Постанова по делу № 487/4627/16-к

~

Постанова

Іменем України

~

5 квітня 2018 року

м. Київ

справа 487/4627/16-к

провадження 51-509 км 18

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

за участю прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР~за ~12016150030001441 за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився в м. Миколаєві, мешкав без реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 грудня 2006~року за ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 8 років позбавлення волі, звільненого 25 грудня 2012~року на підставі постанови Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 5 днів,

~

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 1, 4 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.~п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 152 КК України,

за касаційними скаргами прокурора та засудженого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 9 березня 2017 року і ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 21 липня 2017 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 9 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за:

п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі;

ч. 2 ст. 15 п. п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі;

ч. 3 ст. 153 КК України на 12 років позбавлення волі;

ч. 4 ст. 152 КК України на 12 років позбавлення волі.

~

На підставі ч. 2 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання довічне позбавлення волі.

Виключено з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікацію його дій за п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст.~156 КК України.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 150000 грн. на відшкодування моральної шкоди та 3590 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 21 липня 2017 року зазначений вирок суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 24.03.2016 року, знаходився за адресою: АДРЕСА_2 з потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , де остання вживала спиртні напої. На ґрунті раптово виниклого конфлікту між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , останній зв`язав руки потерпілої та почав її душити.

В цей час на ліжку біля ОСОБА_7 та ОСОБА_10 знаходилась малолітня ОСОБА_9 , яка стала свідком дій, направлених на позбавлення життя її матері.

Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_7 . ОСОБА_10 втратила свідомість та перестала пручатися. У зв`язку з цим, ОСОБА_7 вирішив, що довів свій злочинний умисел до кінця, а ОСОБА_10 померла.

З метою приховання вчиненого злочину та уникнення в подальшому кримінальної відповідальності, ОСОБА_7 вирішив заподіяти смерть малолітній ОСОБА_9 , взяв подушку та, поклавши її на обличчя ОСОБА_9 , почав душити потерпілу, яка зімітувала свою смерть, удаючи з себе померлу.

ОСОБА_7 , вважаючи, що виконав всі необхідні дії для заподіяння смерті ОСОБА_9 , відпустив подушку. В цей момент ОСОБА_9 нанесла один удар в область голови ОСОБА_7 і втекла до ванної кімнати.

Діючи повторно, маючи непогашену та незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення злочинів, передбачених ст. 152, ст. 153 КК України, маючи умисел на вчинення злочинних дій, що зазіхали на статеву свободу та статеву недоторканість малолітньої ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 почав вмовляти потерпілу, щоб та вийшла з ванної кімнати та підійшла до нього, обіцяючи при цьому не вчиняти відносно неї насильницьких дій. При цьому ОСОБА_7 усвідомлював, що ОСОБА_9 в силу свого малолітнього віку знаходиться у безпорадному стані.

Через малолітній вік та безпорадний стан, довірливо поставившись до умовлянь ОСОБА_7 , ОСОБА_9 відчинила двері ванної кімнати. ОСОБА_7 , скориставшись безпорадним станом малолітньої ОСОБА_9 , із погрозою застосування фізичного насильства, що виразилося в погрозі повторного душіння подушкою та, із застосуванням фізичного насильства у вигляді ударів по голові ОСОБА_9 , проти її волі, вступив з нею в статевий контакт шляхом орогенітального контакту, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , поклав малолітню потерпілу ОСОБА_9 на ліжко, вчиняв непристойні дотики до оголених статевих органів та тіла малолітньої потерпілої. Далі ОСОБА_7 , висловлюючи погрози вбивством, наносячи удари ОСОБА_9 , використовуючи безпорадний стан останньої та виконуючи свій злочинний намір, вступив з нею у статеві зносини природним способом.

