Постанова по делу № 221/477/17

Постанова

Іменем України

05 червня 2019 року

м. Київ

справа 221/477/17

провадження 51-9771км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 на вирок Волноваського районного суду Донецької області

від 30 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області

від 12 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~12016050630001604, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 22 вересня 2010 року

за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 297, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк

3 роки 6 місяців, звільненого 05 червня 2012 року на невідбутий строк

10 місяців 5 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини

За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК

до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 19 листопада 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 19 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 16~613,64 грн та 50~000 грн

у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно, а також

1000 грн у рахунок відшкодування витрат на правову допомогу.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 17 листопада 2016 року близько 22:00 у квартирі

АДРЕСА_2 під час конфлікту

на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_9 повалив останнього

на підлогу та завдав йому численних ударів взутою у жорстке взуття ногою

по голові та тулубу, спричинивши потерпілому тяжких тілесних ушкоджень у виді закритої черепно-мозкової травми, саден та крововиливів, від яких він

ІНФОРМАЦІЯ_2 помер у лікарні.

Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про зміну вищезазначених судових рішень, просить зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з 19 листопада 2016 року по 12 вересня 2018 року

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що суди не дотримались вимог ч. 5 ст. 72 КК, оскільки не повністю зарахували ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання згідно Закону України 838-VIII від 26 листопада 2015 року, в редакції якого вказана норма кримінального закону є більш сприятливою для засудженого.

У запереченні на касаційну скаргу прокурор вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення без змін.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника, вважала, що питання щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК може бути вирішено в порядку

ст. 537 КПК, просила оскаржені судові рішення залишити без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , кваліфікація його дій,

а також справедливість призначеного засудженому покарання у касаційному порядку не оскаржуються, а твердження захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК) є обґрунтованими з огляду на таке.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення

від 18 травня 2017 року 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року,

ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день

або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого

від його відбування .

Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують

або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення

у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон

про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи,

не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься

в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі

663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених

у ч. 1 ст. 72 КК, визначають інші кримінально-правові наслідки діяння

у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону 838-VIII

(пряма дія Закону 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону 838-VIII (зворотна дія Закону 838-VIII як такого, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону 838-VIII. У такому разі Закон 838-VIII

має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи , відповідно до ч. 2 ст. 5 КК

не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону 2046-VIII (пряма дія Закону 2046-VIII).

Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, зарахував йому попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише з 19 листопада

2016 року по 20 червня 2017 року, хоча мав би зарахувати за вищезазначеним принципом весь час з моменту затримання ОСОБА_7 19 листопада 2016 року до дня набрання вироком законної сили, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не усунув зазначеного порушення.

За таких обставин вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягають зміні, а касаційна скарга захисника частковому задоволенню. При цьому, зарахуванню у строк покарання попереднього ув`язнення обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає тільки період із 21 червня 2017 року по 12 вересня

2018 року (дата постановлення ухвали апеляційного суду), оскільки попереднє ув`язнення з 19 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року зараховано

ОСОБА_7 місцевим судом із дотриманням вимог ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону 838-VIII.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 30 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 вересня 2018 року

щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з 21 червня 2017 року по 12 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3