Постанова по делу № 185/7163/16-к

Постанова~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

Іменем України

17 липня 2018 року

м. Київ

справа 185/7163/16-к

провадження 51-1715 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої ~судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 , ~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_6 з доповненнями до неї на вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 3 березня 2014 року і ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 22 серпня 2017 року, а також прокурора, котрий брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~від 22 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~ 12013050010000105, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Улан-Уде Російської Федерації, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

у вчиненні злочинів, передбачених пунктом 11 частиною 2 статті 115; частиною 1 статті 263; частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 358; частиною 4 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~статті 358 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Згідно з вироком Куйбишевського районного суду м. Донецька від 3 березня ~~~~2014 року ОСОБА_8 засуджено за пунктом 11 частини 2 статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років; за частиною 1 статті 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за~ частиною 4 статті 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.

На підставі статті 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 14 грудня ~~~~~~~~~~~~~2007 року ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за наступних обставин.

7 липня 2010 року о 12:00 ОСОБА_8 , діючи умисно, будучі необізнаним про мотиви особи, матеріали стосовно якої органом досудового розслідування виділені в окреме провадження, та діючи на її замовлення, маючи при собі вогнепальну зброю - пістолет марки ТТ та боєприпаси до нього, а також підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 з вклеєною своєю фотокарткою, та мобільний телефон з сім-карткою мобільного оператора "Лайф" ( НОМЕР_1 ), що був спеціально призначений для зв`язку з особою, матеріали стосовно якої виділені органом досудового розслідування в окреме провадження, на автомобілі марки БМВ Х5 , не повідомляючи про свої наміри, прибув з ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~м. Києва до м. Донецька та встановив точну адресу проживання ОСОБА_10 . Використовуючи підроблений ~паспорт на ім`я ОСОБА_9 поселився в готель Дружба на ~вул. Свєрдлова, 149 у м. Донецьку та мешкав там у період підготовки до вбивства ОСОБА_10 , до того ж змінив державні номерні знаки автомобіля БМВ Х5 ( НОМЕР_2 ), на демонтовані з автомобіля Славута .

У період з 7 по 12 липня 2010 року ОСОБА_8 , з метою убивства ~ ОСОБА_10 , на замовлення особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, виїжджав з м. Красноармійська до м. Донецька для вистежування ОСОБА_10 , при цьому змінюючи зовнішність та маскуючись за допомогою перуки, придбаної~ за невстановлених слідством обставин.

Виконавши всі підготовчі дії, які ОСОБА_8 вважав необхідними для скоєння вбивства ОСОБА_10 , 12 липня 2010 року об 11:40 він озброєний пістолетом ТТ та боєприпасами до нього, біля будинку 49 на вул. Рабфаківській у м. Донецьку здійснив чотири постріли у ОСОБА_10 . Від отриманих тілесних ушкоджень останній помер на місці.

Крім того, наприкінці~~червня 2010 року (більш точна дата органом досудового розслідування не встановлено), о 17:00 в м. Києві ОСОБА_8 у не встановленої під час досудового розслідування особи, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу придбав вогнепальну зброю - пістолет ТТ та 9 патронів до нього, які незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 та використовував при вбивстві ОСОБА_10 .

Наприкінці червня 2010 року (більш точна дата органом досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою із не встановленою під час досудового розслідування особою, вступив із нею у змову зі злочинним наміром підробити посвідчення працівника Генеральної прокуратури України шляхом вклеювання фотокартки ОСОБА_8 на посвідчення 57, видане Генеральною прокуратурою України 12 травня~~~~~~~~~~~~~~~~ 2009 року, який усвідомлюючи, що зазначене посвідчення є підробленим, зберігав його при собі з метою подальшого використання в особистих цілях.

Також, ОСОБА_8 під час підготовки до скоєння умисного вбивства ~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_10 , з метою конспірації своїх дій, направлених на уникнення можливого затримання та притягнення до кримінальної відповідальності, 7 липня 2010 року о 16:13, приміщенні готелю Дружба , діючи умисно, використав підроблений паспорт на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданий 4 грудня 2001 року Ленінським РВ УМВС України у Кіровоградської області, з вклеєною в нього своєю фотокарткою та пред`явив адміністратору готелю Дружба ОСОБА_11 .

Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області ~~~~~~~~~~~~~~від 3 жовтня 2016 року відновлено втрачене кримінальне провадження 12013050010000105 стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктом 11 частини 2 статті 115 , частиною 1 статті 263, частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 КК, засудженого вироком Куйбишевського районного суду м. Донецька від 3 березня 2014 року, в частині зібраних та перевірених матеріалів, а саме: постанова Куйбишевського районного суду м. Донецька від 8 жовтня 2010 року, протокол затримання ОСОБА_8 від 30 вересня 2010 року та вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 3 березня 2014 року.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 22 серпня 2017 року вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 03 березня 2014 року щодо ОСОБА_8 змінено. На підставі статті 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 14 грудня ~~~~~~~~~~~~~~2007 року та за сукупністю вироків ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців.

Вирок у частині засудження ОСОБА_8 за частиною 1 статті 263, частиною 5 ~статті 27, частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 КК та призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі статті 70 частини 1 скасовано.

На підставі статті 49 КК ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 263, частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 КК, а провадження у цій частині закрито.

~

На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 30 вересня 2010 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати вказані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підтвердження неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник вказує, що судом першої інстанції не наведено будь-яких доказів, обставин та мотивів, які б свідчили, що особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, давала засудженому доручення вчинити вбивство. При цьому ставить під сумнів кваліфікацію дій її підзахисного за пунктом 11 частини 2 статті 115 КК.

Також зазначає про порушенням вимог статті 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) щодо обґрунтованості судових рішень постановлених на підставі об`єктивно з`ясованих обставин.

Вказуючи на незаконність ухвали Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 3 жовтня 2016 року про відновлення втраченого провадження захисник зауважує, що таке відновлення відбулося в порушення норм статей 524 531 КПК, оскільки суд своїм рішенням, на думку захисника, відновив кримінальне провадження незважаючи на відсутність матеріалів.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону захисник обґрунтовує ~відсутністю технічних носіїв із записами та журналу судових засідань суду першої інстанції, а також порушення судом апеляційної інстанції презумпції невинуватості її підзахисного, оскільки рішення апеляційного суду ґрунтується на наведених в оскаржуваному вироку обставинах, які не підтверджено будь-якими доказами, а доводи апеляційної скарги належним чином не перевірені.

Порушення права на захист ОСОБА_8 захисник обґрунтовує тим, що після подій 2010 року та внаслідок окупації території України на Сході минуло майже 7 років, матеріали кримінального провадження містили 19 томів, а відновлено лише три процесуальних документа. Тому засуджений без ознайомлення з матеріалами справи не міг по пам`яті~ вказати на ті порушення досудового розслідування та судового слідства, які мали місце, та не мав можливості належним чином захистити свої права в суді апеляційної інстанції.

У доповненнях до касаційної скарги захисник зазначає, що суддя Куйбишевського районного суду м. Донецька ОСОБА_12 , будучи суддею, що брала участь у кримінальному провадженні щодо вбивства ОСОБА_13 під час досудового розслідування, всупереч положенням частини 1 статті 79 , частини 1 статті 80 КПК не заявила про самовідвід та проводила судовий розгляд обвинувального акту у вказаному кримінальному провадженню, що згідно з пунктом 2 частини 2 статті 412 КПК рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

При цьому обґрунтовуючи свою позицію надає суду копію постанови про проведення обшуку від 21 вересня 2010 року у кримінальній справі 06-38 порушеної по факту умисного вбивства ОСОБА_13 , та посилається на вимоги частини 1 статті 76 КПК (в редакції від 22.08.2014 року, що діяла на час ухвалення вироку).

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що апеляційний суд в порушення статті 419 КПК ~не навів мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали, а також при формулюванні її резолютивної частини не зазначив, що ОСОБА_8 вважається засудженим за пунктом 11 частини 2 статті 115 КК, хоча в мотивувальній частині судового рішення є висновок суду, в якому значиться про те, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості засудженого у вчиненні вбивства на замовлення.

Крім того, прокурор зауважує, що мотивувальна частина рішення апеляційного суду містить два послідовно викладені ідентичні абзаци,~ в яких йдеться мова про наявність у замовника мотивів для вбивства ОСОБА_10 через неповернення останнім великої суми грошей.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та захисника, які підтримали свою касаційну скаргу та частково підтримали касаційну скаргу прокурора, ~доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та частково підтримала касаційну скаргу захисника, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника - частковому задоволенню.

Мотиви суду

Як убачається з матеріалів провадження, в ньому проведено процедуру відновлення матеріалів кримінального провадження на вимогу прокурора у відповідності до вимог розділу VII Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження КПК.

Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 3 жовтня 2016 року, який визначався за розпорядженням голови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ 2710/38-14 від 02 вересня 2014 року, відновлено втрачене кримінальне провадження 12013050010000105 відносно ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктом 11 частиною 2 статті 115 , частиною 1 статті 263, частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 КК, засудженого вироком Куйбишевського районного суду м. Донецька від 3 березня 2014 року в частині зібраних та перевірених матеріалів, а саме: постанова Куйбишевського районного суду Донецької області від 8 жовтня 2010 року, протокол затримання ОСОБА_8 від 30 вересня 2010 року та вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 3 березня 2014 року.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції керувався вимогами статей 317, 524 та 531 КПК.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, частиною 1 статті 317 КПК ~визначено, що матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою) є д окументи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Прокурор просив відновити матеріали кримінального провадження у кримінальному провадженні, яке завершилося ухваленням вироку, як це передбачено вимогами статті 524 КПК.

В свою чергу, суд на підставі статті 531 КПК~ постановив ухвалу про відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження у обсязі, заявленому прокурором, а також зазначив мотиви, з яких він виходив при прийнятті такого рішення.

У касаційній скарзі сторона захисту ставить під сумнів порядок та об`єм відновлення матеріалів провадження.

Однак такі твердження є необґрунтованими, оскільки питання відновлення матеріалів за заявою прокурора проводилося за участю засудженого та його захисника, які покладалися на розсуд суду та не заперечували проти заяви прокурора. Будь-яких заперечень не вносили та не заявляли інших документів на відновлення.

Більше того, не ставився під сумнів і в апеляційному порядку достатність відновленого обсягу доказів у кримінальному провадженні. Тоді як, предметом касаційного провадження є законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду за результатами розгляду матеріалів кримінального провадження по суті обвинувачення.

Порядок вирішення питання відновлення матеріалів проводиться окремо від розгляду провадження по суті, у зв`язку з чим має свій порядок оскарження та судові рішення по суті обвинувачення не можуть ставитися у залежність від рішення про відновлення.

Більше того, сторона захисту процесуально не обмежувалася у самостійному зверненні із заявою про відновлення матеріалів кримінального провадження, які вважали необхідними, у тому числі для підтвердження своїх вимог.

~

У той час, як на стадії касаційного провадження стороною захисту подаються документи на підтвердження незаконності та необґрунтованості вироку суду першої інстанції. Зокрема, захисником в судовому засіданні подано копію постанови Куйбишевського районного суду м. Донецька від 21 вересня 2010 року, яким суддею ОСОБА_12 надано дозвіл на обшук транспортного засобу в справі 06-38, як на підтвердження неможливості розгляду суддею обвинувачення щодо ОСОБА_8 по суті та підстав, з яких суддя повинна була заявити самовідвід відповідно до вимог статей 75-79 КПК.

З вказаних підстав сторона захисту вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню через відсутність журналу судового засідання та технічного носія його перебігу, доводи про що Суд також не визнає обґрунтованими.

Разом з цим, не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту щодо порушення прав засудженого з причин неможливості ознайомити його з матеріалами провадження, вказуючи на тривалий час, що минув, та неможливість ним відновити в пам`яті матеріалів, оскільки до проведення відновлення матеріалів провадження засуджений не був обмежений у такому праві, а його відновлення не може саме по собі підтверджувати будь-які порушення.

Перевіркою дотримання судами вимог процесуального закону Судом встановлено наступне.

Відповідно до вимог частини 4 статті 405 КПК н еприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

З матеріалів провадження видно, що ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 23 лютого 2017 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою засудженого та ухвалою цього ж суду від 03 березня 2017 року призначений апеляційний розгляд. Крім того, апеляційний розгляд неодноразово відкладався на іншу дату з різних причин.

Проте, про розгляд апеляційної скарги повідомлялися виключно прокурор, ОСОБА_8 та його захисник. Будь-яких повідомлень про дату і час проведення~ апеляційного розгляду потерпілій не направлялося, а також у справі відсутні~~ будь-які дані щодо неможливості направлення їй судових повідомлень з огляду на місце реєстрації в м. Донецьку.~

Разом з цим, повідомлення про касаційний розгляд та доведення до відома змісту доповнень до касаційної скарги сторони захисту проведено шляхом розміщення оголошення на веб-порталі Судова влада України як це визначено у Законі України від 15 квітня 2014 року 1207-VII Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України .

