Постанова по делу № 344/12022/18

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Calibri; Symbol; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року

м. Київ

справа 344/12022/18

провадження 51-4947 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_7 , на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28 вересня 2022 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 18 липня 2023 року та касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 18 липня 2023 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Коломия Івано-Франківської області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК України) .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст.190 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Вирішено цивільні позови та питання щодо речових доказів.

Згідно з фактичними даними, детально наведеними у вироку, ОСОБА_7 у м. Івано-Франківську протягом 2012 - 2014 років шляхом зловживання довірою заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 247 906,34 грн, унаслідок чого завдала йому матеріальних збитків у великих розмірах на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою протягом 2013 року в м. Івано-Франківську незаконно заволоділа грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 242 843,6 грн, які не мала наміру повертати, а привласнила та використала на свої потреби, внаслідок чого завдала шкоду ОСОБА_10 у великих розмірах на вказану суму.

Крім цього, і обвинувачена ОСОБА_7 з квітня по жовтень 2020 року в тому ж міст, з корисливих спонукань, зловживаючи довірою, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_11 загальною сумою 17 000 дол США, що згідно з курсом НБУ становить 469 691 грн, чим завдала шкоди потерпілому на вказану суму.

У листопаді 2020 року ОСОБА_7 у м. Долині на території АЗС БРСМ Нафта , на автошляху Н-10, шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 2000 євро, заподіявши шкоду потерпілому на цю суму.

У лютому 2021 року ОСОБА_7 поблизу супермаркету Фуршет на вул. Володимира Великого в м. Івано-Франківську шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_13 у сумі 2900 дол США, що згідно з курсом НБУ становить 80 388 грн, чим завдала шкоди потерпілому на вказану суму.

Також 03 квітня 2021 року ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі Nissan Note , д.н.з. НОМЕР_1 , по АДРЕСА_2 , шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_14 у сумі 4200 дол США, за курсом НБУ становить 117 390 грн, у результаті чого завдала шкоди потерпілій на зазначену суму.

Крім того, 11 травня 2021 року ОСОБА_7 заволоділа грошовими коштами ОСОБА_15 в сумі 660 дол США, що згідно з курсом НБУ становить 18 321 грн, та 3900 грн, унаслідок чого спричинила збитки потерпілому на загальну суму 22 221 грн.

Івано-Франківський апеляційний суд ухвалою від 18 липня 2023 року вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишив без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника - без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання особі засудженої та тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що:

під час призначення покарання не враховано даних про особу винуватої, характеру вчинюваних дій, що призвело до м`якості призначеного покарання;

апеляційний суд повторно не дослідив доказів, про що клопотав прокурор;

ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 419, 370 КПК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вказані судові рішення та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Доводи поданої касаційної скарги захисника щодо наявних порушень КПК України у кримінальному провадженні 12014090010003394 від 28 жовтня 2014 року :

у матеріалах справи відсутня постанова про призначення прокурора ОСОБА_16 у зазначеному кримінальному провадженні. Крім того, вказаний прокурор не мав повноважень у цьому кримінальному провадженні, зокрема після об`єднання з іншими кримінальними провадженнями на стадії досудового розслідування;

порушуючи вимоги КПК України, слідчий ОСОБА_17 13 червня 2018 року своєю постановою визнав розписку ОСОБА_10 речовим доказом до внесення відповідних відомостей про вчинення засудженою кримінального правопорушення стосовно потерпілої ОСОБА_10 до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР). Слідчий ОСОБА_17 не мав повноважень у цьому провадженні;

орган досудового розслідування незаконно перекваліфікував дії ОСОБА_7 стосовно потерпілої ОСОБА_10 з ч. 2 на ч. 3 ст. 190 КК України;

у слідчого ОСОБА_17 не було повноважень на складення повідомлення про підозру 28 червня 2018 року і зміну раніше повідомленої підозри від 16 та 31 липня 2018 року ОСОБА_7 за частинами 2, 3 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні 12014090010003394 від 28 жовтня 2014 року. Унаслідок таких порушень засуджена не набула статусу підозрюваної у вказаному провадженні;

матеріали справи не містять постанови про призначення групи прокурорів та слідчих в об`єднаному кримінальному провадженні за 12014090010003394 від 28 жовтня 2014 року;

дії ОСОБА_7 стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 неправильно кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 190 КК України, оскільки не охоплювалися єдиним умислом;

суд першої інстанції не з`ясував, на підставі якої заяви ОСОБА_10 про вчинення злочину були внесені відомості в ЄРДР (матеріали справи містять відповідну заяву потерпілої від 07 листопада 2014 року та протокол прийняття такої заяви від 26 червня 2018 року, а витяг з ЄРДР підтверджує внесення цих відомостей 28 червня 2018 року);

судом не з`ясовано розмір коштів, які ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_9 , враховуючи, що засуджена повернула йому 4000 дол. США та погасила замість нього кредити;

суд першої інстанції неправильно обрахував суму коштів, якою засуджена заволоділа за епізодами відносно потерпілої ОСОБА_10 ;

суд не перевірив належності конвертації валютних коштів у гривню, що впливає на правильність кваліфікації кримінального правопорушення;

надана прокурором апеляційному суду постанова про зміну групи прокурорів від 26 червня 2018 року містить помилкову інформацію щодо дати внесення відомостей у ЄРДР у кримінальному провадженні 12014090010003394. Указана постанова не містить порядкового номера аркуша кримінального провадження;

у ході апеляційного розгляду надані прокурором постанови про призначення слідчих, зокрема постанови від 28 жовтня 2014 року, 14 травня 2015 року, 03 січня 2016 року, 06 червня, 11 квітня та 03 липня 2018 року у кримінальному провадженні 12014090010003394 від 28 жовтня 2014 року, які не є ідентичними наявним у справі їх копіям, не зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування, ухвалені особами, які не мають на це повноважень, та не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Щодо наявних порушень КПК України в межах кримінального провадження 12021091010000847 від 17 серпня 2021 року:

