Постанова по делу № 2а-1124/11/2670

ПОСТАНОВА

Іменем України

16 травня 2018 року

Київ

справа 2а-1124/11/2670

провадження К/9901/10387/18, К/9901/10388/18, К/9901/10389/18, К/9901/10390/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду :

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу 2а-1124/11/2670

за позовом ОСОБА_1 до Київської митниці Державної фіскальної служби України (далі - Київська митниця ДФС) та Державної фіскальної служби України (далі - ДФС) про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення коштів, провадження по якій відкрито

за касаційними скаргами ОСОБА_1, Київської міської митниці ДФС та ДФС на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 квітня 2016 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Арсірія Р.О., суддів: Кузьменка В.А., Огурцова О.П., та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2016 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Файдюка В. В., суддів: Мєзєнцева Є. І., Чаку Є. В.; Київської міської митниці ДФС та ДФС на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 квітня 2016 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Арсірія Р.О., суддів: Кузьменка В.А., Огурцова О.П., та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2016 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Файдюка В. В., суддів: Мєзєнцева Є. І., Чаку Є. В.,

в с т а н о в и в :

У січні 2011 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Київської митниці ДФС та ДФС у якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив:

скасувати наказ голови Державної митної служби України (далі - ДМС (правонаступником якої є ДФС) від 3 листопада 2010 року 2099-к Про припинення перебування на державній службі ОСОБА_1 ; скасувати наказ начальника Київської регіональної митниці від 3 листопада 2010 року 831-к Про припинення перебування на державній службі ОСОБА_1 ; поновити на роботі на посаді інспектора сектору вирішення спірних та складних питань класифікації товарів відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Київської регіональної митниці ДМС; стягнути з Київської регіональної митниці середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 9374,25 грн.

Окружний адміністративний суд м. Києва постановою від 25 жовтня 2013 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2014 року, у задоволенні позовних вимог відмовив.

Таке рішення обґрунтовано тим, що відповідачі, звільнивши ОСОБА_1 за порушення присяги, порушили порядок його звільнення, позаяк не провели службового розслідування. Разом з тим, суди відмовили позивачу у задоволенні позовних вимог щодо поновлення на посаді, посилаючись на те, що порушення відповідачами порядку звільнення позивача не впливає на кваліфікацію його дій під час перебування на службі, а саме: вчинення службової недбалості, що встановлено під час розгляду кримінальної справи, яке, на думку судів попередніх інстанцій, підпадає під визначення порушення Присяги державного службовця.

Вищий адміністративний суд України ухвалою від 3 червня 2015 року скасував зазначені рішення судів першої та апеляційної інстанції, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.

При прийнятті такого рішення касаційний суд виходив з того, що діяння, яке вчинив позивач (яке слугувало фактичною підставою для його звільнення) може бути кваліфіковано як дисциплінарний проступок, відповідальність за який передбачена Дисциплінарним статутом. Тому висновок судів попередніх інстанцій про те, що наслідком вказаного правопорушення може бути припинення державної служби за порушення Присяги є неправильним, оскільки вказані санкції не можуть застосовуватися як альтернативні. Також касаційний суд зазначив, що вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 26 листопада 2012 року, яким ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого частиною другою статті 367 Кримінального кодексу України (далі - КК), не є доказом порушення ОСОБА_1 присяги державного службовця, оскільки під час розгляду кримінальної справи встановлювалася наявність чи відсутність кримінально караного діяння, тоді як у цій справі предметом розгляду є правомірність звільнення позивача за вчинок, який відповідачі розцінили як порушення Присяги державного службовця.