Враховуючи наведене, Суд не може визнати ухвалу суду апеляційної інстанції законною і обґрунтованою, оскільки вона постановлена без дотримання права потерпілої на участь в апеляційному розгляді, зокрема всупереч ~вимогам пункту 5 частини 2 статті 412 КПК, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, у касаційній скарзі прокурор вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме невідповідність мотивувальної частини ухвали суду апеляційної інстанції з її резолютивною частиною.

Відповідно до частини 1~ статті 412 КПК України~ істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього ~ Кодексу , які перешкодили чи могли перешкодити ~~суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З положень ~ статті 370 КПК України , якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Зі змісту~ пункту 3 частини 1~ статті 419 КПК ухвала апеляційного суду складається з ~ резолютивної частини із зазначенням: висновку суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.

Твердження прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є слушними, оскільки відсутність висновку суду по суті апеляційних скарг є істотним порушенням вимог закону, що призвели до незаконності судового рішення.

Зокрема, в апеляційній скарзі засуджений просив частково скасувати вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 3 березня 2014 року та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії останнього з пункту 11 частини 2 статті 115 КК на частину 1 статті 115 КК, пом`якшити йому покарання і засудити до ~~~~~~~~~~~~~~12 років позбавлення волі. Крім того звільнити від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за частинами 1, 4 статті 358 КК у зв`язку із закінченням строку давності.

Однак суд апеляційної інстанції, задовольняючи частково апеляційну скаргу засудженого, змінив вирок районного суду на підставі статті 71 КК за сукупністю вироків частково приєднав невідбуте покарання за вироком Печерського районного суду від 14 грудня 2007~ року і остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців. Вирок в частині засудження ОСОБА_8 за частиною 4 статті 358 та частиною 5 статті 27,частиною 1 статті 358, частиною 1 статті 263 КК та призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі частини 1 статті 70 КК скасовано та на підставі статті 49 КК ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності. Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.09.2010 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так суд апеляційної інстанції у вступній та резолютивній частині судового рішення вказав, що ОСОБА_8 вважати засудженим за пунктом 11 частини 2 статті 115 КК ~до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.

При цьому у повному тексті резолютивної частині оскаржуваного судового рішення апеляційної інстанції відсутнє посилання на засудження ОСОБА_8 за пунктом 11 частини 2 статті 115 КК.

Тобто прокурор обґрунтовано зазначає у касаційній скарзі про неконкретизованість судового рішення у резолютивній його частині, оскільки суд, звільнивши засудженого від кримінальної відповідальності за ~ частиною 1 статті 263, частиною 5 статті 27, частиною1 статті 358, частиною 4 статті 358, не вказав, що ОСОБА_8 вважається засудженим за пунктом 11 частини 2~~~~~~~~~~~~~~~ статті 115 та не зазначив, яке покарання йому слід відбувати, чим порушив вимоги статті 419 КПК.

Доводи прокурора про наявність у мотивувальній частині рішення двох ідентичних абзаців також були підтверджені під час перевірки, що свідчить про безсистемність змісту рішення та некоректність його викладення, що не може допускатися судами при ухваленні рішення іменем України. Такий зміст судового рішення підлягає корекції при новому апеляційному розгляді із зазначенням у його резолютивній частині посилання на статтю Основної частини кримінального закону за якою засуджено особу та який вид і розмір покарання їй визначено.

З огляду на наведене, належними є і твердження захисника про невідповідність судового рішення суду апеляційної інстанції змісту статті 370 КПК та допущення істотних порушень вимог~ кримінального процесуального закону при прийнятті рішення в частині саме його змісту, яке повинно бути мотивованим та ґрунтуватись на вимогах закону.

Без дотримання процесуального закону Суд не вправі перевірити правильність або неправильність доведеності винуватості засудженого у доведеному судом обвинуваченні, висловитися про правильність або неправильність кваліфікації його дій, усувати самостійно порушення вимог процесуального закону, тощо.

Вказані обставини повинні бути предметом нового апеляційного розгляду. У зв`язку із чим ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню і призначенню до нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у ході якого, слід усунути вказані в постанові недоліки та перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо інших обставин, на які в ній покликаються.

Крім того, підлягають перевірці і інші доводи сторони захисту щодо повторної участі судді ОСОБА_12 у розгляді провадження, оскільки суд касаційної інстанції позбавлений можливості перевірити автентичність наданої захисником постанови, якою надавався дозвіл на обшук зазначеною суддею.

Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3~ розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року 2147-VIII , Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 22 серпня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~ ~ ОСОБА_3