційним судом недопустими у зв`язку з тим, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10.07.2014 року, 23.07.2014 року, 24.07.2014 року, якими надавались дозволи на проведення НСРД, в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування стороні захисту не відкривались. Вони були відкриті стороні захисту та долучені до кримінального провадження в лютому-березні 2017 року, тобто лише на стадії апеляційного провадження. ~

Відповідно до висновків про застосування норм права, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

У зв`язку з цим, вказані висновки про застосування норм права мають бути враховані апеляційним судом при обґрунтуванні підстав щодо визнання недопустимими доказами протоколів НСРД.

В той же час в постановленій ухвалі при визнанні недопустимим доказом протоколу контролю за вчиненням злочину, та результатів вказаної НСРД апеляційним судом не враховано наступне.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України ).

Згідно вимог ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор, приймаючи рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Постановами прокурора Генеральної прокуратури України прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, використання під час нього конфіденційного співробітництва із ОСОБА_10 та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11 липня 2014 року та від 01 серпня 2014 року, згідно яких для отримання доказів злочинної діяльності службових осіб Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області та Державної інспекції сільського господарства України та інших службових осіб, постановлено провести у кримінальному провадженні 12014000000000264 негласні слідчі дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який полягає у створенні слідчим та співробітниками оперативних підрозділів МВС України відповідних умов в обстановці, максимально приближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів зазначених посадових осіб Державної інспекції сільського господарства України, спостереження за їх поведінкою та прийняття ними рішень щодо вчинення злочину. Результати вказаних постанов оформлені відповідними процесуальними документами (протоколами з додатками).

Зазначені протоколи були долучені до матеріалів кримінального провадження та були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Проведення спеціального слідчого експерименту за фактом в т.ч. передачі предмету неправомірної вигоди з подальшим затриманням підозрюваного є засобом збирання доказів обвинувачення.

Відповідно до п.3 ч. 1~ст. 271 КПК України ~спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, спостереження за їх поведінкою.

В процесі проведення спеціального слідчого експерименту важлива роль належить таким негласним слідчим (розшуковим) діям як аудіо-, відео- контроль особи та місця, які проводяться в комплексі зі спеціальним слідчим експериментом.

Відповідно до положень ч. 4~ст. 271 КПК України ~про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отриманні під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Для глибшого розуміння природи спеціального слідчого експерименту та ґрунтовнішого його дослідження слід проаналізувати сукупність ознак, які йому властиві.

Першою ознакою спеціального слідчого експерименту є мета його проведення, а саме перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину.

Другою ознакою спеціального слідчого експерименту є умови (обстановка), в яких він проходить.

Законодавець закріпив положення про те, що це створення слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної (п.п.1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 р. 114/1042/516/1199/936/1687/5).

Слід визначити, яким вимогам повинна відповідати така обстановка, за винятком законодавчого положення про те, що не допускається підбурювання особи до вчинення злочину. Такими вимогами слід вважати: 1) обстановка повинна складатись на основі інформації про злочинну діяльність особи, яка є у слідчого або оперативного підрозділу; 2) ця обстановка повинна бути максимально наближеною до презюмованої злочинної діяльності особи, щодо якої проводиться експеримент.

Однією із ознак спеціального слідчого експерименту є те, що він не повинен містити ознак провокації . Відповідно до ч. 3~ст. 271 КПК України ~забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією ж метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Також ознакою спеціального слідчого експерименту є те, що його проведення не впливає на мотивацію дій особи, щодо якої він проводиться, дії цієї особи є самостійними. Ця ознака є характерною для всіх форм контролю за вчиненням злочину і нормативно закріплена у ч. 3~ст. 271 КПК України .

Проводячи спеціальний слідчий експеримент слідчий та оперативні працівники повинні обов`язково дотримуватись таких вимог: а) не провокувати особу до здійснення протиправних дій; б) не ставити особу в умови, що утруднюють задоволення її потреб законним способом; в) не принижувати честь і гідність осіб, які беруть участь в експерименті, та оточення; г) не створювати небезпеку для здоров`я осіб у кримінальному провадженні.

Отже, спеціальний слідчий експеримент - це НСРД, яка полягає у створенні та контролі уповноваженим законом суб`єктом обстановки, максимально наближеної до реальної з метою перевірки дійсних намірів конкретної особи, спостереження за її поведінкою та прийняттям рішення, за відсутності ознак провокації, коли таке проведення не впливає на мотивацію дій особи, щодо якої одержано інформацію про причетність до вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Окрім того, вказаний вид НСРД не є похідним від негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на які надається на підставі ухвал слідчого судді. Лише частина заходів, вчинених в межах контролю за вчиненням злочину охоплюється дією негласних слідчих (розшукових) дій, що можуть бути проведені лише на підставі ухвал слідчого судді. Таким чином, в ухвалі апеляційного суду не наведено належне розмежування результатів таких заходів, з метою надання кожному з них оцінки з точки зору їх належності та допустимості відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Окрім того, посилаючись на недопустимість показань допитаних у якості свідків працівників ГУБОЗ УМВС України ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , експерта ОСОБА_25 , які брали участь у проведенні негласних слідчих дій та були допитані судом першої інстанції, апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, посилаючись на ст. 97 КПК України, не врахував положення ч.2 ст. 256 КПК України про те, що особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. У зв`язку з цим не надав будь-якої оцінки їх показанням в частині проведених за їх участі негласних слідчих (розшукових дій) в межах контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Також апеляційним судом не враховано та не надано належну оцінку показанням інших свідків та потерпілого ОСОБА_10 .