у матеріалах справи відсутня постанова слідчого у кримінальному провадженні 12021091010000847 від 17 серпня 2021 року про доручення оперативному підрозділу провести слідчі дії, зокрема огляд документів та диска;

органом досудового розслідування визначена лише орієнтовну суму збитків, яких завдала ОСОБА_7 ОСОБА_11 , що суперечить вимогам ст. 291 КПК України. Ці порушення могли призвести до неправильної кваліфікації дій засудженої;

договір, укладений між засудженою і ОСОБА_11 , від 16 жовтня 2021 року не містить підпису потерпілого, а тому його не можна вважати укладеним, у зв`язку з цим відсутні докази факту передачі потерпілим грошових коштів засудженій та відповідно вчинення останньою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України;

на момент судового розгляду в матеріалах справи були відсутні дані щодо внесення відомостей у ЄРДР про вчинення злочину засудженою стосовно потерпілого ОСОБА_11 , а надані прокурором такі витяги в суді апеляційної інстанції містять відмінності щодо кваліфікації її дій;

на стадії судового розгляду матеріали справи не містили документів на підтвердження повноважень слідчих та прокурорів у кримінальному провадженні 12021091010000847 від 17 серпня 2021 року. Наявне в матеріалах справи доручення про проведення досудового розслідування слідчим не відповідає вимогам до процесуального рішення, що свідчить про відсутність повноважень у слідчих та недопустимість доказів, отриманих ними.

Щодо наявних порушень КПК України кримінального провадження 12021091010000221 від 20 квітня 2021 року:

10 травня 2021 року слідчим у кримінальному провадженні 12021091010000319 від 11 травня 2021 року було доручено оперативним працівникам здійснити огляд мобільного телефону. Проте ця слідча дія була проведена 12 травня 2021 року у кримінальному провадженні 12021091010000221 від 20 квітня 2021 року, до об`єднання вказаних кримінальних проваджень;

13 травня 2021 року слідчий оглянув розписку, надану потерпілою ОСОБА_14 , однак установив, що засуджена отримала грошові кошти від ОСОБА_12 ;

матеріали справи не містять постанови про призначення групи слідчих у кримінальних провадженнях 12021091010000221, 12021091010000319, 12021091010000320, 12021091010000324;

у матеріалах провадження відсутня постанова слідчого у кримінальному провадженні 12021091010000221 про зміну кваліфікації кримінального правопорушення, а тому суд не перевіряв правомірності дій органу досудового розслідування. Цю постанову було надано лише в ході апеляційного розгляду;

відомості про вчинення кримінального правопорушення стосовно потерпілої ОСОБА_14 не були внесені до ЄРДР. Під час судового розгляду матеріали справи не містили повідомлення про підозру засудженій від 15 травня 2021 року, а тому судом не було перевірено правомірності таких дій. Відповідне повідомлення від 15 травня 2021 року було надано лише в ході апеляційного розгляду, за яким ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні щодо потерпілої ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, хоча такі дії були слідчий перекваліфікував того ж дня за ч. 1 ст. 190 КК України;

надані прокурором на стадії апеляційного розгляду постанови про створення групи прокурорів у кримінальних провадженнях 12021091010000319, 12021091010000320 не мають порядкового номера аркуша кримінального провадження, що викликає сумнів у наявності цих документів на стадії досудового розслідування, а тому повноваження прокурора ОСОБА_16 , зокрема під час об`єднання вказаних кримінальних проваджень, також викликають сумнів.

Крім того, захисник ОСОБА_6 стверджує, що між ОСОБА_7 та потерпілими наявні цивільно-правові відносини. Звертає увагу, що частина технічних записів судових засідань є неякісною, а деякі не відтворюються. Наголошує, що суди не врахували практики Верховного Суду. Оскаржені судові рішення є невмотивованими та не відповідають приписам ст. 370 КПК України.

До Верховного Суду надійшли заперечення від прокурора на касаційну скаргу сторони захисту, які фактично за своїм змістом є клопотанням.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення.

Захисник підтримав свою касаційну скаргу і заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора. Крім того, захисник надав Суду пояснення, які за змістом є аналогічними доводам касаційної скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

У своїх рішеннях Верховний Суд неодноразово зазначав, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його скоєнні.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи в цьому контексті означає, що для визнання винуватості доведеною поза розумним сумнівом версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що стосуються події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року в справі 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року в справі 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року в справі 760/23459/17 та ін.).

Цей стандарт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , на думку колегії суддів касаційного суду, було дотримано з огляду на таке.

Так, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як убачається з матеріалів провадження, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 190 КК України.

Так, суди встановили, що ОСОБА_7 за обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, за допомогою обману та зловживаючи довірою, незаконно заволоділа коштами потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15

Суди, визнавши ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 190 КК України, зазначили, що остання з метою заволодіння коштами потерпілих вигадувала різні причини отримання грошей, зокрема для розмитнення автомобілів та іншої техніки з-за кордону, купівлі автомобілів, купівлі техніки, вкладання коштів у різні бізнес-проєкти, отримання ліцензії для здійснення обмінно-валютних операцій, ліцензії на здійснення нотаріальної діяльності та інше, не будучи причетною до здійснення такої діяльності. Крім того, обвинувачена представлялася родичами (сестрою) інших осіб, що не відповідало дійсності. Водночас суди зауважили, що майже у всіх випадках обвинувачена обіцяла потерпілим повернення через незначний час коштів у значно більшому розмірі, ніж вона позичала попередньо, додатково спонукаючи потерпілих до передачі своїх коштів, не маючи при цьому жодних можливостей для їх повернення.