Під час нового розгляду справи в суді першої інстанцій ОСОБА_1 уточнив позовні вимоги, відтак просив:

скасувати та визнати протиправним наказ Голови ДМС ОСОБА_4 від 03 листопада 2010 року 2099-к Про припинення перебування на державній службі ОСОБА_1 ;

визнати ОСОБА_4 службовою особою, винною у його незаконному звільненні;

скасувати та визнати протиправним наказ начальника Київської регіональної митниці ОСОБА_5 від 03 листопада 2010 року 831-к Про припинення перебування на державній службі ОСОБА_1 ;

визнати ОСОБА_5 службовою особою, винною у його незаконному звільненні;

зобов'язати відповідача Київську міську митницю ДФС скасувати запис 20 від 3 листопада 2010 року в його трудовій книжці про припинення перебування на державній службі відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону України Про державну службу шляхом визнання його недійсним;

поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді інспектора сектору вирішення спірних та складних питань класифікації товарів відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Київської регіональної митниці України, з якої його було незаконно звільнено 3 листопада 2011 року;

зобов'язати Київську міську митницю ДФС поновити його на вказаній посаді з врахуванням того, що зазначений відповідач є правонаступником Київської регіональної митниці ДМС внаслідок проведених за час розгляду цієї судової справи реорганізацій, через що назва вказаної посади могла бути змінена, або вона могла бути виключена зі штатного розпису (скорочена);

стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на 16 березня 2016 року у розмірі 166879,57 грн. (сто шістдесят шість тисяч вісімсот сімдесят дев'ять гривень п'ятдесят сім копійок) з Київської міської митниці ДФС на його користь, з урахуванням індексації в разі підвищення посадового окладу за період з 03 листопада 2010 року по 16 березня 2016 року;

стягнути з Київської міської митниці ДФС судовий збір у розмірі 52,96 грн.,

визнати факт заподіяння моральної шкоди через незаконне звільнення та стягнути з Київської міської митниці ДФС моральну шкоду в сумі 10000,00 грн.

За наслідками нового розгляду справи Окружний адміністративний суд м. Києва постановою від 25 квітня 2016 року позов ОСОБА_1 задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував наказ Голови ДМС 2099-к від 3 листопада 2010 року Про припинення перебування на державній службі ОСОБА_1 .

Визнав протиправним та скасував наказ начальника Київської регіональної митниці 831-к від 03 листопада 2010 року Про припинення перебування на державній службі .

Визнав недійсним запис про звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора сектору вирішення спірних та складних питань класифікації товарів Київської регіональної митниці за порушення Присяги державного службовця відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону України Про державну службу .

Стягнув з Київської міської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 листопада 2010 року по 20 березня 2013 року у розмірі 74404,11 грн.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

Апеляційні скарги на зазначене рішення суду першої інстанції подали ОСОБА_1 та Київська міська митниця ДФС.

За апеляційною скаргою ОСОБА_1 Київський апеляційний адміністративний суд постановив ухвалу від 7 червня 2016 року, якою залишив його скаргу без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 квітня 2016 року - без змін.

Апеляційну скаргу Київської міської митниці ДФС апеляційний суд спершу залишив без руху, а після того, як відповідач усунув недоліки - постановив ухвалу від 8 червня 2016 року про відкриття апеляційного провадження.

За наслідками розгляду апеляційної скарги Київської міської митниці ДФС Київський апеляційний адміністративний суд постановив ухвалу від 5 липня 2016 року, якою залишив скаргу відповідача без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 квітня 2016 року - без змін.

Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_1, Київська міська митниця ДФС та ДФС оскаржили їх в касаційному порядку.

У касаційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 7 червня 2016 року і змінити постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 квітня 2016 року в частині відмовлених позовних вимог, задовольнивши їх (поновити ОСОБА_1 на роботі (на посаді) інспектора сектору вирішення спірних та складних питань класифікації товарів відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Київської регіональної митниці України, з якої його було незаконно звільнено 3 листопада 2011 року). Водночас позивач просить, щоб поновити його на посаді касаційний суд зобов'язав Київську міську митницю ДФС як правонаступника Київської регіональної митниці України з тих мотивів, що після реорганізації могли змінити назву посади, яку він обіймав, або скоротити її. Також позивач просить стягнути з Київської міської митниці ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу з 4 листопада 2010 року по дату набрання законної сили рішенням суду в цій справі, яке не підлягатиме подальшому оскарженню.

