Постанова по делу № 759/1652/13-к

Ухвала

іменем України

30 жовтня 2019 року

м. Київ

справа 759/1652/13-к

провадження 51-3446км19

~

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисників~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~ ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 09 листопада 2016 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 03 вересня 2015 року ~

ОСОБА_5 ,~ ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.~Кременчука Полтавської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції станом на 01.04.2010 р.) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.~ 49 , ч. 5 ст.~74 КК України~звільнено ОСОБА_5 від призначеного основного та додаткового покарання за ч. 2~ст. 366 КК України~у зв`язку із закінченням строків давності;

- за 2 ст. 364 КК України (в редакції станом на 01.04.2010 р.) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, на строк 3 (три) роки;

Також засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, на строк 3 роки, без штрафу.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено від призначеного основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь вказаного підприємства 972 164 грн 72 к. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та накладено арешт на все майно, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_5 .

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 09 листопада 2016 року вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 вересня 2015 року в порядку ст. 365 КПК України 1960 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 змінено. Постановлено перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 366 КК України в редакції станом на 01.04.2010 року на ч. 1 ст. 366 КК України в редакції станом на 05.04.2001 року, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 49 , ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_5 від призначеного основного та додаткового покарання за ч. 1 ст. 366 КК України в редакції станом на 05.04.2001 року~у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок суду залишено без змін.

Вказані судові рішення щодо ОСОБА_8 , в касаційному порядку не оскаржуються.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду, ОСОБА_5 засуджено за те, що він, обіймаючи посаду директора комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва, будучи службовою особою, постійно виконуючою організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські обов`язки, наділеною правом розпоряджатись майном і коштами підприємства, використав своє службове становище всупереч інтересам служби та в інтересах невстановлених слідством осіб, які діяли від імені керівників ТОВ Компанія Міленіум Плюс та ТОВ Автотранс-Логістик- Експедиція , безпідставно перерахувавши на розрахунковий рахунок вказаних підприємств грошові кошти очолюваного ним підприємства загальною сумою 972~164 грн 72 к., спричинивши тим самим підприємству матеріальну шкоду з настанням тяжких наслідків, а також вчинив службове підроблення шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей за наступних обставин.

ОСОБА_5 , використовуючи надане йому право щодо розпорядження коштами очолюваного ним підприємства, зловживаючи при цьому своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб та діючи всупереч інтересам служби, перебуваючи в приміщенні комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва в період часу з 21.10.2009 р. по 27.11.2009 р. з 24.12.2009 р. по 15.03.2010 р. давав вказівки заступнику директора з фінансових питань комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_8 на перерахування з розрахункових рахунків підприємства НОМЕР_1 , ~ НОМЕР_2 , грошових коштів підприємства в сумі 442~680 грн та 297~984 грн 72 к. на розрахунковий рахунок НОМЕР_3 , який належав ТОВ Компанія Міленіум Плюс , як оплату за поставу вказаним підприємством фасованого піску, незважаючи на те, що пісок на адресу комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва не постачався.

В період часу з 15.03.2010 р. по 01.04.2010 р. дав вказівку ОСОБА_8 на перерахування з розрахункових рахунків підприємства НОМЕР_1 , НОМЕР_2 грошових коштів підприємства в сумі 231 500 грн на розрахунковий рахунок НОМЕР_4 , який належав ТОВ Автотранс-Логістик-Експедиція , як оплату за надання вказаним підприємством послуг по перевезенню вантажу, незважаючи на те, що зазначених послуг комунальному підприємству по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва вказаним підприємством не надавалось.

ОСОБА_5 в період часу з 15.03.2010 р. по 01.04.2010 р. вчинив службове підроблення, а саме: вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, зокрема підписав та посвідчив печаткою комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва акт здачі-прийняття (надання послуг) від 16.03.2010 р. на суму 175~416 грн 67 к. та акт здачі-прийняття (надання послуг) від 01.04.2010 р. на суму 17 500 грн, згідно яких ТОВ Автотранс-Логістик-Експедиція надало очолюваному ОСОБА_5 підприємству послуги з перевезення вантажу, хоча в дійсності таких послуг не надавало. ~