За результатом розгляду суди дійшли переконання, що вказана поведінка ОСОБА_7 свідчить про те, що її дії мають виключно неправомірний характер і спрямовані на незаконне заволодіння майна в потерпілих шляхом шахрайства.

Такі висновки судів обґрунтовано показаннями потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ; протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 11 травня 2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 травня 2021 року; письмовою розпискою ОСОБА_7 про отримання грошових коштів від ОСОБА_15 ; протоколом огляду речей і документів; повідомленням про вчинення злочину від 23 квітня 2021 року; розпискою ОСОБА_7 про отримання грошових коштів від 24 лютого 2021 року; протоколами оглядів предметів від 12 і 13 травня 2021 року; протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 19 квітня 2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 травня 2021 року; письмовою розпискою ОСОБА_7 про отримання грошових коштів; протоколом про прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 11 травня 2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 травня 2021 року; письмовою розпискою ОСОБА_7 про отримання грошових коштів; протоколом огляду предметів від 12 травня 2021 року; письмовою розпискою ОСОБА_7 про отримання грошових коштів від ОСОБА_9 ; кредитними договорами 92458149000 від 27 грудня 2013 року, 5000444884 від 26 грудня 2013 року, 5000324729 від 29 листопада 2012 року, Р07.007.76454 від 27 грудня 2013 року, 26303286 від 26 грудня 2013 року, 20007519208 від 27 грудня 2013 року, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 28 червня 2018 року; розпискою ОСОБА_7 про отримання грошових коштів від ОСОБА_10 , протоколами огляду речей і документів від 02 та 20 листопада 2021 року.

Сторона захисту подала касаційну скаргу, зміст якої є фактично аналогічним змісту її апеляційної скарги. Водночас більшість доводів скарги сторони захисту зводяться до тверджень про порушення кримінального процесуального закону.

Так, з матеріалів справи вбачається, що до місцевого суду надійшли три обвинувальні акти за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 190 КК України, які внесені в ЄРДР за 12014090010003394 від 28 жовтня 2014 року, за 12021091010000221 від 20 квітня 2021 року та за 12021091010000847 від 20 квітня 2021 року.

Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області ухвалами від 30 листопада 2021 року та від 18 лютого 2022 року прийняв рішення про об`єднання в одне провадження матеріалів кримінальних проваджень з указаними обвинувальними актами стосовно ОСОБА_7 .

Щодо доводів касаційної скарги про наявні порушення КПК України в кримінальному провадженні 12014090010003394 від 28 жовтня 2014 року

У поданій касаційній скарзі захисник зауважує про відсутність повноважень у прокурора ОСОБА_16 у кримінальному провадженні 12014090010003394 як до, так і після об`єднання з іншими кримінальними провадженнями на досудовому розслідуванні.

Відповідно до положень ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.

Як убачається з матеріалів справи, постановою Івано-Франківської місцевої прокуратури від 26 червня 2018 року про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні 12014090010003394, внесеному 18 квітня 2018 року в ЄРДР, за частинами 1, 2, 3 ст. 190 КК України, було визначено групу прокурорів у складі: ОСОБА_16 (старший групи), ОСОБА_22 , ОСОБА_23 .

Отже, доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними, оскільки матеріали справи підтверджують наявність відповідних повноважень прокурора ОСОБА_16 з 26 червня 2018 року у кримінальному провадженні 12014090010003394.

Водночас, на переконання колегії суддів, зазначення у вказаній постанові прокурора помилкової дати внесення відомостей у ЄРДР, не зумовлює нечинності цього документа.

Крім цього, відповідно до положень ст. 217 КПК України рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.

Надалі прокурор ОСОБА_16 28 червня 2018 року постановою об`єднав в одне провадження матеріали досудових розслідувань за 12014090010003394 від 28 жовтня 2014 року, 12018090010002494 від 26 червня 2018 року, 12018090010002510 від 28 червня 2018 року, 12018090010002511 від 28 червня 2018 року, 12018090010002512 від 28 червня 2018 року, 12018090010002513 від 28 червня 2018 року, 12018090010002514 від 28 червня 2018 року, 12018090010002515 від 28 червня 2018 року. Об`єднані кримінальні провадження в ЄРДР зареєстровано за 12014090010003394.

13 липня 2018 року прокурор ОСОБА_16 постановою об`єднав в одне провадження матеріали досудових розслідувань за 12014090010003394 від 28 жовтня 2014 року, 42018091010000036 від 10 липня 2018 року, 42018091010000037 від 10 липня 2018 року та 42018091010000038 від 10 липня 2018 року. Указані об`єднані провадження зареєстровано за 12014090010003394 (т. 5, а. п. 167).

Варто зауважити, що положення КПК України, у тому числі ст. 217 , не передбачають необхідності повторно призначати слідчого або прокурора у кримінальному провадженні, яке було виділено або об`єднано з іншим, якщо після початку досудового розслідування їх уже було визначено.

Отже, у разі об`єднання кримінальних проваджень за відсутності нової постанови про визначення групи прокурорів або слідчих, ті прокурори та слідчі, які були повноважними в межах окремих проваджень, вважаються такими, що й надалі мають повноваження в межах об`єднаного кримінального провадження.

Така позиція узгоджується з послідовною практикою Верховного Суду, наприклад у справах 206/4419/17, 146/1683/18, 382/646/19.

Тож матеріалами справи підтверджено повноваження прокурора ОСОБА_16 у кримінальному провадженні 12014090010003394, а тому його дії щодо об`єднання кримінальних проваджень на стадії досудового розслідування були правомірними.

З огляду на викладене доводи касаційної скарги захисника в цій частині не можна вважати слушними.