Позивач вважає, що оскільки на дату постановлення судового рішення у цій справі (24 квітня 2016 року) покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, призначене ОСОБА_1 згідно з вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 26 листопада 2012 року, він уже два роки як відбув, то перешкод у тому, щоб бути поновленим на раніше займаній посаді, на переконання позивача, уже немає. Крім того, з посиланням на положення статті 89 КК позивач зазначив, що усі призначені йому згідно з вказаним вироком суду покарання він відбув протягом іспитового строку, відтак вважається таким, що немає судимості. Утім, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, безпідставно залишили зазначені обставини поза увагою, що в підсумку призвело до порушення його прав.

У своїх касаційних скаргах Київська міська митниця ДФС та ДФС, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просять скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 квітня 2016 року ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 7 червня 2016 року та від 5 липня 2016 року (постановлені за наслідками апеляційного перегляду постанови суду першої інстанції) в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

Свої вимоги мотивують, зокрема, тим, що внаслідок неправомірних дій ОСОБА_1 Державному бюджету України заподіяно шкоду на суму 9089021,58 грн. Суть вчиненого позивачем діяння полягала у розмитненні транспортних засобів марки Опель Комбо , які надходили для ДП Укрмедпостач , за кодом УКТ ЗЕД НОМЕР_1, ставка ввізного мита за яким встановлено у розмірі 5% митної вартості, тоді як ці транспортні засоби мали б класифікуватися за кодом УКТ ЗЕД НОМЕР_2, ставка ввізного мита за яким становить 10% від митної вартості товару. Щодо митного розмитнення автомобілів, які надходили ДП Укрмедпостач ДМС провела службову перевірку, під час якої підтвердила обставини щодо неправомірного їх розмитнення посадовими особами Київської міської митниці ДФС, зокрема ОСОБА_1, за кодом УКТ ЗЕД, який передбачає нижчу ставку ввізного мита. Крім того, як свідчення доведеності вини позивача у поставленому йому за провину діянні (яке слугувало підставою для звільнення за порушення Присяги) відповідачі посилаються на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 26 листопада 2012 року.

Відповідачі також зазначили, що позивача звільнено не в порядку, встановленому Дисциплінарним статутом митної служби України, а за порушення Присяги відповідно до Закону України Про державну службу , який не передбачає необхідності проведення службового розслідування. Разом з тим відповідачі вважають, що вина ОСОБА_1 є доведеною, тож підстав для скасування спірних рішень не було.

Також відповідачі висловили зауваження з приводу розрахунку середнього заробітку, який згідно з оскарженими судовими рішеннями підлягає стягненню на користь позивача. Зокрема, зазначили, що вказана у поставної суду першої інстанції сума стягнення обчислена без урахування відомостей щодо одержаної позивачем допомоги по безробіттю, допомоги по тимчасовій непрацездатності, вихідної допомоги, середнього заробітку на період працевлаштування. На думку відповідачів, суми за вказаними видами виплат теж мають бути врахованими, інакше це може призвести до надмірних витрат з бюджету митного органу.

Ухвалою від 29 червня 2016 року Вищий адміністративний суд України відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 квітня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2016 року у справі 2а-1124/11/2670.

Ухвалою від 01 липня 2016 року Вищий адміністративний суд України відкрив касаційне провадження за скаргою Київської міської митниці ДФС та ДФС на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 квітня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2016 року у справі 2а-1124/11/2670.

Ухвалою від 28 вересня 2016 року Вищий адміністративний суд України відкрив касаційне провадження за скаргою Київської міської митниці Державної ДФС та ДФС на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 квітня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2016 року у справі 2а-1124/11/2670.

З початком роботи Верховного Суду зазначені касаційні скарги, відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), передано на розгляд Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду. Ухвалою від 31 січня 2018 року суддя-доповідач цього суду прийняв до провадження перелічені касаційні скарги і об'єднав їх в одне провадження.

Згідно зі статтею 327 КАС в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року 2147-VIII Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів , судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

За правилами частини третьої статті 3 КАС провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Касаційні скарги підлягають залишенню без задоволення з таких підстав.