Після вчинення вказаних дій, ОСОБА_7 , зрозумівши, що його умисел на позбавлення життя ОСОБА_10 не доведений до кінця, оскільки остання подала ознаки життя, вирішив продовжити злочину діяльність та спричинити смерть останній.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення смерті ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що у безпосередній наближеності до місця вчинення ним умисного вбивства ОСОБА_10 перебуває малолітня донька останньої ОСОБА_9 , його дії, спрямовані на позбавлення життя ОСОБА_10 , є очевидними для малолітньої ОСОБА_9 та завдають їй особливих психічних та моральних страждань, тобто діючи із особливою жорстокістю, схопив ремінь, виготовив петлю та накинув на шию ОСОБА_10 , після чого, шляхом здавлювання органів шиї, спричинив смерть ОСОБА_10 в присутності її малолітньої доньки ОСОБА_9 .

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, вчинене з особливою жорстокістю, за ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство двох осіб, в тому числі малолітньої дитини, з метою приховання іншого злочину, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за ч. 3 ст. 153 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану, вчинене щодо малолітньої, повторно та за ч. 4 ст.~152 КК України, як зґвалтування малолітньої, вчинене повторно.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку та ухвали і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказує на незаконність оскаржуваних судових рішень, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення судами обох інстанцій кримінального процесуального закону в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156 КК України та п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України. Стверджує, що не зазначені мотиви, за яких суд відкидає докази обвинувачення. Наголошує, що суд мав би прийняти рішення про виправдання обвинуваченого, у разі якщо дійшов висновку про відсутність складу злочину в діях особи. Зазначає, що порушені вимоги ст.ст. 373, 374 КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку не вказані підстави для виправдання ОСОБА_7 за окремими злочинами та не прийнято рішення, передбачене КПК України.

У касаційній скарзі засуджений порушує питання про скасування вироку та ухвали і призначення нового розгляду у суді першої інстанції судом присяжних. Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту досудового і судового слідства. Вважає, що в основу судових рішень покладено недопустимі докази, які зібрані з істотним порушенням вимог КПК України. Зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення. Наголошує, що порушено вимоги ст. 370 КПК України. Повідомляє, що кримінальне провадження розглянуто незаконним складом суду, без участі присяжних та перекладача. Вказує, що у своїх рішеннях суди послалися лише на норми КПК України, а не застосували Конституцію та міжнародні договори, а тому судові рішення є незаконними та постановлені некомпетентними суддями. Стверджує, що судом не досліджено, що він перебував у стані афекту.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення частково і заперечував проти задоволення скарги засудженого.

Засуджений ОСОБА_7 та його захисник просили судові рішення скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Статтею 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Вказаних вимог закону при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 судом дотримано.

З матеріалів провадження убачається, що крім іншого, дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто умисне вбивство двох осіб та ч. 2 ст. 156 КК України вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Суд, розглядаючи кримінальне провадження, зазначив про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікації його дій за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто умисне вбивство двох осіб, оскільки фактично мало місце вбивство однієї особи потерпілої ОСОБА_10 . Також, судом достеменно встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на вбивство двох осіб, позбавив життя лише одну з них, у зв`язку з чим вчинене підлягає кваліфікації лише за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, і за ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України. При цьому перший склад злочину відображає факт позбавлення життя одного з потерпілих, а другий закінчений замах на умисне вбивство двох осіб.

З системного аналізу норм чинного законодавства вбачається, що розпусні дії з потерпілою особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені безпосередньо перед її зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом або статевими зносинами з особою, яка не досягла статевої зрілості, з урахуванням спрямованості умислу винної особи повністю охоплюються диспозиціями відповідних частин ст. 152 або ст. 153, або ст. 155 КК України і додаткової кваліфікації за статтею 156 КК України не потребують.

Таким чином судом правильно виключено з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 156 КК України вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчиняв непристойні дотики до оголених статевих органів та оголеного тіла малолітньої потерпілої ОСОБА_9 після задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та безпосередньо перед зґвалтуванням малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , тобто ці дії були як етап для вчинення іншого статевого злочину зґвалтування.