-щодо доводів сторони захисту про невідповідність копій постанов про призначення групи слідчих їх оригіналам та відсутності відомостей про ці постанови в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні 12014090010003394

Відповідно до положень ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений, зокрема, визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Згідно з положеннями п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України керівник органу досудового розслідування - це, зокрема, начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки та заступники зазначених посадових осіб, які діють у межах своїх повноважень.

Як убачається з матеріалів справи у кримінальному провадженні 1201409001003394 від 28 жовтня 2014 року, за постановами начальника відділення поліції слідчого відділу Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області було призначено відповідні групи слідчих, що, всупереч доводам захисника, повністю узгоджується з його повноваженнями, передбаченими п. 8 ч. 1 ст. 3 та ст. 39 КПК України.

Також колегія суддів зауважує, що за приписами ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК України, яка передбачає, що сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК України).

Розумно очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, а й від сторони захисту. Тому, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявила, що усі докази у справі зібрані під процесуальним керівництвом неналежного суб`єкта, під час судового розгляду відповідно необхідно очікувати, що сторона захисту заявить клопотання про визнання доказів недопустимими.

Від вчасно заявленого клопотання залежить обсяг і порядок дослідження доказів. Очевидна недопустимість доказу зумовлює неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. А визнання недопустимими є оціночним питанням і залишається на розсуд суду, воно вирішується після дослідження доказів у порядку, визначеному ч. 1 ст. 89 КПК України.

Так, Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що не будь-яке порушення вимог кримінального процесуального закону допущене органом досудового розслідування під час збирання доказів у кримінальному провадженні, автоматично зумовлює визнання цих доказів недопустимими. Вирішуючи питання про допустимість таких доказів, суд насамперед має з`ясувати, чи є це порушення істотним та яким чином воно вплинуло на забезпечення і реалізацію прав та свобод особи у кримінальному провадженні.

Якщо суд визнає якийсь доказ недопустимим з урахуванням положень ст. 87 КПК України, він має вказати у своєму рішенні, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби - на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми, а також має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання такого доказу недопустимим. За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими необхідно лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.

Наведене узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року (справа 756/10060/17, провадження 13-3кс22) та з її ухвалою від 31 січня 2024 року у цьому кримінальному провадженні.

Матеріалами справи підтверджується, що майже через чотири роки після надходження обвинувального акта до суду захисник під час апеляційного перегляду справи вперше поставив під сумнів легітимність процесуальних дій слідчих, прокурорів та допустимість доказів, отриманих під час досудового розслідування. На спростування вказаних сумнівів сторони захисту прокурором під час апеляційного перегляду справи було надано низку відповідних процесуальних документів. Водночас той факт, що прокурор надав процесуальні документи саме в ході апеляційного перегляду справи, не може бути підставою для відмови суду у їх прийнятті.

Як вбачається з наданих прокурором постанов начальника ВП ГУНП в Івано-Франківській області від 28 жовтня 2014 року, 14 квітня 2015 року, 03 січня та 29 листопада 2016 року, 11 квітня, 03 липня та 06 червня 2018 року слідчих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_17 призначено слідчими в цьому кримінальному провадженні.

Наведене також узгоджується з відомостями, наявними у витягах з ЄРДР, які містяться в матеріалах справи.

Отже, вказаними вище постановами підтверджено повноваження слідчих у цьому кримінальному провадженні.

Варто зауважити, що процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду їх допустимості, оскільки не є доказами у розумінні положень ст. 84 КПК України, однак повинні братися до уваги з точки зору допустимості слідчих дій проведених на їх підставі.

Тож колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що всі докази у кримінальному провадженні, які суд першої інстанції взяв до уваги під час ухвалення обвинувального вироку, зібрано слідчими, призначеними у встановленому законом порядку для розслідування кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_7 . З урахуванням наведеного, наявність в матеріалах справи копії постанов про призначення слідчих, які на думку захисника не відповідають їх оригіналам, не свідчить, що в цьому провадженні було допущено порушення фундаментальних прав і свобод засудженої.

Водночас колегія суддів зауважує, що неналежне ведення ЄРДР, невідображення в ньому прийнятого під час досудового розслідування процесуального рішення, зокрема постанови про призначення слідчого / групи слідчих, не може свідчити про його об`єктивну відсутність у цілому, оскільки такий реєстр становить відповідну інформаційну базу.

З огляду на викладене доводи касаційної скарги в цій частині також не можна вважати слушними.

Доводи касаційної скарги про те, що ОСОБА_7 не набула статусу підозрюваної у цьому кримінальному провадженні, оскільки повідомлення про підозру складено та підписано слідчим, який не мав повноважень, спростовуються матеріалами справи. Так, слідчий ОСОБА_17 та інші вказані слідчі були призначені в цьому кримінальному провадженні.

Водночас, як було зазначено вище, у разі об`єднання кримінальних проваджень за відсутності нової постанови про визначення групи слідчих, ті слідчі, які були повноважними в межах окремих проваджень, вважаються такими, що й надалі мають повноваження в межах об`єднаного кримінального провадження.

-щодо доводів касаційної скарги про несвоєчасне внесення відомостей до ЄРДР щодо потерпілої ОСОБА_10 та щодо визнання речовим доказом розписки ОСОБА_10 до внесення відповідних відомостей у ЄРДР у кримінальному провадженні 12014090010003394 від 28 жовтня 2014 року

Відповідно до положень ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Крім того, згідно із ч. 2 ст. 9 КПК прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Дотримання вимог цієї засади кримінального провадження покладає обов`язок на сторону обвинувачення висунути й перевірити усі можливі версії вчинення кримінального правопорушення. У зв`язку із цим ними самостійно обираються засоби доказування (як якісно, так і кількісно), за допомогою яких будуть встановлені обставини, зазначені у ст. 91 КПК, та які не залежать від позиції сторони захисту та використання чи невикористання їх у подальшому під час судового розгляду.