Суди попередніх інстанцій встановили, що з грудня 2007 року позивач проходив митну службу в органах ДМС на різних посадах.

19 грудня 2007 року ОСОБА_1 прийняв присягу державного службовця.

З 01 червня 2010 року позивач обіймав посаду інспектора сектору вирішення спірних та складних питань класифікації товарів відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Київської регіональної митниці ДМС.

У період з 30 грудня 2009 року по 05 лютого 2010 року позивач разом з іншими посадовими особами Київської регіональної митниці здійснював митне оформлення 1000 спеціалізованих медичних автомобілів Опель Комбо , які надходили на адресу ДП Укрмедпостач .

З метою перевірки законності дій посадових осіб митного органу при здійсненні митного оформлення згаданих транспортних засобів та відповідно до звернення Служби безпеки України, ДМС наказом від 30 серпня 2010 року 972 Про проведення перевірки прийняла рішення про проведення службової перевірки.

За результатами цієї перевірки складено акт від 07 вересня 2010 року 22/2010-17, відповідно до якого внаслідок порушення митного законодавства інспектором сектору вирішення спірних та складних питань класифікації товарів відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Київської регіональної митниці ОСОБА_1 у період з 30 грудня 2009 року по 08 лютого 2010 року неправильно визначено код УКТЗЕД автомобілів марки Опель Комбо , а саме: замість коду УКТ ЗЕД НОМЕР_2 вказані автомобілі класифікувались за кодом УКТ ЗЕД 870590909. Це призвело до того, що до бюджету нараховано обов'язкових платежів на суму 36 965 544,17 грн. замість 46 054 543,80 грн.

За результатами проведеної службової перевірки Комісія, яка її проводила, запропонувала, з-поміж іншого, провести службове розслідування стосовно посадових осіб Київської регіональної митниці, які брали участь у митному оформленні автомобілів Опель Комбо в період з 30 грудня 2009 року по 08 лютого 2010 року, що надходили на адресу ДП Укрмедпостач . З-поміж посадових осіб, про причетність яких зазначено в акті від 07 вересня 2010 року 22/2010-17, є ОСОБА_1

Враховуючи обставини, встановлені службовою перевіркою ДМС, Київська регіональна митниця звернулась до Голови ДМС ОСОБА_4 з поданням від 02 листопада 2010 року 35/1-8/10838 про розгляд питання щодо припинення перебування ОСОБА_1 на державній службі в митних органах України, зазначивши, що неправильне визначення ним коду товару автомобілю Опель Комбо призвело до заподіяння державі збитків у розмірі 9 089 021,58 грн. та свідчить про несумлінне виконання ним службових обов'язків, що є порушенням вимог статті 10 Закону України від 16 грудня 1993 року 3723-ХІІ Про державну службу (чинного на дату виникнення спірних відносин; далі також - Закон 3723-ХІІ) і Присяги державного службовця.

На підставі подання Київської регіональної митниці ДМС наказом від 03 листопада 2010 року 2099-к припинила з 03 листопада 2010 року перебування ОСОБА_1, інспектора сектору вирішення спірних та складних питань класифікації товарів Київської регіональної митниці, на державній службі в митних органах України за порушення Присяги державного службовця відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону 3723-ХІІ.

На підставі зазначеного наказу ДМС Київська регіональна митниця видала наказ від 23 листопада 2010 року 831 про припинення з 03 листопада 2010 року перебування позивача на державній службі в митних органах України та про проведення з ним відповідних розрахунків.

Окрім того, стосовно посадових осіб Київської регіональної митниці, причетних до розмитнення транспортних засобів марки Опель Комбо в період з 30 грудня 2009 року по 08 лютого 2010 року, що надходили на адресу ДП Укрмедпостач , зокрема щодо ОСОБА_1, розпочато кримінальне провадження.

У підсумку Солом'янський районний суд м. Києва постановив вирок від 26 листопада 2012 року (у справі 1-31/12), яким визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статі 367 КК (службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду державним інтересам) та призначив йому покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням функцій представника влади строком на один рік та зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 4250 грн.

