Постанова по делу № 202/5089/21

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Calibri; Times New Roman CYR; Times New Roman; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року

м. Київ

справа 202/5089/21

провадження 61-1018св23

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач),

суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О., Русинчука М. М. , Тітова М. Ю.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідачі: Держава України в особі Офісу Генерального прокурора, Головне управління Державної казначейської служби України у місті Києві,

третя особа - Державна казначейська служба України,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 жовтня 2022 року у складі судді Бєсєди Г. В. та постанову Дніпровського апеляційного суду 22 грудня 2022 року у складі колегії суддів: Биліни Т. І., Зайцевої С. А., Максюти Ж. І.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора, Головного управління Державної казначейської служби у місті Києві про відшкодування моральної шкоди.

Позов мотивований тим, що його син - ОСОБА_3 проходив військову службу у складі НОМЕР_1 повітряно-десантної бригади Збройних Сил України (далі - ЗСУ) і був направлений до зони проведення антитерористичної операції для виконання службових обов`язків. Внаслідок падіння літака, в результаті неналежного виконання командуванням ЗСУ своїх обов`язків, нехтування якими призвело до загибелі людей, його син загинув.

17 червня 2014 року Генеральною прокуратурою України розпочато кримінальне провадження за фактом службової недбалості, що призвела до загибелі 49 військовослужбовців та знищення військової техніки, майна внаслідок аварії літака ІЛ-76 76777, що відбулося 14 червня 2014 року. 18 листопада 2014 року повідомлено ОСОБА_4 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 425 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 30 травня 2014 року начальник Генерального штабу ЗСУ - генерал-лейтенант ОСОБА_5 видав розпорядження про перевезення особового складу та вантажів трьома літаками, володіючи беззаперечною інформацією про реальну загрозу збиття літаків. 01 червня 2014 року на виконання цього завдання керівник АТО - ОСОБА_6 видав відповідне розпорядження. Постановка завдань на застосування авіації в інтересах АТО та доведення порядку їх виконання здійснювалось керівником АТО - ОСОБА_6 через оперативну групу командування Повітряних Сил ЗСУ, яку очолював заступник керівника АТО з авіації - ОСОБА_7 .

Незважаючи на отримані факти, які свідчать про значно ширше коло відповідальних осіб, Генеральною прокуратурою України до відповідальності притягнуто лише одну службову особу - начальника штаба, першого заступника керівника АТО генерал-майора ОСОБА_4 . Після подій терористичного акту посадових осіб, які відповідальні за смерть 49 українських військовослужбовців, не лише не було відсторонено від виконання обов`язків, а було нагороджено та підвищено.

21 травня 2021 року Верховним Судом винесено постанову, якою вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року, ухвалу Дніпропетровського апеляційного суду від 11 грудня 2021 року скасовано, кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу злочину у діях ОСОБА_4 .

Після пережитого горя внаслідок падіння літака, у нього була надія на справедливість, він сподівався на гідне покарання всіх відповідальних осіб, адже, нехтуючи своїми обов`язками ОСОБА_4 та інші керівники, допустили невиправдану загибель людей. Судом касаційної інстанції було встановлено факт неефективності досудового та судового розслідування, що було засновано на безвідповідальному ставленням до вчинення злочину та постраждалих осіб. Неналежне досудове розслідування Генеральною прокуратурою України та неналежний розгляд кримінального провадження судами першої та другої інстанції підірвали довіру позивача до Держави та він втратив упевненість у завтрашньому дні. Через пережите він не почуває себе у безпеці, а відчуття безкарності і безвідповідальності правоохоронних органів придає ще більшого дискомфорту. Неякісне розслідування органом досудового слідства причинили йому моральну шкоду в сумі 500 000,00 грн.

Просив стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу відшкодування моральної шкоди в сумі 500 000,00 грн та судові витрати на правову допомогу.

Короткий зміст судових рішень

Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2022 року провадження у справі в частині позовних вимог до Міністерства оборони України закрито у зв`язку із відмовою від позову до цього відповідача.

Рішенням Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2022 року, залишеною без змін постановою Дніпровського апеляційного суду 22 грудня 2022 року, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді відшкодування шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою. Довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про відшкодування шкоди. Зазначений висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12 березня 2019 року у справі 920/715/17 (провадження

12-199гс18). Причинно-наслідковий зв`язок між діянням особи та заподіянням шкоди полягає в тому, що шкода є наслідком саме протиправного діяння особи, а не якихось інших обставин. Об`єктивний причинний зв`язок як умова відповідальності виконує функцію визначення об`єктивної правової межі відповідальності за шкідливі наслідки протиправного діяння. Заподіювач шкоди відповідає не за будь-яку шкоду, а тільки за ту шкоду, яка завдана його діями. При цьому причинний зв`язок між протиправним діянням заподіювача шкоди та шкодою має бути безпосереднім. Схожі за змістом висновки викладені у постановах Верховного Суду від 18 грудня 2020 року у справі 686/25718/19 (провадження 61-7697св20), від 30 грудня 2020 року у справі 482/48/19 (провадження 61- 11020св20).