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала~

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд. Вважає, що всупереч вимогам ч.~ч. 1, 2 ст. 379 КПК України 1960 року, апеляційний суд не оголошував ухвалу, разом з цим вказує, що в матеріалах кримінальної справи відсутній текст короткого судового рішення (вступної і резолютивної частини), а тому інформація про дату і час оголошення повного тексту ухвали, теж відсутня. Крім того стверджує, що судом апеляційної інстанції не дотримано процесуальних строків, передбачених ч. 1 ст. 381 КПК України 1960~року при зверненні до виконання ухвали апеляційного суду. Також зазначає, що судове засідання 09 листопада 2016 року було проведено за його відсутності, попри вимоги п. 6 ч. 2 ст. 370 КПК України 1960 року. Окрім того вказує, що фіксація технічними засобами перебігу судового процесу в апеляційному суді не велась, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_5 , його захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила відмовити в її задоволенні.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 , його захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурора, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

При цьому підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону (ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року).

Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України 1960 року, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову. Згідно п. 10 ч. 2 вказаної статті вирок (постанову) у усякому разі належить скасувати, якщо у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.

У відповідності до положень ст. 379 КПК України 1960 року ухвала апеляційного суду складається одним із суддів. Після складання ухвали і підписання її всіма суддями суд повертається до залу судового засідання, де ухвалу оголошує один із суддів.

Якщо складання ухвали вимагає значного часу, суд має право обмежитись складанням і оголошенням лише резолютивної її частини, яку підписують всі судді. Повний текст ухвали повинен бути складений не пізніше п`яти діб з дня оголошення резолютивної частини і оголошений учасникам судового розгляду. Про час оголошення повного тексту ухвали має бути зазначено у раніше складеній її резолютивній частині.

Як убачається з матеріалів справи, в протоколі судового засідання за 08~листопада 2016 року (т. 13, а.с. 46) вказано, що колегія суддів видаляється до нарадчої кімнати, по виходу з якої о 09 год 50 хв 09 листопада 2016 року оголошує резолютивну частину ухвали. Разом з цим, в матеріалах кримінальної справи відсутній текст резолютивної частини ухвали, попри посилання суду на його оголошення. Також у справі відсутні дані про час оголошення повного тексту ухвали апеляційного суду та відповідний протокол судового засідання.

З урахуванням того, що в матеріалах кримінальної справи відсутні дані, які б підтверджували оголошення ухвали апеляційним судом, то колегія суддів касаційної інстанції позбавлена можливості встановити, чи судом апеляційної інстанції було виконано приписи ст. 379 КПК України 1960 року, та чи був присутній ~під час цього засуджений ОСОБА_5 .

Твердження засудженого в касаційній скарзі, що судом апеляційної інстанції не фіксувався перебіг судового процесу технічними засобами є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ч. 9~ст. 362 КПК України 1960 року~протокол судового засідання та фіксація технічними засобами перебігу судового процесу в апеляційному суді ведуться у випадку проведення ним судового слідства.

Як убачається з матеріалів справи, апеляційним судом було проведено судове слідство, а тому перебіг судового процесу повинен був фіксуватися технічними засобами.

Відповідно до ч. 1 ст. 381 КПК України 1960 року для виконання ухвали апеляційного суду справа надсилається до суду першої інстанції не пізніше трьох діб після її розгляду,~ а у випадках, передбачених частиною другою статті 379 цього Кодексу, - після~ складання і оголошення повного тексту ухвали. Для виконання вироку чи постанови апеляційного суду, якщо вони не були оскаржені до суду касаційної інстанції, справа надсилається до суду першої інстанції не пізніше трьох діб після набрання вироком, постановою законної сили.

Суд апеляційної інстанції вказаних вимог не дотримався, оскільки кримінальну справу щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 направив до Святошинського районного суду м. Києва для звернення ухвали до виконання лише 26 вересня 2018 року, що підтверджується матеріалами справи (т. 13, а. с. 82).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вказані порушення вимог кримінального-процесуального закону, відповідно до положень статей 370, 398 КПК України 1960 року є істотними, оскільки перешкодили апеляційному суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 та в порядку ч. 2 ст. 395 КПК України 1960 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а матеріали справи направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону необхідно розглянути апеляцію і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 394-396, 398, 400-2, 400-3 КПК України 1960 року та~пунктами 11, 15 Розділу ХІ Перехідні положення КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 09 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 та в порядку~ч. 2 ст. 395 КПК України 1960~року~щодо ОСОБА_8 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.

Звільнити ОСОБА_5 з~~- під варти негайно в залі судового засідання.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~