Водночас на підставі статті 75 КК суд звільнив засудженого ОСОБА_1 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим роком на 1 (один) рік та поклав на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 статті 76 КК: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації.

Задовольняючи позовні вимоги частково суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Порушення присяги як підстава для припинення державної служби є крайнім заходом відповідальності державного службовця, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, а тому, якщо підставою для припинення державної служби є несумлінне виконання посадовою особою митної служби службових обов'язків, неможливість застосування за таке порушення до посадової особи заходів дисциплінарного впливу аж до звільнення з митного органу, повинно бути мотивовано. Натомість, діяння, яке позивачу поставили за провину і яке слугувало підставою для його звільнення, є дисциплінарним правопорушенням, відповідальність за яке мала б настати на підставі і в порядку, визначеному Дисциплінарним статутом митної служби України, затвердженому Законом України від 6 вересня 2005 року 2805-IV (далі - ДС МС), зокрема з проведенням службового розслідування.

За встановлених в цій справі обставин суди дійшли висновку, що діяння, яке вчинив позивач, може бути кваліфіковано як дисциплінарний проступок, відповідальність за який передбачена Дисциплінарним статутом, у зв'язку з цим наслідком вказаного правопорушення не може бути припинення державної служби за порушення Присяги, оскільки вказані санкції не можуть бути застосовані як альтернативні.

Верховний Суд вважає висновки судів першої та апеляційної інстанції обґрунтованими і такими, що зроблені на підставі правильно застосованих норм матеріального та процесуального права.

При прийнятті цієї постанови колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду України, яку він неодноразово висловлював у своїх постановах, усуваючи розбіжності у застосуванні положень пункту 6 частини першої статті 30 Закону 3723-XII при вирішенні судами спорів цієї категорії. Зокрема, відповідні правозастосовні висновки містяться у постановах від 10 вересня 2013 року (справа 21-180а13), від 3 лютого 2015 року (справа 21-602а14), від 23 червня 2015 року (справа 21-478а14).

Відповідно до статті 413 Митного кодексу України (чинного на час виникнення спірних відносин; далі - МК) посадові особи митної служби України, вперше прийняті на службу до митних органів, приймають Присягу.

Пунктом 6 частини першої статті 30 Закону 3723-XII передбачено, що державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої у статті 17 цього Закону.

Текст Присяги наведено у частині другій статті 17 Закону 3723-XII: Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки .

Відповідно до частини першої статті 14 Закону 3723-XII (у редакції, чинній на дату виникнення спірних відносин) за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення. Частиною другою цієї статті передбачено, що до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Відповідно до частини другої статті 9 Закону 3723-XII регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апараті органів митного контролю, здійснюється згідно з цим Законом, якщо інше не передбачено законами України.

Статтею 408 МК передбачено, що правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, цим Кодексом і лише в частині, що ним не регулюється, - Законом 3723-XII.

Відповідно до частини другої статті 410 зазначеного Кодексу у митній службі України діє Дисциплінарний статут, який затверджується законом.

В абзаці першому преамбули ДС МС зазначено, що цей Статут визначає суть службової дисципліни, права та обов'язки посадових осіб митної служби України, яким присвоєно спеціальні звання, у тому числі керівників митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій, щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень.

При цьому в абзаці другому преамбули Статуту зазначено, що регулювання правового становища державних службовців, що працюють у митних органах, здійснюється з урахуванням вимог Закону 3723-XII.

Відповідно до статті 21 ДС МС порушення службової дисципліни - це протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби, зокрема, невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України.

Згідно зі статтею 22 ДС МС до діянь, які є порушеннями службової дисципліни, належать: 1) порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи, державної служби, а також наказів та розпоряджень безпосередніх та/або прямих керівників; 2) порушення порядку здійснення митного контролю та митного оформлення предметів, що переміщуються через митний кордон України.

Відповідно до статті 31 ДС МС з метою з'ясування всіх обставин вчинення посадовою особою митної служби дисциплінарного правопорушення керівник митного органу має право призначити службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи. Застосуванню дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення передує обов'язкове службове розслідування.