Однак позивач на підтвердження заявлених позовних вимог не надав відповідних доказів протиправності діяння (бездіяльності) органу досудового розслідування, наявності причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача. Позивач не довів, що під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні органами досудового розслідування, його посадовими особами, зокрема, посадовими особами Генеральної прокуратури України, допущені порушення норм кримінального процесуального права (протиправність дій чи бездіяльність). Підставою для відшкодування шкоди у випадку здійснення неефективного досудового розслідування було б систематичне прийняття відповідних рішень відповідачем всупереч вимогам КПК, надмірне тривале досудове розслідування кримінального провадження, що б свідчило про протиправну бездіяльність відповідних посадових осіб відповідача, та мало би наслідком наявність у позивача права на відшкодування моральної шкоди.

Як встановлено судом, 17 червня 2014 року було розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні 42014000000000517, та 18 листопада 2014 року Генеральною прокуратурою України повідомлено начальнику штабу - першому заступнику керівника АТО генералу-майору ОСОБА_4 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 425 КК України. Тобто, зазначений проміжок часу не можна вважати тривалим. Будь-яких рішень, які набрали законної сили та якими встановлено неправомірність дій (бездіяльності) та/або рішень посадових осіб Генеральної прокуратури України під час досудового розслідування у кримінальному провадженні 42014000000000517, не приймалось. Інші доводи позивача переважно зводяться до незгоди з прийнятим рішенням Верховним Судом у даному кримінальному провадженні, яке викладене в постанові від 21 травня 2021 року по справі 185/12161/15-к, зокрема щодо дій ОСОБА_4 , які визнані такими, що здійсненні в умовах виправданого ризику.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що факт заподіяння позивачу моральних страждань внаслідок смерті його сина ОСОБА_3 є доведеним. Однак матеріали справи не містять доказів протиправних дій або бездіяльності саме Генеральної прокуратури, внаслідок яких позивачу заподіяна моральна шкода у зв`язку зі смертю його сина. Наявність шкоди у позивача не породжує у Генеральної прокуратури України обов`язку її компенсації, оскільки відсутні такі складові цивільно-правової відповідальності, як неправомірна поведінка відповідача та його вина у завданні позивачу моральної шкоди.

На думку позивача, Генеральна прокуратура України провела неефективне слідство, в недостатній мірі застосувала заходи для належного розслідування трагічної події, яка стала причиною загибелі його сина, не відшукала винних, розпорядження або команди, яких призвели до настання трагічних наслідків.

Статтею 3 Закону України Про Збройні Сили України визначено, що Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України. З наведеного вбачається, що розпорядження або команди в тих складних умовах мали право давати лише керівний склад військових, при цьому позивач відмовився від позовних вимог до відповідача Міністерства оборони України. Аналіз вище наведеного свідчить про відсутність підстав для стягнення грошових коштів у рахунок відшкодування моральної шкоди з Офісу Генерального прокурора, оскільки відсутні докази його вини, до вказаних висновків обґрунтовано дійшов і суд першої інстанції.

Вказані висновки зроблені з урахуванням позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі 390/2136/17, в якій було звернуто увагу, на те, що частиною четвертою статті 2 Закону України від 18 січня 2018 року 2268-VII Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях визначено, що відповідальність за матеріальну чи нематеріальну шкоду, завдану Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації, покладається на Російську Федерацію відповідно до принципів і норм міжнародного права. Відповідно до абзацу 6 преамбули вказаного Закону датою початку окупації частини території України, зокрема Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, є дата, визначена Законом України від 15 вересня 2015 року 685-VІІІ Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України , а саме: 20 лютого 2014 року. Враховуючи, що син позивача під час перебування на військовій службі у лавах ЗСУ загинув у Зоні проведення Антитерористичної операції у зв`язку зі здійсненням Російською Федерацією збройної військової агресії по відношенню до України, позивач не позбавлений можливості звернутися до Російської Федерації з позовом про відшкодування моральної шкоди.

Доводи апеляційної скарги переважно зводяться до незгоди з прийнятим рішенням Верховним Судом у вказаному кримінальному провадженні, яке викладене в постанові від 21 травня 2021 року у справі 185/12161/15-к, зокрема щодо дій ОСОБА_4 , які визнані Верховним Судом такими, що здійсненні в умовах виправданого ризику, через що колегія суддів їх до уваги не приймає, враховуючи також і те, що за обставини проходження військовослужбовцями військової служби, хоча б і в Зоні антитерористичної операції в 2014 році, є відповідальним Міністерство Оборони України, як керівний орган, однак до цього відповідача позивач вимоги не пред`являє.

Аргументи учасників справи

У січні 2023 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить рішення судів скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Касаційна скарга мотивована тим, що cудами повністю проігноровано висновки експертів за результатами проведення судової комісійної військової експертизи від 19 березня 2020 року 8918/19-62дск, що була проведена в рамках кримінального провадження 42014000000000517 відносно генерала ОСОБА_4 та надана суду в рамках підготовчого засідання. Експертизою встановлено: Дії (бездіяльність) посадових осіб штабу АТО на чолі із начальником штабу - першим заступником керівника АТО на території Донецької та Луганської областей генерал-майором ОСОБА_4 , що здійснювали планування та проведення операції щодо перевезення зведеної парашутно-десантної роти 25 окремої повітряно-десантної бригади літаками ІЛ-76МД 14 червня 2021 року, з аеродрому м. Дніпропетровськ на аеродром м. Луганськ, та перехід у підпорядкування командиру тактичної групи ІНФОРМАЦІЯ_1 перебувають у причинному зв`язку з настанням тяжких наслідків, що призвели до загибелі військовослужбовців, членів екіпажу літака Іл-76МД, бортовий номер 76777 , втрати озброєння, техніки та іншого військового майна .