Європейський суд з прав людини визнає необхідність для державних органів використовувати спеціальні слідчі методи, зокрема у справах стосовно організованої злочинності і корупції. У зв`язку з цим Суд вирішив, що застосування таких методів, зокрема різних способів проникнення, саме по собі не становить порушення права на справедливий судовий розгляд. Водночас, через ризик породження ними поліцейських провокацій, вкрай важливо обмежити їх використання чіткими рамками (Раманаускас проти Литви [ВП], 51).

У своєму прецедентному праві з питання провокації злочину Суд розробив критерії для розмежування провокації, яка порушує статтю 6 1 Конвенції з допустимою поведінкою у застосуванні законних спеціальних заходів під прикриттям. Суд пояснив, що хоча неможливо зменшити різноманітність ситуацій, які можуть виникнути в цьому контексті для того, щоб спростити контрольний список критеріїв, для розгляду Судом скарг про провокацію, розроблено два критерії: матеріальний і процесуальний аспекти щодо підбурення. (Матановіч проти Хорватії, 122; Раманаускас проти Литви ( 2), 55).

Якщо обвинувачений стверджує, що його спровокували на скоєння правопорушення, то суди, котрі розглядають кримінальну справу, повинні уважно вивчити матеріали справи, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у розумінні статті 6 1 Конвенції, усі докази, отримані внаслідок поліцейської провокації, повинні бути відхилені. Тим більше, якщо така поліцейська операція провадилась за відсутності правової бази і достатніх гарантій (Раманаускаспроти Литви [ВП], 60). У такій системі судовий розгляд скарги на підбурювання є єдиним ефективним засобом перевірки обґрунтованості причин негласного заходу та з`ясування того, чи діяли агенти під час цих операцій в основному пасивним чином (Лагутін та інші проти Росії, 119). Також необхідно, щоб рішення національних судів, які відхиляли скаргу заявника на провокування, були достатньо обґрунтовані (Sandu проти Республіки Молдова, 38; Чохонелідзе проти Грузії, 52).

Під час застосування матеріального і процесуального критеріїв на провокування Суд повинен спочатку переконатися в тому, що ситуація, яка розглядається, підпадає prima facie під категорію "випадків провокування". Якщо Суд переконається в тому, що скарга заявника підлягає розгляду в рамках категорії "випадків підбурювання", спершу він приступає до оцінювання матеріального критерію на провокацію. Якщо відповідно до матеріального критерію на підбурювання на підставі наявної інформації Суд міг би визнати з достатнім рівнем впевненості, що національні органи розслідували діяльність заявника, по суті, пасивно і не підбурювали його або до її вчинення злочину, що, як правило, є достатнім для того, щоб Суд дійшов висновку, що наступне використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємного заходу, не викликає питання відповідно до статті 6 1.

Таким чином, оцінюючи доводи касаційної скарги представника потерпілого в частині необгрунтованості висновків суду апеляційної інстанції про наявність провокації з боку органів досудового розслідування Суд виходить з наступного.

У постановленій ухвалі апеляційний суд зазначає, що дійшов висновку про провокацію вчинення злочину з боку органів досудового розслідування за активного сприяння ОСОБА_10 , який був залучений до конфіденційного співробітництва на підставі постанов прокурора від 11.07.2014 року та 01.08.2014 року.

При цьому посилається на досліджені апеляційним судом докази, якими встановлено, що ініціатором телефонних дзвінків та зустрічей з працівниками ДІСГ був виключно ОСОБА_10 , який під фіксацію (НСРД) задавав провокаційні питання стосовно можливості вирішення його питання в інший спосіб ніж виправлення проектної документації.

В той же час, з огляду на визнання самим апеляційним судом недопустимими доказами результатів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених на підставі ухвал слідчого судд і , у тому числі протоколів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентських номерів, залишається незрозумілим на яких належних та допустимих доказах ґрунтується такий висновок апеляційного суду.

При цьому в ухвалі апеляційного суду не обґрунтовані причини надання переваги твердженням обвинуваченого ОСОБА_13 про те, що саме ОСОБА_10 телефонував йому та виступав ініціатором зустрічей, над показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що йому перетелефонував ОСОБА_13 ~ і вони домовились про першу зустріч, та що ОСОБА_13 телефонував та повідомляв про конкретне місце зустрічі за 10-15 хвилин до неї.

Окрім того, при вирішенні питання про наявність провокації, апеляційний суд не обґрунтував те, яким чином той факт, що ОСОБА_13 та ОСОБА_10 з м.~Новомиргорода тобто є земляками , на думку апеляційного суду стало певним елементом тиску на обвинуваченого.

Згідно п.2 ч.1 ст. 419 КПК України, мотивувальна частина ухвали суду апеляційної інстанції, серед іншого, має містити відомості про встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Згідно ч.3 ст. 419 КПК України при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

У зв`язку з викладеним, Суд визнає обґрунтованими доводи касаційних скарг прокурора та представника потерпілого в частині істотного порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ч.3 ст. 419 КПК України.

Під час нового апеляційного розгляду з додержанням приписів ст.94, ст. 419 КПК України необхідно чітко розмежувати, які докази суд вважає недопустимими,~ а які такими, що відповідають вимогам ст. 86 КПК України. Дати оцінку сукупності допустимих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення в тому числі щодо наявної провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину з метою подальшого викриття.

Враховуючи викладене, касаційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_13 скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора та представника потерпілого задовольнити частково.

Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 01 квітня 2019 рокустосовно ОСОБА_13 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~

~

ОСОБА_3 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~ ~~~~ ОСОБА_5

~

ОСОБА_4 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6

~

ОСОБА_7 ~

~