Як убачається з матеріалів справи, кримінальне провадження 12014090010003394 було зареєстроване 28 жовтня 2014 року.

13 червня 2018 року слідчий постановою визнав речовим доказом у кримінальному провадженні 12014090010003394 від 28 жовтня 2014 року розписку ОСОБА_10 , яка виконана ОСОБА_7 .

Отже, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, пов`язаній зі збиранням доказів та встановленням обставин, які підлягають доказуванню (статті 91, 93 КПК України), а тому мав право, яким власне і скористався, визнати розписку ОСОБА_10 речовим доказом.

Водночас Суд звертає увагу, що реєстрація заяви потерпілої ОСОБА_10 лише 28 червня 2018 року, з якою остання звернулась до правоохоронних органів 07 листопада 2014 року, у цьому конкретному випадку не свідчить про те, що докази, здобуті в ході досудового розслідування кримінального провадження 120140900100003394, відомості про яке були внесені до ЄРДР 28 жовтня 2014 року, отримано з порушеннями норм КПК України.

Більш того, відомості, які містить вказана розписка також підтверджуються показаннями самої потерпілої ОСОБА_10 , якими місцевий суд обґрунтував обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7

- щодо доводів сторони захисту про збільшення обсягу обвинувачення та зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 3 ст. 190 КК України шляхом подачі нового обвинувального акта під час розгляду справи судом першої інстанції у кримінальному провадженні 12014090010003394 від 28 жовтня 2014 року

Статтею 338 КПК України передбачено, що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, спочатку прокурор 07 серпня 2018 року звернувся до суду з обвинувальним актом у кримінальному провадженні 12014090010003394 від 28 жовтня 2014 року, у якому ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення, зокрема, у тому, що протягом 2012 року вона позичала в ОСОБА_10 грошові кошти на загальну суму 123120,09 грн, які не мала наміру повертати, а привласнила та використала на власні потреби, унаслідок чого завдала їй значної шкоди.

Надалі, прокурор в ході розгляду справи судом першої інстанції, вважав за необхідне змінити обвинувачення ОСОБА_7 , у зв`язку з чим 18 квітня 2022 року звернувся з новим обвинувальним актом, у якому ОСОБА_7 , зокрема, було висунуто обвинувачення в тому, що протягом 2013 року вона незаконно заволоділа грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 242 843,6 грн, які не мала наміру повертати, а привласнила та використала на свої потреби, у результаті чого заподіяла їй шкоду у великих розмірах.

Отже, усупереч доводам сторони захисту, прокурор, установивши нові фактичні обставини в частині розміру збитків та періоду вчинення кримінального правопорушення, правомірно реалізував своє право на зміну обвинувачення в суді. Варто зауважити, що положення ст. 338 КПК України не виключають можливості прокурора в цьому випадку погіршувати становище обвинуваченого.

Крім того, апеляційний суд також перевірив доводи захисника про неправильну конвертацію валют і встановив, що розрахунки проведено за офіційним курсом, що спростовує доводи сторони захисту в цій частині.

Доводи сторони захисту щодо наявних процесуальних порушень у межах кримінального провадження 12021091010000847 від 18 серпня 2021 року

-щодо доводів захисника про наявність у матеріалах справи двох витягів з ЄРДР у кримінальному провадженні 12021091010000847 від 18 серпня 2021 року з різною кваліфікацією

Відповідно до витягу з ЄРДР від 19 серпня 2021 року у цьому кримінальному провадженні 12021091010000847 від 18 серпня 2021 року відомості в цей реєстр було внесено за правовою кваліфікацією ч. 4 ст. 190 КК України.

Надалі слідчий постановою від 23 листопада 2021 року змінив у цьому кримінальному провадженні кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 4 на ч. 3 ст. 190 КК України та відповідно того ж дня повідомив про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 .

Згідно з витягом з ЄРДР від 23 листопада 2021 року було внесено відповідні зміни у правову кваліфікацію злочину у кримінальному провадженні 12021091010000847 від 18 серпня 2021 року за ч. 3 ст. 190 КК України.

Отже, доводи захисника також не є слушними.

-щодо доводів сторони захисту про відсутність повноважень слідчих та прокурорів на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні 12021091010000847 від 18 серпня 2021 року

Варто зауважити, що в матеріалах справи наявне доручення про проведення досудового розслідування від 20 серпня 2021 року, відповідно до якого начальник Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області начальник слідчого відділу уповноважив слідчого ОСОБА_29 проводити досудове розслідування кримінального провадження 12021091010000847.

Крім того, колегія суддів ураховує те, що 31 серпня 2021 року заступник начальника Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області начальник слідчого відділу доручив слідчому ОСОБА_30 проводити досудове розслідування кримінального провадження 12021091010000847.

Більш того, постановою начальника СВ Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області від 31 серпня 2021 року створено групу слідчих у такому складі: ОСОБА_31 (старший групи), ОСОБА_29 , ОСОБА_32 .

Надалі постановою начальника СВ Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області від 23 листопада 2021 року змінено групу слідчих та визначено таких слідчих: ОСОБА_29 (старший групи), ОСОБА_33 , ОСОБА_32 .

Так, у постанові від 04 жовтня 2021 року у справі 724/86/20 об`єднана палата Касаційного кримінального суду в контексті застосування приписів ст. 110 КПК України зауважила, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України. Враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

З огляду на вказане об`єднана палата дійшла висновку, що, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі постанови , а у формі доручення , однак зміст, структура і обсяг викладеної в ньому інформації відповідають вимогам КПК України, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Крім того, постановою Окружної прокуратури м. Івано-Франківська від 19 серпня 2021 року у вказаному кримінальному провадженні змінено групу прокурорів у такому складі: ОСОБА_34 (старший групи), ОСОБА_35 , ОСОБА_36 .