Цей доказ у справі доводить неефективність розслідування злочинів з боку органів слідства, а саме Генеральною прокуратурою України, адже експертиза чітко встановила, що не тільки генерал ОСОБА_4 є причетним до злочину, але й інші посадові особи штабу АТО. Тобто експертиза чітко встановлює коло осіб, які винні у загибелі 40 військовослужбовців та 9 військовослужбовців екіпажу, але органи державної влади не порушили кримінальне провадження відносно інших посадових осіб штабу АТО. Це є неефективним розслідуванням і яскраво демонструє бездіяльність Держави у питанні віднайдення істини та покарання осіб, які допустили загибель наших захисників в умовах, коли посадові особи штабу АТО знали про небезпеку, могли вчинити дії задля усунення небезпеки, зобов`язані були вчинити дії спрямовані на усунення небезпеки, проте, нехтуючи своїми посадовими обов`язками, направили літак в аеропорт м. Луганська, достовірно знаючи, що існує реальна небезпека. Про небезпеку повідомили з 3 джерел інформації. При цьому, у посадових осіб штабу АТО було достатньо часу для перевірки інформації про дві групи бойовиків, які з ПЗРК висунулися збивати літаки, так як інформація була отримана об 11-15, а літаки почали виліт з аеропорту м. Дніпропетровська (Дніпра) об 00-00 14 червня 2014 року.

Суд першої інстанції посилається на висновок, викладений Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 12 березня 2019 у справі 920/715/17 (провадження 12-199гс18). Однак, виходячи з висновків щодо застосування норм права, викладених у вказаній постанові: Велика Палата Верховного Суду визначає, що питання наявності між сторонами деліктних зобов`язань та цивільно-правової відповідальності за заподіяну шкоду перебуває у площині цивільних правовідносин потерпілого та держави, що не регулюються нормами КПК України, а господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази . Отже, по суті, у вказаному висновку зазначено про самостійне встановлення судом наявності чи відсутності складу цивільного правопорушення.

Апеляційний суд робить висновок про відсутність доказів вини Офісу Генерального прокурора, а позивач відмовився від позовних вимог до Міністерства оборони України, керівний склад якого мали право давати відповідні розпорядження або команди в тих умовах, посилається на позиції відображені в постанові Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі 390/2136/17, в якій було звернуто увагу на те, що відповідальність за матеріальну чи нематеріальну шкоду, завдану Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації, покладається на Російську Федерацію відповідно до принципів і норм міжнародного права.

Однак механізму стягнення вказаної шкоди, реального її стягнення безпосередньо з держави-агресора діючим законодавством України не передбачено.

Виходячи з того, що терористичний акт було вчинено 14 червня 2014 року, а зміни до Закону Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України , в частині того, що датою початку тимчасової окупації є 20 лютого 2014 року, внесені Законом України 685-VIII - 15 вересня 2015 року, висновки судів є незаконними, тому що обґрунтовуються нормами законодавства, які не були чинними на час, коли було заподіяно шкоду.

Суди зазначають, що позивачем не надані докази проведення неефективного досудового розслідування. Це твердження повністю спростовується нормами кримінального процесуального законодавства України і обставинам кримінального провадження відносно ОСОБА_4 . У зв`язку з тим, що Офісом Генерального прокурора (на той час Генеральною прокуратурою України) було визначено підозрюваним по факту збиття літака ІЛ-76 лише генерал-майора ОСОБА_4 і кримінальне провадження 42014000000000517 здійснювалося лише відносно нього, а інші посадові особи, про коло яких було чітко визначено за результатами проведення судової комісійної військової експертизи від 19 березня 2020 року, взагалі не перевірялись в рамках вказаного кримінального провадження. Після прийняття остаточного рішення Верховним Судом, Офісом Генерального прокурора не було здійснено жодних дій, передбачених діючим кримінальним процесуальним законодавством України, щодо притягнення до кримінальної відповідальності винних осіб, з урахуванням експертизи та висновків Верховного Суду. Разом з тим, визначення кола осіб, причетних до скоєння кримінального правопорушення, повідомлення про підозру, складання обвинувального акту відноситься до виключної компетенції органу досудового розслідування, а судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення.

Неефективність проведення досудового розслідування підтверджується і рішенням Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області по справі 759/24810/21 від 21 жовтня 2022 року, згідно якого задоволено позов ОСОБА_4 до Офісу Генерального прокурора, Державної казначейської служби України про відшкодування шкоди завданої незаконним притягненням його до кримінальної відповідальності по кримінальному провадженню 42014000000000517 і стягнуто на його користь 1 544 400,00 грн. При задоволенні позову суд керувався Законом України Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду та фактом закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_4 . Вказаним рішенням визнано незаконність притягнення до кримінальної відповідальності безпосередньо ОСОБА_4 .