Виключаючи з обвинувачення кваліфікацію дій ОСОБА_7 за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, ч. 2 ст. 156 КК України, суд не приймав рішення про його невинуватість у вчиненні цих злочинів. Дійшов висновку, що ОСОБА_7 винуватий у вчиненні цих дій, однак зазначив, що ці дії охоплюються диспозиціями інших статей Кримінального кодексу, за якими ОСОБА_7 визнано винуватим, і додаткової кваліфікації не потребують.

Враховуючи наведене, доводи прокурора про безпідставне виключення з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156 КК України та п. 1 ч. 2 ст.~115 КК України та неприйняття в цій частині рішення, передбаченого КПК України про закриття кримінального провадження чи виправдання особи, не ґрунтуються на вимогах закону.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Однобічність і неповнота досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежна, на думку засудженого, оцінка доказів та не взяття до уваги окремих доказів, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у касаційній скарзі засуджений, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, яка зазначила про відсутність цих порушень вимог КПК України при проведенні досудового розслідування і розгляді справи в суді першої інстанції. Тому, при перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Як убачається з вироку, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за викладених у ньому обставин, доведено об`єктивними доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку, досліджені в судовому засіданні, є допустимими.

Суд, першої інстанції згідно до вимог~ ст. 94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.

Зокрема, суд дослідив показання самого засудженого, який вину визнав частково, не заперечував того, що від його дій настала смерть потерпілої ОСОБА_10 , але стверджував, що став її душити через вчинення нею непристойних дії по відношенню до малолітньої ОСОБА_9 . Повідомляв, що дані дії вчинив перебуваючи у стані сильного душевного хвилювання. Зазначив, що малолітню ОСОБА_9 подушкою не душив, не ґвалтував її, ніяких дій для задоволення статевої пристрасті неприродним способом з останньою не здійснював.~

Разом з тим, такі твердження ОСОБА_7 спростовуються матеріалами провадження, дослідженими в судовому засіданні доказами, показаннями потерпілої, свідків.

Так, з показань малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , допитаної в порядку ст. 225 КПК України, вбачається, що вони з матір`ю та ОСОБА_7 знаходились в квартирі. Прокинулась від того, що ОСОБА_7 вбивав матір, зав`язав руки подовжувачем, душив за шию і бив. Мати втратила свідомість. ОСОБА_7 почав душити її ( ОСОБА_9 ) подушкою, вдарив три рази по голові. Вступив у статеві зносини шляхом орогенітального контакту, проникав до її статевих органів руками та статевим органом, вона відчувала біль, боялася. При цьому сказав, що якщо вона буде робити все, що він каже, то більше не буде її душити. Коли ОСОБА_10 почала щось казати, ОСОБА_7 знову її душив. Вранці вона милась у ванній кімнаті, а потім ОСОБА_7 відправив її до кухні, де вона перебувала, поки не прийшла власниця квартири.

Ці показання ОСОБА_9 підтверджуються висновком експерта 522 від 25.04.2016~року, згідно з яким у потерпілої ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців на передній поверхні правого та лівого стегна, на зовнішній поверхні правого стегна в верхній третині, численні підшкірні крововиливи в області обличчя, на шиї, крововилив в з`єднувальні оболонки правого та лівого ока, розриви дівочої пліви.

Тілесні пошкодження утворилися від дії тупих твердих предметів в строк не більше доби до освідування потерпілої. Підшкірні крововиливи в області обличчя, на шиї, крововилив в з`єднувальні оболонки правого та лівого ока являються видовою ознакою механічної асфіксії та могли утворитися в результаті закриття отворів роту та носу тупим (тупими) предметом (предметами).

Розриви дівочої пліви утворилися від дії тупого твердого предмету, як від напруженого статевого члену, так і будь-якого тупого твердого предмету видовженої форми та за ступенем тяжкості несуть ознаки легких тілесних пошкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Ударних дій в область нижніх кінцівок було спричинено не менше трьох.

