Постанова по делу № 461/604/18

~

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

~

18 червня 2019~року~

м.~Київ

~

справа 461/604/18

провадження 51-8405км18

~

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання прокурора ~ ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Львівської області на вирок Апеляційного суду Львівської області від 14~червня 2018~року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рибниці Республіки Молдова, жителя м. Львова,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК).

Оскаржені судові рішення

1.~~Вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 30~жовтня 2017 року йому за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

2.~~ ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно. Суд установив, що засуджений за період з 18 січня 2017 року по 11 листопада 2017~року в м. Львові скоїв 10 епізодів викрадення майна з автомобілів за~обставин, детально викладених у вироку.

3.~~Апеляційний суд Львівської області 14 червня 2018 року вирок місцевого суду в частині призначення остаточного покарання скасував та своїм вироком постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 185 КК до~покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі частини 1 статті 71 КК до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 жовтня 2017~року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Вимоги і доводи, викладені у касаційній скаргзі

4.~~У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на частини 1 та 2 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі ~КПК), просить передати кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду, скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

5.~~На його переконання, рішення апеляційного суду в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків суперечить правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 25 червня 2018 року (провадження 51-830км18).

6.~~Він вважає, що апеляційний суд повинен був спочатку призначити засудженому покарання за частиною 2 статті 185 КК (за епізодами 1 9), потім покарання за правилами частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених частиною 2 статті 185 КК та частиною 3 цієї ж статті, за якою той засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 жовтня 2017~року, а далі покарання за частиною 2 статті 185 КК за злочин, який було вчинено 11 листопада 2017 року (епізод 10), і остаточно за правилами статті~ 71 КК за сукупністю вироків.

7.~~Крім того, прокурор зазначає, що всупереч вимогам пункту 2 частини 3 статті~ 374 КК апеляційний суд у резолютивній частині вироку не вказав про призначення засудженому покарання, а вирішив вважати його засудженим, що~суперечить правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від~12~ червня 2018 року 51-171км18.

8.~~Разом із тим у постанові від 19 червня 2018 року 51-2356 Верховний Суд визнав, що вирок апеляційного суду, в якому не призначено покарання за вчинений злочин, а постановлено лише вважати засудженим до покарання, обраного судом першої інстанції, є правильним.

9.~~На думку прокурора, таке неоднакове застосування пункту 3 частини 1 статті~ 420, частин 3 і 4 статті 374 КПК потягло за собою ухвалення протилежних за змістом судових рішень, тому відповідно до частини 5 статті~ 434-1 КПК з~метою формування єдиної судової практики кримінальне провадження необхідно направити на розгляд об`єднаної палати.

10.~~До початку касаційного розгляду прокурор Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 подала до Суду клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду, зокрема, для вирішення~ питання:

Чи є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне скасування рішення, використання в резолютивній частині вироку апеляційного суду при визнанні особи винною та призначенні покарання юридичного терміна вважати засудженим замість терміна призначити покарання ?

11.~~ Своє клопотання прокурор мотивує відсутністю єдиної практики застосування положень пункту 2 частини 4 статті 374 та частини 1 статті 420 КПК. Зокрема посилається на постанови Другої судової палати Касаційного кримінального суду в~складі Верховного Суду у справах ~299/5625/17 та ~389/2235/16-к, а також протилежні висновки, які містяться в постановах Другої судової палати Касаційного кримінального суду 204/3525/17 і 146/509/16-к.

Позиції ~учасників касаційного розгляду

12.~~Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до~Суду не надходило.

13.~~У судовому засіданні прокурори підтримали подану скаргу частково, просили задовольнити клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду, скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Оцінка Суду

14.~~Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі та клопотанні про передачу справи на розгляд об`єднаної палати доводи, Суд дійшов висновку, що~подану скаргу слід задовольнити частково.

15.~~Що стосується доводів клопотань сторони обвинувачення про направлення кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду колегія суддів зазначає наступне.

16.~~Частина 2 статті 434-1 КК передбачає таку можливість у разі, якщо суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку, вважає за~необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у~складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

17.~~Разом з тим в усіх судових рішеннях, на які посилаються прокурори в~касаційній скарзі та клопотанні (див. пункти 7, 8, 10), предметом касаційного перегляду були вироки апеляційних судів, якими рішення судів першої інстанції були скасовані в частині призначеного покарання або у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті~ 75 КК.

18.~~Однак в оскаржуваному вироку апеляційний суд скасував вирок місцевого лише в частині визначення засудженому остаточного покарання, вважаючи неправильним застосування цим судом частини 4 статті 70 КК. Вирок у частині призначення покарання за частиною~ 3 статті 185 КК апеляційний суд не скасовував і не змінював, а, використавши вираз у резолютивній частині свого вироку вважати засудженим , лише підтвердив правильність призначеного судом першої інстанції покарання для полегшення сприйняття рішення в частині застосування статті~71~КК.

19.~~Тому колегія суддів вважає, що такі правовідносини не можна вважати подібними, а отже, вказані клопотання сторони обвинувачення задоволенню не підлягають.

20.~~Під час касаційного розгляду прокурори частково підтримали вимоги касаційної скарги і вважали, що апеляційний суд повинен був призначити засудженому покарання за правилами частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів, оскільки останній злочин було вчинено до набрання попереднім вироком законної сили.

21.~~Суд зазначає, що скасувавши вирок суду першої інстанції через те, що суд не застосував статтю 71 КК, апеляційний суд вказав, що засуджений скоїв останній злочин 11~ листопада 2017 року, тобто після постановлення щодо нього вироку від 30~ жовтня 2017 року. Однак суд не взяв до уваги, що цей вирок набув законної сили 30 листопада 2017 року, тобто після вчинення засудженим останнього епізоду злочину.

22.~~Відповідно до статті 17 КПК особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що~набрав законної сили. Таким чином, до~набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання.

23.~~Тому Суд погоджується з позицією сторони обвинувачення, висловленою під час касаційного розгляду і робить висновок , що, якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені статтею 71 КК, не можуть бути застосовані.

24.~~Виходячи з цього, Суд не може погодитися з висновком апеляційного суду про необхідність призначення остаточного покарання відповідно до вимог частини 1 статті 71 КК і вважає, що засудженому необхідно призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд

~

ухвалив :

~

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Львівської області від 14 червня 2018~року щодо ОСОБА_7 в частині визначення остаточного покарання змінити.

На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від~ 23~лютого 2018 року за частиною 2 статті 185 КК, більш суворим покаранням, призначеним за попереднім вироком Галицького районного суду м.~ Львова від 30 жовтня 2017 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3