Отже, саме Офіс Генерального прокурора не здійснив ефективне розслідування по факту загибелі 49 військовослужбовців відносно військових службових осіб ЗСУ та Оперативного штабу АТО, що беззаперечно свідчить про проведення неефективного розслідування по факту загибелі сина скаржника.

У справі 585/724/19 Верховний Суд висловив правову позицію (постанова від 27 травня 2020 року), що відмова у позові про стягнення моральної шкоди з тих мотивів, що позивачем не надано доказів протиправної бездіяльності слідчих, у провадженні яких перебувало кримінальне провадження, не є правильною. Адже, звертаючись до суду, позивач обґрунтовувала свої вимоги не окремими фактами бездіяльності слідчих органів у межах кримінального провадження, а його неефективністю, їх безвідповідальністю в цілому. У цій же постанові Верховний Суд наголошує, що бездіяльність слідчих призвела до завдання моральної шкоди позивачу, а тому наявні підстави для покладення на державу обов`язку відшкодування шкоди позивачу.

З урахуванням наявності судового рішення, яким визнано незаконним притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_4 та відшкодування йому моральної шкоди, яка в три рази більша, ніж моральна шкода, яку просить стягнути на свою користь скаржник у зв`язку з загибеллю свого сина, висновки Верховного Суду у справі 585/724/19 є доречними і в цій справі.

Верховним Судом у постанові від 21 травня 2021 року по справі 185/12161/15-К вказано, що ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам. Проте, Верховним Судом такою позицією було спаплюжено не тільки очікування родичів жертв встановлення часткової справедливості, але й Закон, Конституцію та усі демократичні засади суспільства у цілому. Адже відповідно до частини третьої статті 42 КК України ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій. З урахуванням наслідків збиття літака ІЛ-76, які призвели не лише до загибелі 49 військовослужбовців, а і до відкриття державного кордону та оточення підрозділів ЗСУ, твердження Верховного Суду, що діяння ОСОБА_4 пов`язані з виправданим ризиком є неправильними з правової точки зору, що свідчить про несправедливість вказаного рішення. Тому смерті 49 людей знаходиться у безпосередньому причинно-наслідковому зв`язку з бездумними діями посадових осіб армії, зокрема ОСОБА_4 . Після висновків Верховного Суду життя скаржника практично зруйновано, адже він дійсно жив надією на притягнення винних до відповідальності, судом касаційної інстанції було встановлено факт неефективності досудового та судового розслідування, що було засновано на безвідповідальності у ставленні до вчинення злочину та постраждалих осіб. Саме ці обставини призвели до спричинення моральної шкоди.

Отже, виходячи з того, що за результатами розслідування факту збиття літака ІЛ-76, в результаті якого загинув, в тому числі і син позивача, не було проведено ефективне розслідування відносно посадових осіб штабу АТО, дії яких згідно висновків судової комісійної військової експертизи перебувають у причинному зв`язку з настанням тяжких наслідків, та йому було відмовлено і в відшкодуванні моральної шкоди оскарженими судовими рішеннями, з боку Держави не було здійснено належних заходів для виправлення порушень статей 2 та 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

У лютому 2023 року Головне управління Державної казначейської служби України у місті Києві подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без змін.

Зазначає, що на підтвердження заявлених позовних вимог позивач не надав відповідних доказів протиправності діяння (бездіяльності) органу досудового розслідування, наявності причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана. Позивачем не доведено, що під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні органами досудового розслідування, його посадовими особами, допущені порушення норм кримінального процесуального права (протиправність дій чи бездіяльності). Враховуючи, що син позивача під час перебування на військовій службі у лавах ЗСУ загинув у Зоні проведення Антитерористичної операції у зв`язку зі здійсненням російською федерацією збройної військової агресії по відношенню до України, позивач не позбавлений можливості звернутися до російської федерації з позовом про відшкодування моральної шкоди. Отже, позивачу обґрунтовано відмовлено у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди з Державного бюджету України, а доводи касаційної скарги висновків суду першої та апеляційної інстанції не спростовують та на їх законність не впливають.

Рух справи, межі та підстави касаційного перегляду

Ухвалою Верховного Суду від 27 січня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі.

В ухвалі зазначено, що результат аналізу змісту касаційної скарги свідчить, що справа становить значний суспільний інтерес (підпункт в пункту 2 частини третьої статті 389 ЦПК України), а тому судове рішення у справі підлягає касаційному оскарженню. Наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд першої та апеляційної інстанції в оскаржених судових рішеннях порушили норми процесуального права та застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 27 травня 2022 року у справі 585/724/19).

Ухвалою Верховного Суду від 13 березня 2023 року відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу ОСОБА_1 у справі повернуто заявнику без розгляду.

Ухвалою Верховного Суду від 20 квітня 2023 року письмові пояснення Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу ОСОБА_1 у справі повернуто заявнику без розгляду.

Ухвалою Верховного Суду від 23 січня 2024 року справу призначено до судового розгляду.