Згідно з висновками комплексної судово-психіатричної експертизи 227 від 31.05.2016~року на час проведення експертизи малолітня потерпіла ОСОБА_9 здатна правильно сприймати зовнішню сторону обставин, що мають значення для справи. Виявлені у неї індивідуально-психологічні особливості свідчать про перенесене нею фізичне та психологічне насильство. ОСОБА_9 не страждала будь-яким душевним захворюванням і не страждає ним в теперішній час.

Правильно послався суд і на показання свідка ОСОБА_11 , яка повідомила, що обвинувачений орендував у неї квартиру. Коли термін оренди закінчився, вона приїхала та побачила в кухні перелякану дівчинку, з набряклим оком, синцями на обличчі, яка багато разів просила не заходити до кімнати, не відчиняти двері. Дівчинка сама відчинила кімнату, щоб розбудити маму, на ліжку відкинула ковдру, під якою лежав труп жінки.

Обґрунтовано взято судом до уваги і показання свідка ОСОБА_12 , з яких убачається, що їй зі слів дівчинки, відомо про обставини та деталі події. Також свідок повідомила, що коли ОСОБА_9 перебувала в лікарні, то вона бачила у дівчинки синці на лобі, на шиї, червоні очі. Вони з чоловіком забрали ОСОБА_9 до себе, остання була переляканою, замкненою, розмовляла тихо, іноді шепотіла на вухо, фрагментами розповідала, що сталося. Казала, що матір душив і вбив дядько ОСОБА_13 , який працює на війні, а потім душив подушкою її. ОСОБА_9 повідомила їй, що ОСОБА_7 торкався її статевих органів, робив з нею нехороші речі, про які, на думку дівчинки, не можна розповідати, бо це соромно.

Вказала, що ОСОБА_10 вона знає з дитинства, ніяких відхилень вона за нею не помічала. З донькою ОСОБА_9 у неї були гарні стосунки, дівчинка ніколи не скаржилась на матір. На її запитання про те, чи знущалась над нею матір, чи робила з нею так як ОСОБА_7 , дівчинка категорично заперечувала.

Доводи засудженого про те, що цей свідок проінструктурувала потерпілу ОСОБА_9 , що потрібно говорити, є надуманими та не ґрунтуються на матеріалах провадження. Факт збігання показів потерпілої ОСОБА_14 з показаннями свідка ОСОБА_12 не є обставиною, яка б надавала підстави ставити під сумнів надані пояснення, окрім цього, свідок попереджалась про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Проаналізовано судом і процесуальні докази у провадженні, а саме: протокол огляду місця події та фототаблицю до нього: висновок експертизи про причини смерті ОСОБА_15 та наявності і ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених на її трупі; висновки імунологічних та комплексної генетичної експертиз.

Сукупність зібраних у справі та належним чином досліджених у судовому засіданні доказів, які доповнюють один одного та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих правопорушень, а тому доводи щодо безпідставності засудження спростовуються матеріалами провадження.

З достатньою повнотою перевірено доводи засудженого про його невинуватість у вчиненні окремих злочинів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 п. п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 153, ч. 4 ст. 152 КК України.

Спростовуються матеріалами провадження і твердження засудженого, про те, що точно не встановлено знаряддя вбивства, оскільки матеріалами кримінального провадження достеменно встановлено, що подовжувачем ОСОБА_7 зв`язав руки потерпілій ОСОБА_15 , а з ременя зробив петлю, яку накинув на шию потерпілій і задушив.

Доводи ОСОБА_7 щодо не проведення судово-психіатричної експертизи для встановлення стану, в якому він перебував під час вбивства ОСОБА_10 , та не взяття до уваги його показань про вчинення цього злочину у стані сильного душевного хвилювання спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Системний аналіз норм чинного законодавства свідчить про те, що суб`єктивна сторона вбивства, відповідальність за яке передбачена статтею 116 КК України, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. Необхідною умовою кваліфікації дій винного за зазначеною статтею є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого.