Наказом ДМС від 13 серпня 2010 року 918 затверджено Інструкцію про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України (далі - Інструкція). Пунктом 1.1 Інструкції визначено приводи, підстави, мету, порядок призначення і проведення службового розслідування, прийняття за ним рішень, виконання цих рішень, формування матеріалів службового розслідування у справі, а також права та обов'язки посадових осіб митної служби України під час їх проведення.

Згідно з абзацом 9 пункту 1.2 Інструкції службове розслідування - це комплекс заходів, що здійснюються в межах компетенції відповідно до цієї Інструкції з метою повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин вчинення посадовою особою дисциплінарного або іншого правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, виявлення причин і умов, що сприяли його вчиненню, встановлення наявності (відсутності) вини, її ступеня, а також установлення інших подій, обставин, що потребують з'ясування під час проведення таких заходів. Згідно з пунктом 1.4 Інструкції з'ясування обставин порушення трудової дисципліни посадовими особами митної служби здійснюється відповідно до вимог Кодексу законів про працю України, Закону 3723-XII, Статуту та правил внутрішнього трудового розпорядку митного органу.

Системний аналіз спеціальних і загальних норм, наведених у статті 21, частині першій статті 22, статті 31 ДС МС, статтях 14, 17, 30 Закону 3723-XII, свідчить, що за вчинення посадовими особами митної служби України порушень службової дисципліни, дисциплінарних правопорушень допускається застосування дисциплінарних стягнень, визначених у частині другій статті 22 ДС МС, частині другій статті 9 Закону 3723-XII, найбільш суворим з яких є звільнення. У пункті 6 частини першої статті 30 Закону 3723-XII визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби. Саме ж припинення державної служби відбувається у формі звільнення.

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Тобто і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) норм, а дисциплінарне правопорушення пов'язується лише з порушенням правових вимог щодо проходження публічної служби

Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців може бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушення.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності повинен бути не меншим, ніж під час звільнення з митного органу за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, МК, а в частині, що ним не регулюється, - Законом 3723-XII. Тобто дисциплінарна відповідальність посадових осіб митної служби врегульована спеціальним законодавством, у тому числі й нормами ДС МС. Положення Закону 3723-XII можуть застосовуватися щодо посадових осіб митної служби у тій частині, що не врегульована спеціальним митним законодавством, у тому числі й нормами ДС МС. Оскільки припинення державної служби на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону 3723-XII є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, то неможливість застосування до посадової особи митної служби дисциплінарних стягнень аж до звільнення з митного органу має бути мотивовано.

Розділом 4 Статуту визначено види дисциплінарних стягнень та порядок їх застосування, чітко врегульована процедура їх застосування, внаслідок чого забезпечується належний захист законних прав та інтересів працівників при вирішенні питань про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності.

Передумовою такого звільнення є ретельне службове розслідування, порядок проведення якого регулюється Інструкцією. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення може бути припинення держаної служби за порушення Присяги або звільнення з митного органу, які є санкціями різних рівнів відповідальності й не можуть застосовуватися як альтернативні. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Такий правовий висновок висловив Верховний Суд України. Відтворивши його зміст колегія суддів у контексті спірних правовідносин має на меті насамперед звернути увагу на те, що звільнення за порушення Присяги (якщо для цього є підстави) теж вимагає дотримання певної процедури, зокрема проведення службового розслідування з тим, щоб з'ясувати обставини і суть вчиненого порушення, а також наявність вини посадової особи, яку звинувачують у його скоєнні. Саме у такий спосіб митний орган зможе з'ясувати характер вчиненого його посадовою особою діяння, відтак кваліфікувати його або як дисциплінарний проступок або як порушення Присяги. Як уже зазначено, звільнення чи то за дисциплінарний проступок, чи за порушення Присяги має бути обґрунтованим (вмотивованим). Водночас якщо митний орган дійде висновку про наявність підстав для звільнення за порушення Присяги, обґрунтування вимагає не тільки суть такого порушення, але й те, чому за такий вчинок/діяння не може застосовуватися дисциплінарна відповідальність.