Фактичні обставини справи

Суди встановили, що син позивача - ОСОБА_3 загинув ІНФОРМАЦІЯ_2 в результаті терористичного акту . Причиною смерті ОСОБА_3 , який проходив військову службу у складі НОМЕР_1 повітряно-десантної бригади ЗСУ, та був направлений до зони проведення антитерористичної операції для виконання своїх службових обов`язків, стало падіння літака ІЛ-76 76777, який здійснював рейс в порядку передислокації особового складу військової частини НОМЕР_3 до м. Луганська, та який був обстріляний з ПЗРК.

17 червня 2014 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні 42014000000000517, в якому ОСОБА_3 є потерпілим, та 18 листопада 2014 року Генеральною прокуратурою України було повідомлено начальнику штабу - першому заступнику керівника АТО генералу-майору ОСОБА_4 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 425 КК України.

Будь-яких рішень, які набрали законної сили та якими встановлено неправомірність дій (бездіяльності) та/або рішень посадових осіб Генеральної прокуратури України під час досудового розслідування у кримінальному провадженні 42014000000000517, не приймалось .

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11 грудня 2020 року, ОСОБА_4 засуджено за ч. 3 ст. 425 КК України на 7 років позбавлення волі.

Постановою Верховного Суду від 21 травня 2021 року у справі 185/12161/15-к вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 грудня 2020 року про осудження ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 425 КК України скасовано на підставі пункту 2 частини першої статті 284, статті 440 КПК України, кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Постанова мотивована тим, що станом на початок червня 2014 року Україна опинилась у складній ситуації. Значна територія Донецької та Луганської областей були захоплені ворогом, аеродром м. Луганськ та військовослужбовці, які його обороняли, перебували в повному оточенні. Висновки про те, що ОСОБА_4 мав реальну можливість шляхом виконання своїх службових обов`язків у цій конкретній обстановці запобігти терористичному акту шляхом забезпечення належної ізоляції аеродрому м. Луганськ та знищення бойовиків, є такими, що прямо суперечать встановленим судами фактичним обставинам справи. Оцінюючи дії ОСОБА_4 з огляду на кваліфікацію злочину, передбаченого частиною третьою статті 425 КК України, Верховний Суд враховував, що військовослужбовці Збройних Сил України вперше з часів незалежності України зіткнулися із посяганням на її територіальну цілісність, тим більше в умовах гібридної війни , відмінність якої характеризується як веденням агресивних військових дій під прикриттям незаконних збройних формувань, так і одночасним використанням широкого спектра політичних, економічних, а також інформаційно-пропагандистських заходів. Відповідно протидія таким заходам потребувала додаткових знань і навичок, які ОСОБА_4 , як і інші військовослужбовці ЗСУ, до початку АТО не мали. Крім того, ОСОБА_4 на посаді начальника штабу - першого заступника керівника АТО до описаних у вироку подій перебував декілька тижнів. Відповідно до статті 42 КК України не є кримінальним правопорушенням діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно-корисної мети. Ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам. Підставою діяння, пов`язаного з ризиком, виступає наявність об`єктивної ситуації, такої як наявність реальної чи потенційної небезпеки (наприклад, небезпека захоплення території ворогом при військовому ризику). На відміну від злочинної самовпевненості, коли особа легковажно розраховує лише на деякі об`єктивні чи суб`єктивні фактори, що можуть запобігти настанню наслідків, в умовах виправданого ризику особа повинна здійснити достатні заходи для відвернення шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам. При визначенні суб`єктивної сторони злочину Верховний суд зазначив, що слід враховувати, що вказівка закону на несумлінне ставлення службової особи до виконання службових обов`язків виключає можливість кваліфікації діяння як недбалість у випадках, коли істотна шкода була заподіяна внаслідок недосвідченості, недостатньої кваліфікації, відсутності належних навичок або з інших обставин, що не залежать від службової особи і виключають реальну можливість неналежного виконання нею, покладених на неї службових обов`язків. Виключається можливість відповідальності за недбалість й тоді, коли службова особа діє чи не діє неналежним чином у стані крайньої необхідності або в умовах виправданого ризику.

Позиція Верховного Суду

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина першої статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).

Порушення права пов`язане з позбавленням його суб`єкта можливості здійснити (реалізувати) своє приватне (цивільне) право повністю або частково. Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду (див., зокрема постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 вересня 2023 року у справа 582/18/21 (провадження 61-20968 сво 21)).

У статті 2 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) визначено зобов`язання держави здійснити ефективне розслідування у випадку наявності ознак насильницької смерті.

Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень (стаття 56 Конституції України).

Завдання моральної шкоди є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків (пункт 3 частини другої статті 11 ЦК України).

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки (пункт 1 частини другої статті 1167 ЦК України).

У статті 1174 ЦК України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (частини перша, друга статті 23 ЦК України ).

Відповідно до частини другої статті 1168 ЦК України моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.

Статті 1173, 1174 ЦК України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків. Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України.