Як убачається із встановлених фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 направлені на позбавлення життя ОСОБА_10 , тривали певний проміжок часу, в присутності її малолітньої доньки ОСОБА_9 . ОСОБА_7 усвідомлював, що завдає малолітній потерпілій ОСОБА_9 особливих моральних страждань, про що свідчать його вимоги до потерпілої не дивитись, коли він душив потерпілу ОСОБА_10 . З показань малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , яка залишилась наодинці з вбивцею своєї матері протягом тривалого часу, вбачається, що вона відчувала біль та страх. Вважаючи, що позбавив життя потерпілу ОСОБА_10 у присутності її доньки ОСОБА_9 , обвинувачений вирішує позбавити життя і останню, керуючись мотивом приховати вбивство, припинивши злочинні дії відносно потерпілої ОСОБА_9 тільки після того, як вона вдала із себе мертву.

Тобто, характер, послідовність і динамічність дій засудженого, його поведінка до, під час і після вчинення злочинів, локалізація тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_10 та механізм їх спричинення, кількість ушкоджень, свідчать про те, що ОСОБА_7 у даному випадку діяв з прямим умислом і вчинив для цього усі необхідні дії, які були для нього завідомо такими, що потягнуть смерть ОСОБА_10 .

Більше того, з висновку стаціонарної комплексної судової психолого - психіатричної експертизи 415 вбачається, що ОСОБА_7 психічним захворюванням не страждав і не страждає, виявляє психопатичні риси характеру. В період часу, що цікавить слідство, у нього не було будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, він міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. В теперішній час він також може усвідомлювати свої дії і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_7 не потребує.

Також зі змісту вказаної експертизи убачається, що ОСОБА_7 схильний до неправди, намагався показати себе з позитивної сторони, змінити розмову на тему його служби в АТО.

Відповідно до ст. 349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Статтею 358 КПК України передбачено, що протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, експертизи, на які посилається як на доказ невинуватості ОСОБА_7 , в матеріалах кримінального провадження відсутні. Клопотання про їх подання і долучення та дослідження в суді першої інстанції обвинувачений та його захисник не заявляли.

За таких обставин, доводи засудженого про те, що суд не дослідив висновки експертиз безпідставні.

У відповідності до вимог~ статті 7 КПК України~кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Частиною 3 ст. 31 КПК України встановлено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі 3-х професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі 2-х професійних суддів та трьох присяжних.

Відповідно до ст. 384 КПК України~прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Під час підготовчого судового засідання суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних обвинуваченому, якому дано право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Інформування підозрюваного про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового провадження дозволить йому підготуватися до реалізації такого права і його рішення буде обміркованим та змістовним. Лише в такому разі засади кримінального провадження будуть дотримані, а судовий розгляд буде справедливим.

Вказаних вимог закону щодо засад кримінального провадження та справедливого судового розгляду провадження щодо ОСОБА_7 дотримано.

На стадії досудового розслідування право на розгляд кримінального провадження за участю присяжних ОСОБА_7 було роз`яснено, про що свідчить роз`яснення про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних (а. к. п. 22-25 том 1), яке підписане обвинуваченим та його захисником.

Більше того, як убачається з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання, на виконання вимог ч. 1 ст. 384 КПК України, судом також було роз`яснено обвинуваченому його право на розгляд провадження судом присяжних ~~~~~~~(а. к. п. 136-141 том 1), однак ОСОБА_7 зазначив, що заявляти клопотання про розгляд справи судом присяжних не буде.

Враховуючи викладене, доводи засудженого про незаконний склад суду, не роз`яснення йому права на суд присяжних безпідставні та спростовуються матеріалами провадження.

Відповідно до положень~ ст. 29 КПК України~кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб.