Постановою Окружної прокуратури м. Івана-Франківська від 01 вересня 2021 року змінено групу прокурорів у складі: ОСОБА_16 (старший групи), ОСОБА_37 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 .

Отже, колегія суддів доходить висновку, що вказані слідчі та прокурори були уповноважені на здійснення досудового розслідування кримінального провадження 12021091010000847 від 18 серпня 2021 року. Водночас наявність у слідчих ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_29 та у прокурорів ОСОБА_16 , ОСОБА_37 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 повноважень узгоджується з інформацією, зазначеною у витягу з ЄРДР у вказаному кримінальному провадженні.

-щодо доводів сторони захисту про відсутність доручення слідчого оперативному уповноваженому на виконання слідчих дій

Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року у справі 477/426/17 постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.

Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилося, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Так, у ході касаційного розгляду сторона обвинувачення надала доручення старшого слідчого ОСОБА_29 оперативному підрозділу від 29 жовтня 2021 року на проведення огляду наданих потерпілим виписок із банківських рахунків та оформлення відповідного протоколу, на проведення огляду скриншотів з мобільного телефону потерпілого ОСОБА_11 і на проведення огляду й відображення у відповідному протоколі аудіозаписів розмов, наданих потерпілим. Копію цього процесуального документу було долучено до матеріалів провадження.

Згодом на підставі указаного доручення ст. оперуповноважений ВКП Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області майор поліції ОСОБА_42 здійснив огляд речей і документів, про що склав відповідні протоколи від 02 та 03 листопада 2021 року.

Отже, колегія суддів уважає, що повноваження оперативного уповноваженого в ході проведення слідчих дій підтверджено належним чином і сумнівів не викликають.

Доводи сторони захисту щодо наявних процесуальних порушень у межах кримінального провадження 12021091010000221 від 20 квітня 2021 року

-щодо доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій від 10 травня 2021 року в кримінальному провадженні 12021091010000221 від 20 квітня 2021 року

Так, з матеріалів справи дійсно вбачається, що старший слідчий СВ Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_29 10 травня 2021 року у кримінальному провадженні 1202109101000 0319 від 11 травня 2021 року доручив оперативним працівникам Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області допитати свідків та очевидців, провести огляд мобільного телефону потерпілого, оформити відповідний протокол, встановити особу, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Оперуповноважений ВКП Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області 12 травня 2021 року провів огляд предмета (телефону потерпілого) в межах кримінального провадження 12021091001000 0221 від 20 квітня 2021 року.

Також відповідно до постанови прокурора Окружної прокуратури м. Івано-Франківська від 13 травня 2021 року кримінальні провадження 120210910010000221 від 20 квітня 2021 року, 120210910010000319 від 11 травня 2021 року, 120210910010000320 від 11 травня 2021 року, 120210910010000324 від 12 травня 2021 року об`єднані в одне кримінальне провадження за 120210910010000221.

Отже, твердження захисника про те, що вказану слідчу дію проведено з порушеннями та в іншому кримінальному провадженні, Верховний Суд не вважає переконливими, оскільки зі змісту зазначеного доручення слідчого, постанови прокурора про об`єднання кримінальних проваджень та протоколу самої слідчої дії - огляду предмета (телефона) чітко вбачається, що доручення стосується саме цього кримінального провадження. Зі свого боку Суд ураховує також те, що фактично слідчий заздалегідь, за день до внесення відповідних відомостей у ЄРДР, не міг знати про кримінальне провадження.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що у вказаному дорученні слідчий допустив описку.

З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що неправильна дата документа є лише технічним недоліком під час складання процесуального документа і не зумовлює недопустимість результатів вказаної слідчої дії.

Водночас хоча доводи захисника про те, що вказану слідчу дію оперуповноважений виконав у межах іншого кримінального провадження є слушними, проте, оскільки наступного дня відповідно до вимог КПК України ці кримінальні провадження було об`єднано, зазначене не можна вважати істотним порушенням.

-щодо доводів сторони захисту про те, що слідчим під час огляду розписки про отримання грошових коштів засудженою, яка була надана потерпілою ОСОБА_43 , встановлено факт передачі грошових коштів від ОСОБА_12 .

Так, відповідно до протоколу огляду речей і документів від 13 травня 2021 року у кримінальному провадженні 120210910010000221 слідчий дослідив розписку та встановив на ній такий напис: Розписка. Я, ОСОБА_7 . Паспорт НОМЕР_2, виданий 12.12.2016 р. Івано-Франківським МВ УМВД. Отримала грошові кошти в сумі 5200 доларів США (п`ять тисяч двісті доларів) в ОСОБА_14 , які зобов`язуюсь повернути до 13.04.21 р.

Отже, доводи захисника в цій частині також є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.

-щодо доводів сторони захисту про відсутність повноважень прокурорів та слідчих у кримінальному провадженні 12021091010000221 від 20 квітня 2021 року

Постановою керівника Окружної прокуратури м. Івано-Франківська від 20 квітня 2021 року створено групу прокурорів у кримінальному провадженні 120210910010000221 у складі прокурорів: ОСОБА_37 (старший групи), ОСОБА_44 , ОСОБА_45 .

Постановою першого заступника керівника Окружної прокуратури м. Івано-Франківська від 13 травня 2021 року змінено групу прокурорів у цьому ж кримінальному провадженні та визначено такий склад: ОСОБА_16 (старший групи), ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 .

Постановою керівника Окружної прокуратури м. Івано-Франківська від 12 травня 2021 року у кримінальному провадження 12021091010000320 від 11 травня 2021 року призначено таку групу прокурорів: ОСОБА_16 (старший групи), ОСОБА_49 , ОСОБА_50 .