Отже, підставою виникнення зобов`язання про відшкодування шкоди є завдання майнової шкоди іншій особі. Зобов`язання про відшкодування шкоди, завданої особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу місцевого самоврядування при здійсненні своїх повноважень, виникає за таких умов: наявність шкоди; протиправність поведінки особи, яка завдала шкоди; наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала моральної шкоди, та її результатом - шкодою.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 травня 2020 року у справі 585/724/19 (провадження 61-18673св19), на яку є посилання в касаційній скарзі, зазначено, що:

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що стаття 2 Конвенції опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування, коли особу вбито у результаті застосування сили (рішення від 19 лютого 1998 року у справі Кайя проти Туреччини (Kaya v. Turkey), п. 86). Задля досягнення такої мети форми розслідування можуть бути різними в залежності від обставин, оскільки обов`язок його проведення не є обов`язком досягти результату, це обов`язок вжити заходів. Органи державної влади повинні були вжити всіх необхідних заходів для отримання доказів, які стосуються справи (рішення у справі Гонгадзе проти України (Gongadze v. Ukraine), заява 34056/02, п. 176). Вимоги статті 2 Конвенції не будуть виконані, якщо захист, який надається національним законодавством, існує лише у теорії. Він також повинен ефективно працювати на практиці, що вимагає оперативного розгляду справи без непотрібних затримок (рішення у справі Шиліг проти Словенії (Silih v. Slovenia), заява 71463/01, п. 195). Очевидно, що можуть існувати складнощі та перепони, які перешкоджають його прогресу. Однак негайна реакція органів державної влади при розслідуванні використання сили, що спричинила смерть, або зникнення, є важливою для забезпечення громадської впевненості в дотриманні ними принципу верховенства права у попередженні будь-яких ознак змови або поблажливості до незаконних дій (рішення від 10 грудня 2009 року у справі Дудник проти України (Dudnyk v. Ukraine), заява 17985/04, п. 33).

Право особи на ефективний засіб правового захисту закріплено у статті 13 Конвенції, згідно з якою кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, були порушені, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Ефективність національного засобу правового захисту за змістом статті 13 Конвенції не залежить від упевненості в сприятливому результаті провадження. Ефективність має оцінюватися за можливістю виправлення порушення права, гарантованого Конвенцією, через поєднання наявних засобів правового захисту. Щоб вважатися ефективним і в такий спосіб відповідати статті 13 Конвенції, внутрішній засіб правового захисту повинен надати змогу компетентному національному органу як розглянути суть відповідної скарги за Конвенцією, так і забезпечити належний захист (рішення від 27 вересня 1999 року у справі Сміт і Ґрейді проти Сполученого Королівства (Smith and Grady v. The UK), заяви 33985/96 і 33986/96; рішення ЄСПЛ від 18 грудня 1996 року у справі Аксой проти Туреччини (Aksoy v. Turkey), заява 21987/93). Результатом такого провадження може бути, зокрема, присудження відшкодування у зв`язку з порушенням.

Звертаючись до суду, позивач обґрунтовувала свої вимоги не окремими фактами бездіяльності слідчих органів у межах кримінального провадження, а його неефективністю, безвідповідальністю в цілому, оскільки протягом майже 16 років після початку кримінального провадження винна у вчиненні кримінального порушення особа, яка була встановлена та затримана, так і не була притягнута до кримінальної відповідальності. Внаслідок такої ситуації винну у вчиненні злочину особу - ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків даності.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції, встановивши, що посадовими особами слідчих органів допущено затягування та порушення кримінально-процесуального законодавства при розслідуванні кримінальної справи щодо вбивства сина позивача, дійшов обґрунтованого висновку про те, що внаслідок бездіяльності посадових осіб органів досудового розслідування, позивачу завдано моральної шкоди, тягар відповідальності за відшкодування якої покладається на державу Україна. Суд вважає, що внаслідок подій, які призвели до встановлення порушення у цій справі, позивач вочевидь зазнала болю та страждань, і таку шкоду не може бути виправлено самим лише встановленням факту порушення. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції, враховуючи практику ЄСПЛ, принципи розумності та справедливості, обґрунтовано присудив позивачу 100 000,00 грн. Верховний Суд погоджується із визначеним судом розміром відшкодування моральної шкоди .

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 липня 2023 року у справі 202/5090/21 (провадження 61-1733св23) вказано, що:

особа має право на компенсацію від держави за невиконання державою свого позитивного зобов`язання щодо проведення ефективного та незалежного розслідування злочину. Розслідування не буде ефективним доти, доки всі докази не будуть детально вивчені, а висновки не будуть обґрунтовані. Критеріями оцінки ефективності розслідування є адекватність дій, проведених органом досудового розслідування, швидкість розслідування, участь родичів загиблих та незалежність слідства.