У цій справі встановлено, що підставою для звільнення позивача з державної служби є розмитнення спеціалізованих медичних автомобілів Опель Комбо , які надходили на адресу ДП Укрмедпостач , за неправильним для цих транспортних засобів кодом УКТ ЗЕД, що в підсумку призвело до сплати митних платежів у меншому розмірі, ніж належало, що, відповідно, заподіяло державі шкоди на суму 9089021,58 грн.

За цим фактом ДМС провела службову перевірку, одним з результатів якої є пропозиція провести службове розслідування стосовно посадових осіб, причетних до розмитнення вказаних автомобілів.

Судячи зі встановлених у справі обставин, службового розслідування стосовно, зокрема, ОСОБА_1 Київська регіональна митниця не проводила. Разом з тим, обставини, які встановила ДМС під час службової перевірки, слугували підставою для внесення Голові ДМС подання про звільнення ОСОБА_1 з державної служби за порушення Присяги.

Колегія суддів погоджується з тим, що вина ОСОБА_1 у розмитненні автомобілів за неправильним кодом УКТ ЗЕД доведена вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 26 листопада 2012 року, який в розумінні частини четвертої статті 72 КАС у попередній редакції є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Водночас колегія суддів звертає увагу, що позивача звільнено не у зв'язку з набранням законної сили вироком суду, тому кримінально-правова кваліфікація вчиненого та його наслідки на вирішення цього спору не впливають.

Питання про наявність підстав для звільнення зі служби в митних органах з підстав, не пов'язаних з набранням законної сили вироком суду (чи іншим судовим рішенням, за яким особа не може надалі перебувати на посаді (як-от: позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій держави, позбавлення волі), з'ясовується під час службового розслідування.

Аналогічний підхід до вирішення спору, пов'язаного зі звільненням з публічної служби Верховний Суд висловив у постанові від 18 квітня 2018 року ( К/9901/23003/18).

Попри те, що на дату вирішення справи в суді вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 26 листопада 2012 року набрав законної сили, при прийнятті спірних рішень його не існувало, як і результатів службового розслідування з вмотивованими висновками про наявність підстав для звільнення позивача за порушення Присяги і відсутністю в діях останнього складу дисциплінарного проступку як підстави для звільнення.

Тому суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що діяння, яке вчинив позивач, може бути кваліфіковано і як дисциплінарний проступок, відповідальність за який передбачена ДС МС, що відповідно виключає можливість припинення державної служби за порушення Присяги, оскільки вказані санкції не можуть бути застосовані як альтернативні.

З урахуванням наведеного, зокрема того, що звільнення позивача відбулося без службового розслідування, колегія суддів погоджується, що спірні накази відповідачів є неправомірними, а період з 3 листопада 2011 року по дату набрання законної сили вироком суду - вимушеним прогулом.

З набранням вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 26 листопада 2012 року суду законної сили позивач не міг перебувати на раніше займаній посаді з огляду на те, що його засуджено за злочин і одним із видів покарання, яке до нього застосовано, є позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади.

Попри те, що цей вирок набрав законної сили після того, як ОСОБА_1 звільнено з митних органів, вказаний у ньому проміжок часу, протягом якого позивачу заборонено обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, не може вважатися вимушеним прогулом у розумінні трудового законодавства, а сам факт відбуття кримінального покарання, як і погашення судимості не дає законних підстав для поновлення на раніше займаній посаді.

З приводу доводів відповідачів про помилковий розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема про необхідність вирахування із загальної суми середнього заробітку сум, які позивач отримав у зв'язку зі звільненням та безробіттям, то такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Приписами частини першої статті 341 КАС визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Доводи, які містяться в касаційних скаргах, висновків судів першої та апеляційної інстанції та обставин справи не спростовують.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

Касаційні скарги: ОСОБА_1, Київської міської митниці ДФС та Державної фіскальної служби України залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 квітня 2016 року та ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2016 року та від 05 липня 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Білоус

Т. Г. Стрелець