Постанова по делу № 539/3485/16-к

Постанова

Іменем України

~

13 листопада 2018 року

м. Київ

справа 539/3485/16-к

провадження 51-2900 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16~листопада 2017 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12016170240001350, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.~Тишки Лубенського району Полтавської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком: 1)~вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 31~березня 1993 року за ст. 15, ч. 1 ст. 213-3 КК України 1960 року до 1 року виправних робіт, 25 жовтня 1993 року на підставі ст. 30 КК України покарання замінено на 10 місяців 20 днів позбавлення волі; 2) вироком Сколевського районного суду Львівської області від 26 травня 2004 року за ст. 43, ч. 3 ст. 17-81, ч. 2 ст. 141 КК України 1960 року до 3 років 3 місяців позбавлення волі; 3)~вироком Придніпровського районного суду Полтавської області від 26 липня 1996 року за ст. 43, ч. 3 ст. 222 КК України 1960 року до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 4 ) вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 01 лютого 2000 року за ч. 2 ст. 215-3 КК України 1960 року до 1 року 3 місяців позбавлення волі; 5) вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 07 серпня 2001 року за ч. 2 ст. 141, ст. 208 КК України до 3 років позбавлення волі; 6) вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 05 жовтня 2005 року за ч. 2 ст.~289, ч. 1 ст. 358 КК України~ до 5 років позбавлення волі; 7)~вироком Лубенського районного суду Полтавської області від 09 грудня 2011~року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; 8) вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 11 вересня 2013 року за ч.~2 ст. 187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 25 квітня 2016 року умовно-достроково з невідбутим покаранням 7~місяців 23 дні,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України. ~~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017~року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 11~вересня 2013 року та призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 09~листопада 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 16 листопада 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 засуджено за те, що він, 31 липня 2016 року, близько 09.00 год., перебуваючи вквартирі АДРЕСА_2 , повторно, таємно викрав належне ОСОБА_7 майно на загальну суму 680 грн.

Крім того, 06 серпня 2016 року, близько 10.00 год., ОСОБА_6 , прийшовши до домогосподарства ОСОБА_8 , розташованого по АДРЕСА_3 , через незачинені двері проник до господарського приміщення звідки повторно, таємно викрав належне ОСОБА_8 майно на загальну суму 1317,50 грн.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить змінити судові рішення щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості. Вважає, що врахувавши всі обставини, які пом`якшують покарання, можливо було б призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, що не було зроблено судами. Крім того стверджує, що судами неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування йому у строк покарання попереднього ув`язнення з 09 листопада 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, проте зарахувати необхідно було по 16 листопада 2017 року.

Під час касаційного розгляду засуджений підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.

~

~

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор під час касаційного розгляду підтримав подану касаційну скаргу засудженого частково, в частині зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України~ у строк покарання попереднє ув`язнення.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За змістом ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у~ своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України без застосування положень ст.~69 КК України, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засудженого та обставини, які пом`якшують покарання. Зокрема, суд взяв до уваги те, що ОСОБА_6 сприяв розкриттю злочину на стадії досудового розслідування та щиро розкаявся, в минулому неодноразово був судимим, на спеціальних обліках не перебуває, посередньо характеризується.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши доводи апеляційної скарги засудженого, який просив пом`якшити йому призначене покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, взяв до уваги все зазначене та визнав їх необґрунтованими. ~~

З призначеним ОСОБА_6 покаранням судом першої інстанції погоджується і суд касаційної інстанції та вважає його справедливим, необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20~червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом 2046-VIII , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону 838- VIII. В такому разі Закон 838- VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону 2046- VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи , відповідно до ч. 2 ст.5 КК не допускається.

При таких обставинах, коли вирок суду щодо ОСОБА_6 набрав законної сили 16 листопада 2017 року, зарахування останньому у строк покарання попереднього ув`язнення з 09~листопада 2016~року лише по 21 червня 2017 року, є неправильним.

Враховуючи вищезазначене, касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанції зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону 838-VIII зарахувати засудженому ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з 09 листопада 2016 року по 16 листопада 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. ~~~~~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~ ОСОБА_3