Доводи касаційної скарги про те, що заявляючи вимогу про відшкодування моральної шкоди, позивач обґрунтовувала її не окремими фактами бездіяльності слідчих органів у межах кримінального провадження 42014000000000517, а його неефективністю в цілому, з посиланням на правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду від 27 травня 2020 року у справі 585/724/19 (провадження 61-18673св19), не заслуговують на увагу з огляду на таке. За змістом вказаної постанови Верховного Суду, звертаючись до суду, позивач обґрунтовувала свої вимоги не окремими фактами бездіяльності слідчих органів у межах кримінального провадження, а його неефективністю, безвідповідальністю в цілому, оскільки протягом майже 16 років після початку кримінального провадження винна у вчиненні кримінального порушення особа, яка була встановлена та затримана, так і не була притягнута до кримінальної відповідальності. Внаслідок такої ситуації винну у вчиненні злочину особу звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків даності. При розгляді кримінальної справи судами встановлено, що обвинувачений від органів слідства та суду не переховувався, до Узбекистану не втікав, всі ці роки постійно перебував і працював на території України, вступив у релігійний шлюб, у нього народилися діти, проживав із сім`єю в Криму, притягувався до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування (реєстрації), а влітку 2008 року отримав паспорт громадянина України. При цьому на звернення позивача, їй повідомляли, що підозрюваний перебуває у розшуку. Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає, що встановлені судами попередніх інстанцій обставини свідчать про надмірну тривалість досудового розслідування у справі. Розслідування тривало з листопада 1995 року до липня 2011 року, що становить майже 16 років. Надмірна тривалість кримінального провадження та, як наслідок, уникнення винною особою покарання за спричинену смерть сина позивача, призвела до її моральних страждань, зумовлених тривалою невизначеністю спірних правовідносин; необхідністю заявляти неодноразові вимоги до органів досудового розслідування виконати їх посадові обов`язки; неможливістю здійснювати звичайну щоденну діяльність; перебуванні у напруженому психологічному стані та усвідомленням того, що винна особа уникла відповідальності. Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції, встановивши, що посадовими особами слідчих органів допущено затягування та порушення кримінально-процесуального законодавства при розслідуванні кримінальної справи щодо вбивства сина позивача, дійшов обґрунтованого висновку про те, що внаслідок бездіяльності посадових осіб органів досудового розслідування, позивачу завдано моральної шкоди, тягар відповідальності за відшкодування якої покладається на державу Україна. Разом з тим у справі, яка переглядається, досудове розслідування кримінального провадження 42014000000000517 тривало менше трьох років. Крім того, на відміну від цієї справи, у справі 585/724/19 судами було встановлено, що посадовими особами слідчих органів допущено затягування та порушення кримінально-процесуального законодавства при розслідуванні кримінальної справи щодо вбивства сина позивача, внаслідок чого винну у вчиненні злочину особу звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

У вищезгаданій постанові Верхового Суду від 21 травня 2021 року у справі 185/12161/15-к, якою було скасовано обвинувальний вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_4 та ухвалу Дніпропетровського апеляційного суду від 11 грудня 2021 року, на підставі пункту 2 частини першої статті 284, статті 440 КПК України і закрито кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, також зазначено, що у справі щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 слідством та судом встановлено, що ще 05 червня 2014 року керівникам так званої ЛНР стало відомо про факт передислокації додаткових сил і засобів АТО у розташування аеропорту міста Луганська з можливістю використанням військово-транспортної авіації. З метою подальшого захоплення аеропорту і переходу його під фактичний контроль так званої ЛНР було розроблено детальний план щодо повної ізоляції аеропорту міста Луганська, який включав у себе цілий комплекс заходів по формуванню бойових груп, їх озброєння, розвідки, маскування. При розробці і реалізації плану були враховані можливість запобігання військовослужбовцями ЗСУ здійснення терористичного акта. Зокрема, було враховано, що наявні на той час можливості ЗСУ по здійсненню кругової оборони аеропорту передбачали ізоляцію і охорону аеропорту на відстань ближчу, ніж 4 000 м до вказаного об`єкта. Бойові групи, які були залучені до здійснення терористичного акта, розташовувалися у прихованих, охоронюваних засідках на відстані приблизно 8 000 - 8 500 м у східному напрямку від злітно-посадкової смуги аеропорту міста Луганська. Командуванням ЗСУ, а також військовослужбовцями, особовим складом тактичної групи ІНФОРМАЦІЯ_1 , які забезпечували ізоляцію аеропорту міста Луганська, а також екіпажами літаків, які здійснювали перевезення військовослужбовців, вживались всі можливі заходи для перешкоджання вчиненню терористичного акта, але вони виявились неефективними. При цьому, як вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень (джерело посилання: https://reestr.court.gov.ua/Review/95638731) у справі 426/1211/17, про яку йшлося у вищенаведеній постанові Верхового Суду від 21 травня 2021 року, вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 15 березня 2021 року ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у загибелі особового складу екіпажу борту ІЛ-76 МД № 76777 - військовослужбовців 25-ї брТрА Повітряних сил ЗСУ в кількості 9-ти осіб, а також - всього особового складу зведеної роти 25-ї Опдбр ЗСУ в кількості 40 осіб, серед яких був син позивача - ОСОБА_3 , та засуджено: ОСОБА_9 - за частиною третьою статті 258 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі; ОСОБА_10 - за частиною третьою статті 258 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі; за частиною другою статті 260 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. На підставі частини першої статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі; ОСОБА_8 - за частиною третьою статті 258 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі. Стягнуто солідарно із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на користь потерпілих, в тому числі ОСОБА_1 , по 500 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди. За відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень (джерело посилання: https://reestr.court.gov.ua/Review/102837769) Дніпровський апеляційний суд своєю ухвалою від 24 січня 2022 року скасував вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 15 березня 2021 року в частині обвинувачення ОСОБА_10 за частиною другою статті 260, частиною другою статті 437 КК України та призначив новий розгляд у суді першої інстанції. Цей суд постановив вважати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , кожного окремо, засудженими за частиною третьою статті 258 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі без конфіскації майна. Також вказаний вирок було змінено в частині розподілу процесуальних витрат. В решті, зокрема в частині вирішення цивільних позовів потерпілих, вирок місцевого суду залишено без змін. Постановою Верховного Суду від 28 лютого 2023 року вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 15 березня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 24 січня 2022 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в частині вирішення цивільних позовів залишено без змін, а касаційну скаргу представника потерпілих - без задоволення (джерело посилання: https://reestr.court.gov.ua/Review/109433441 ). Постанову суду касаційної інстанції мотивовано тим, що встановивши наявність безпосереднього причинного зв`язку між протиправними діями обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і шкодою, заподіяною потерпілим, у зв`язку із загибеллю їх рідних та близьких і наявністю вини цивільних відповідачів у заподіянні цієї шкоди, врахувавши положення частини першої статті 1207 ЦК України, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що саме на обвинувачених має бути покладено обов`язок відшкодувати потерпілим моральну шкоду, спричинену загибеллю 49 військовослужбовців, які знаходилися на борту літака ІЛ-76 МД, бортовий 76777 , 14 червня 2014 року. Враховуючи наведене, в даному випадку відсутні правові підстави для відшкодування моральної шкоди на підставі статті 19 Закону України Про боротьбу з тероризмом на користь потерпілих з Держави Україна. [ … ] При цьому, як видно з апеляційної скарги представника потерпілих, останній у своїй скарзі підтверджував, що одноразова грошова допомога була виплачена за рахунок Державного бюджету України рідним загиблих внаслідок збиття 14 червня 2014 року літака ІЛ-76 МД, бортовий 76777 . Таким чином, доводи представника потерпілих про те, що суди мотивували свої висновки про правовий і соціальних захист нормами закону, які не діяли на час вчинення злочину, є безпідставними, оскільки суди попередніх інстанцій врахували положення частин першої, другої, третьої статті 21 Закону України Про боротьбу з тероризмом , які передбачали відповідний захист, та ці положення діяли на час вчинення злочину.