Згідно з вимогами підпункту (е) пункту 3~ статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ~кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Аналіз зазначених норм свідчить, що при вирішенні питання про залучення перекладача визначальним є впевненість суду, що обвинувачений дійсно не володіє, або недостатньо володіє державною мовою. Хоча закон не встановлює критеріїв, за якими суд має визначитись в цьому питанні, такі роз`яснення містяться в рішеннях Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини в справі К. проти Франції від 7.12.1983 року дійшов наступного висновку: п. 8. ... Як видно з рішення трибуналу, заявник народився і здобув освіту у Франції і йому не було важко розуміти й спілкуватися французькою мовою, якою вели провадження в суді. Конвенційне право на допомогу перекладача, що міститься в підпункті (e) пункту 3 статті 6, очевидно, застосовне тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею .

В рішенні Камасінскі проти Австрії від 19.12.1989 Суд констатував: Втім, підпункт (е) пункту 3 ... не вимагає письмового перекладу повністю всіх письмових доказів або офіційних документів, пов`язаних із процесом. Забезпечувана допомога перекладача має надати можливість обвинуваченому ознайомитись з наявними проти нього доводами і здійснювати захист, зокрема, даючи йому змогу викласти судові свою версію подій .

ОСОБА_7 народився та є громадянином України, проживає на її території, має середню освіту здобуту в Україні. Також, як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 роз`яснювалося~ право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою або мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави (а.к.п. 44-46 том 1). Жодних клопотань про участь перекладача ОСОБА_7 не заявляв. При цьому, а також на протязі всього досудового розслідування, приймала участь захисник ОСОБА_16 .

Під час досудового розслідування усі слідчі дії проводились за участю захисника, документи кримінального провадження складались в присутності обвинуваченого та його захисника. Всі процесуальні документи ОСОБА_7 підписував власноручно, надавав пояснення за участю захисника.

Також, із звукозапису судового засідання вбачається, що ОСОБА_7 чудово розуміє українську мову, давав чіткі та послідовні відповіді на питання, поставлені як українською, так і російською мовами, виклав свою версію подій, вживав юридичні терміни щодо кваліфікації його дій, інших обставин справи, що підлягали доказуванню.

Право ОСОБА_7 давати показання тією мовою, якою він бажав російською, було забезпечено повною мірою, будь-яких заяв про необхідність залучення перекладача від нього не надходило, в провадженні приймав участь захисник. За таких обставин, колегія суддів вважає, що будь-яких труднощів в розумінні української мови у ОСОБА_7 немає. Більше того, касаційна скарга засудженого написана українською мовою.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати ОСОБА_7 таким, що не розуміє та не достатньо володіє українською мовою, а його позиція в цій частині є недобросовісною.

Доводи засудженого про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України, через не дослідження висновків експертиз, не ґрунтуються на вимогах закону. Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів провадження убачається, що стороною захисту не заявлялось будь-яких клопотань про дослідження, як доказів висновків експертиз 115-Ц і 702, хоча обвинуваченому і його захиснику ці докази відкривалися, у зв`язку з чим судом першої інстанції вказані висновки не досліджувався, а тому суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України позбавлений можливості дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції.

Твердження ОСОБА_7 про те, що на досудовому слідстві не проведено слідчий експеримент, в ході якого можливо встановити, що саме ОСОБА_10 вчиняла незаконні дії відносно малолітньої, а суди не надали цьому уваги, були предметом перевірки апеляційного суду.

Апеляційний суд, перевіряючи ці доводи зазначив, що відповідно до положень ст.~240~КПК України, сутність слідчого експерименту полягає у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин злочину, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Проведення слідчого експерименту допускається за умови, що при цьому не створюється небезпека для життя і здоров`я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижуються їхні честь і гідність, не завдається шкода.

Таким чином апеляційна інстанція дійшла висновку, що доводи ОСОБА_7 позбавлені підстав, оскільки не зрозуміло, за участю кого має бути проведений слідчий експеримент, які дії чи обставини мають бути відтворені, за умов, що за змістом апеляційної скарги захисника обвинувачений відмовився від проведення слідчого експерименту, що було підтверджено і під час апеляційного розгляду.

Спростовуються матеріалами провадження і твердження засудженого про обмеження права на захист, оскільки йому не було надано матеріалів кримінального провадження.