У кримінальному провадженні 12021031010000324 від 12 травня 2021 року постановою керівника Окружної прокуратури м. Івано-Франківська від 13 травня 2021 року призначено групу прокурорів у складі: ОСОБА_16 (старший групи), ОСОБА_49 , ОСОБА_22 .

У кримінальному провадженні 12021091010000319 від 11 травня 2021 року постановою першого заступника керівника Окружної прокуратури м. Івано-Франківська від 13 травня 2021 року призначено групу прокурорів у складі: ОСОБА_16 (старший групи), ОСОБА_35 , ОСОБА_34 , ОСОБА_51 .

Як було зазначено вище, указані кримінальні провадження ( 120210910010000221 від 20 квітня 2021 року, 120210910010000319 від 11 травня 2021 року, 120210910010000320 від 11 травня 2021 року, 120210910010000324 від 12 травня 2021 року) прокурор ОСОБА_16 об`єднав в одне кримінальне провадження за 120210910010000221.

Крім того, постановою начальника СВ Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області від 22 квітня 2021 року в кримінальному провадженні 120210910010000221 від 20 квітня 2021 року створено групу слідчих: ОСОБА_29 (старший групи), ОСОБА_32 .

Зважаючи на те, що КПК України не вимагає повторного призначення групи прокурорів та/або після об`єднання проваджень, Суд доходить висновку, що дії зазначених прокурора та слідчого були правомірними. Отже, доводи касаційної скарги в цій частині не є слушними.

З огляду на викладене та всупереч доводам захисника, слідчий ОСОБА_29 15 травня 2021 року також мав повноваження приймати процесуальні рішення та вчиняти вказані дії, зокрема повідомляти про підозру, у кримінальному провадженні 120210910010000221 від 20 квітня 2021 року.

Щодо доводів касаційної скарги про наявність між ОСОБА_7 та потерпілими цивільно-правових відносин

Згідно зі ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, необхідно виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально караного злочину від цивільно-правової угоди необхідно здійснювати не за тим, як оформлені укладені між сторонами договори, а за тим, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, йдеться про шахрайство (постанова Верховного Суду від 24 вересня 2020 року у справі 755/10138/16-к).

Відповідно до правових позицій Верховного Суду цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Існування між обвинуваченим та потерпілим певних цивільно-правових чи інших подібних правовідносин, які були закріплені в певному правочині, саме собою не виключає можливості кваліфікації діяння особи як шахрайства за наявності усіх необхідних елементів складу цього злочину. В окремих випадках такі відносини цілком можуть бути частиною реалізації умислу особи на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, у тому числі, виходячи із сукупності фактичних дій такої особи.

Під обманом слід розуміти повідомлення неправдивих відомостей або свідоме приховування замовчування певних обставин, повідомлення про які було обов`язковим і які мали суттєве значення для поведінки потерпілого.

У свою чергу суб`єктивна сторона складу злочину характеризується такими юридичними ознаками, як прямий умисел, корисливі мотив і мета.

Зміст прямого умислу утворюють два моменти - інтелектуальний і вольовий. Інтелектуальний мотив визначається усвідомленням суспільно небезпечного характеру вчиненого діяння і передбачення суспільно небезпечних наслідків, в той час як вольовий - бажанням настання суспільно небезпечних наслідків, які передбачаються винною особою.

Вчиняючи шахрайство, винна особа цілком усвідомлює суспільну небезпечність самого діяння, тобто фактичну сторону діяння та його суспільне значення, усвідомлює об`єкт та предмет злочину, цінність матеріальних благ та інших предметів спеціального призначення, усвідомлює спосіб вчинення злочину, той факт, що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною, усвідомлює факт заволодіння майном, правом на майно чи предметами спеціального призначення.

Отже, об`єктивна та суб`єктивна сторони шахрайства як конкретного акту вольової поведінки суб`єкта злочину, перебувають у тісному взаємозв`язку та взаємообумовленості. Вчинюване шляхом обману чи зловживання довірою заволодіння майном, правом на майно, предметами спеціального призначення є свідомим та вольовим діянням, яке обумовлено потребами, інтересами винної особи, прагненням досягнення конкретного результату свідомо обраним шляхом.

Відповідно до фактичних обставин цього кримінального провадження, установлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, суди слушно зауважили, що незаконні дії обвинуваченої ОСОБА_7 щодо шахрайського заволодіння грошовими коштами в потерпілих мали системний та масовий характер. Навіть у процесі розгляду одного кримінального провадження до суду надходили інші епізоди заволодіння грошовими коштами потерпілих уже в 2021 році. Будь-яких даних про те, що ОСОБА_7 мала реальні можливості та бажання виконати взяті на себе зобов`язання, матеріали кримінального провадження не містять. Посилання сторони захисту на численні розписки, у яких зазначається про нібито передачу грошових коштів обвинуваченій, свідчить про бажання ОСОБА_7 завуалювати свій злочинний умисел. Більше того, у самих поясненнях ОСОБА_7 вказує на те, що вона брала кошти в наступних потерпілих, щоб мати можливість повернути кошти попереднім потерпілим. На підставі цього суди дійшли висновку, що саме це і є шахрайство. Крім того, згідно з показаннями потерпілих ОСОБА_7 , заволодіваючи коштами шляхом обману та зловживання довірою, вказувала різні версії для обґрунтування необхідності в коштах (розвиток бізнесу, купівлі за кордоном автомобілів, отримання різноманітних ліцензій тощо).

За таких обставин суди обґрунтовано відхилили доводи сторони захисту про наявність між засудженою та потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 цивільно-правових відносин.

Щодо доводів касаційної скарги щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 (в частині обвинувачення в заподіянні шкоди потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 )

Так, Суд звертає увагу, що закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбанням права на майно.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Не є повторністю продовжуваний злочин, що складається з двох або більше вчинених в різний час тотожних злочинних діянь, об`єднаний єдиним кримінально протиправним наміром.