З матеріалів~ кримінального провадження (а. к.п. 287, 288 том 2) убачається, що ОСОБА_7 та його захиснику, у відповідності до вимог ст. 290 КПК України відкривалися та надавалися на ознайомлення матеріали кримінального провадження в повному обсязі. При ознайомленні обвинувачений та його захисник жодних клопотань не заявляли. Більше того, частина 4 ст. 290 КПК України передбачає, що надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів.

Також ОСОБА_7 та його захиснику було вручено обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудового розслідування (а. к. п. 26 том 1).

Безпідставні і доводи ОСОБА_7 про позбавлення його права на правову допомогу, оскільки у відповідності до вимог закону йому було призначено захисника з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної допомоги у Миколаївській області. Захисник ОСОБА_16 здійснювала захист ОСОБА_7 та брала участь у слідчих діях на стадії досудового розслідування, в суді першої та апеляційної інстанцій.

Суд дотримався вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Всі заявлені клопотання розглянуті судом у відповідності до вимог закону.

Що стосується доводів засудженого про суворість призначеного покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Призначаючи покарання, суд правильно врахував, що ОСОБА_7 вчинені особливо тяжкі злочини проти життя і статевої свободи та статевої недоторканості, наслідком одного з яких стало заподіяння смерті молодій жінці, та залишення без батьківського піклування малолітньої дівчинки. При цьому, вбивство потерпілої ОСОБА_10 вчинялось в присутності її малолітньої доньки, якій такими діями завдано особливих моральних страждань. Вважаючи, що позбавив життя потерпілу ОСОБА_10 . ОСОБА_7 , вирішив позбавити життя і ОСОБА_9 , керуючись мотивом приховати вбивство.

Також, ОСОБА_7 не припинив своїх злочинних дій, не покинув місце вчинення злочину, а скоїв зґвалтування малолітньої потерпілої ОСОБА_9 та задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім способом, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 в силу свого віку не може чинити йому опір, і інші особи не зможуть завадити йому. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 вживав заходів з метою уникнення кримінальної відповідальності, знищуючи сліди злочинної діяльності.

Таким чином, суд обґрунтовано врахував, що малолітня потерпіла ОСОБА_9 не тільки втратила матір, а і внаслідок пережитого насилля виявляє високий рівень тривожності, у неї порушені базові потреби у спілкуванні і взаємодії з іншими людьми, вона потребує тривалої психокорекційної роботи з психологом з метою перебороти відчуженість шляхом встановлення довірливого контакту і нейтралізації афективного стану, в подальшій корекції кризисного стану і поведінки.

Крім того, взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, що свідчить про його схильність до вчинення особливо тяжких злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості.

Враховано судом і стан здоров`я ОСОБА_7 , його негативну характеристику з місця проживання та задовільну з місць утримання, а також, що він є учасником бойових дій, брав участь у проведенні антитерористичної операції на Сході України.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено.

З урахуванням вчинення особливо тяжких злочинів, характеру та спрямованості протиправних дій, суд дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 становить підвищену небезпеку для суспільства і обґрунтовано призначив йому покарання у виді довічного позбавлення волі, дотримавшись при цьому вимог ст. ст. 64, 65, 66 КК України.

Колегія суддів, у даному випадку, вважає призначене ОСОБА_7 покарання справедливим, воно сприятиме його виправленню і перевихованню та попередженню нових злочинів, а тому вважати його невиправдано суворим підстав не вбачає.

Всі доводи щодо неприйняття рішення, яке передбачене нормами КПК України, незаконності засудження, не взяття до уваги ряду доказів, та неналежної їх оцінки, суворості призначеного покарання, які аналогічні доводам апеляцій прокурора, засудженого та його захисника, належно перевірені апеляційним судом, на них надано вмотивовані відповіді, ухвала суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

~

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.

Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ Перехідні положення ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ КПК~(в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року 2147-VIII), колегія суддів

ухвалила:

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 9 березня 2017 року і ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 21 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_17