Продовжуваний злочин зовні схожий на повторність тотожних злочинів тому, що також складається з кількох тотожних діянь. Але між ними є суттєві відмінності. Так, при продовжуваному злочині особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену загальну мету і єдиний умисел, який об`єднує вчинені нею всі тотожні діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву в часі. При повторному вчиненні тотожних злочинів кожен з них має суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Такі висновки узгоджуються з практикою Верховного Суду (див., наприклад у справі 352/2092/20).

Місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, визнав доведеним, зокрема, те, що загалом, ОСОБА_7 протягом 2012 - 2014 років шляхом зловживання довірою заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 247 906,34 грн, які не мала наміру повертати, а привласнила та використала на свої потреби, унаслідок чого завдала йому матеріальних збитків у великих розмірах .

Як установлено судами і зазначалося вище, ОСОБА_7 під різними приводами позичала гроші у ОСОБА_9 у січні, лютому, березні (двічі), травні (двічі) 2012 року, травні, грудні 2013 року, 05 лютого 2014 року.

Крім того, ОСОБА_7 протягом 2013 року незаконно заволоділа грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 242 843,6 грн, які не мала наміру повертати, а привласнила та використала на свої потреби, у зв`язку із чим завдала їй шкоди у великих розмірах .

ОСОБА_7 під різними приводами позичала гроші в ОСОБА_10 у квітні 2013 року та червні 2014 року.

Отже, доводи сторони захисту щодо відсутності єдиного умислу на заволодіння всієї суми як у ОСОБА_9 , так і в ОСОБА_10 є слушними, проте суди також установили винуватість ОСОБА_7 у заволодінні грошовими коштами в ОСОБА_11 у розмірі 469 691 грн, тобто у великому розмірі. З огляду на те, що суди визнали ОСОБА_7 винуватою у вчиненні всіх епізодів стосовно всіх потерпілих за частинами 2 , 3 ст. 190 КК України, необґрунтовані висновки судів попередніх інстанцій у цій частині не призвели до прийняття неправильних судових рішень у цілому та не вплинули на призначене покарання.

Так, статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як убачається з матеріалів справи, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винної, яка вини у скоєному не визнала, відповідно до даних висновку органу пробації ризик вчинення нею повторного кримінального правопорушення та ризик її небезпеки для суспільства оцінював як середній, думку потерпілих, які наполягали на призначенні обвинуваченій суворої міри покарання, пов`язаної з позбавленням волі. Крім цього, суд не встановив обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 .

За результатом апеляційного перегляду цього кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що призначене остаточне покарання місцевим судом у виді позбавлення волі на строк 4 роки є достатнім та необхідним для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

На підставі викладеного і з урахуванням того, що судами не встановлені обставини, які пом`якшують покарання, Суд вважає, що призначене покарання не порушує загальних засад його призначення, установлених КК України, і відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання. Тобто Суд не вбачає підстав уважати це покарання явно несправедливим через м`якість.

Отже, доводи касаційної скарги прокурора в цій частині не є слушними.

Щодо доводів касаційної скарги сторони захисту про відсутність технічних записів судових засідань

Так, відповідно до положень ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанції.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що за результатом судових засідань секретарем були складені журнали відповідних засідань та сформовано технічний запис вказаних судових засідань, які зафіксовані на диску. Водночас при перевірці Судом технічних записів виявлено те, що аудіозапис судових засідань від 26 листопада 2020 року та 08 квітня 2022 року не відтворюються.

Втім як убачається з журналів вказаних судових засідань, 26 листопада 2020 року та 08 квітня 2022 року суд лише вирішував питання про відкладення судових засідань, тобто фактично не здійснював процесуальних дій щодо розгляду справи по суті. За таких обставин відсутність відповідних аудіозаписів не вплинуло на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи в цілому.

З огляду на зазначене колегія суддів уважає, що доводи сторони захисту в цій частині не є слушними.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК України

Так, згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями. Сама по собі незгода захисника із висновками суду, зробленим на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

Водночас апеляційний суд зазначив, що клопотань про повторне дослідження доказів та надання їм іншої правової оцінки не надходило. При цьому зауважив, що місцевий суд повністю дотримався вимог статей 94, 370 КПК України, а висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2 та 3 ст. 190 КК України, підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, які безпосередньо досліджені судом та яким дана правильна правова оцінка.

Зважаючи на те, що апеляційний суд погодився з наданою оцінкою доказам та з висновками суду першої інстанції в цілому, підстав для повторного безпосереднього дослідження доказів у цього суду не було.

Більш того, прокурор, оскаржуючи вирок місцевого суду, не погоджувався лише з призначеним ОСОБА_7 покаранням та не оскаржував цей вирок з підстав неповноти судового розгляду або невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на викладене, Суд доходить висновку про необґрунтованість у цій частині доводів касаційної скарги прокурора.

Також колегія суддів не вбачає підстав для формування нових правових висновків щодо низки питань, на яких акцентує увагу захисник, оскільки рішення судів попередніх інстанцій у цій справі відповідають сталій практиці Верховного Суду.

Зі свого боку Верховний Суд звертає увагу, що в поданій касаційній скарзі сторона захисту, серед іншого, фактично не погоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження та вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, тоді як перевірка таких доказів, як зазначалося вище, на підставі статей 433, 438 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.

Отже, такі доводи касаційної скарги не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки Суд не вправі виходити за межі фактів та обставин, установлених у судах першої та апеляційної інстанцій, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Під час перевірки оскаржуваних судових рішень суд касаційної інстанції не встановив порушень норм матеріального чи процесуального права, які були би підставами для їх зміни чи скасування, а тому касаційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28 вересня 2022 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 18 липня 2023 року залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3