З огляду на викладене аргументи касаційної скарги про те, що заявляючи вимогу про відшкодування моральної шкоди, позивач посилалася не на окремі факти бездіяльності слідчих органів у межах кримінального провадження 42014000000000517, а на його неефективність в цілому, є неспроможними, оскільки за фактом збиття літака ІЛ-76 МД та загибелі 49 військовослужбовців було проведено ефективне розслідування, зокрема прокуратурою встановлені особи, винні у вчиненні злочину, які в подальшому засуджені до покарання у виді довічного позбавлення волі з покладенням обов`язку відшкодувати потерпілим, в тому числі й позивачу в цій справі, моральну шкоду в розмірі по 500 000 грн кожному.

Доводи касаційної скарги про те, що оскаржувані судові рішення ухвалено з порушенням вимог статей 23, 1174 ЦК України, колегія суддів також відхиляє, так як судами відмовлено в задоволенні позовних вимог у зв`язку з недоведеністю належними і допустимими доказами факту завдання позивачу моральних страждань чи втрат немайнового характеру саме діями чи бездіяльністю Офісу Генерального прокурора .

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2022 року у справі 635/6172/17 (провадження 14-167цс20) вказано, що:

37. За статтею 2 Конвенції обов`язки держави полягають у такому:

37.1. Негативний обов`язок - у тому, що державні органи та службові особи держави не можуть позбавляти людину життя за винятком ситуацій, коли таке позбавлення є абсолютно необхідним (випадки, за яких держава може застосувати летальну силу, перелічені у частині другій статті 2 Конвенції). Протиправне заподіяння державою в особі її органів влади та службових осіб смерті людині є порушенням зазначеного обов`язку.

37.2. Позитивний обов`язок має два різновиди:

37.2.1. Матеріальний , згідно з яким держава повинна встановити законодавчі положення, які би захищали життя людини, передбачити юридичну відповідальність за протиправне позбавлення людини життя, а також має вживати обґрунтовані заходи для запобігання неправомірному позбавленню життя, коли відомо чи має бути відомо про реальний і безпосередній ризик для життя конкретної людини або групи людей, зумовлений злочинними діями третіх осіб.

Відповідальність за порушення останнього з наведених позитивних матеріальних обов`язків за статтею 2 Конвенції може настати, якщо держава (а) володіла інформацією про те, що за певних обставин життя конкретної людини чи групи людей могло бути поставлене під загрозу (необхідно довести, що влада знала або мала знати про цю загрозу), (б) могла вжити заходи, які би усунули ризик для життя, але не вжила їх . ЄСПЛ тлумачить зазначений конвенційний обов`язок так, щоби не покладати на державні органи непосильний або надмірний тягар. Тому з погляду Конвенції не кожна передбачувана загроза для життя зобов`язує державні органи вживати конкретні заходи, спрямовані на запобігання її втіленню (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 1998 року у справі Осман проти Сполученого Королівства ( Osman v. the United Kingdom ), заява 87/1997/871/1083, 115, 116 і від 24 жовтня 2002 року у справі Мастроматео проти Італії ( Mastromatteo v. Italy ), заява 37703/97, 68).

37.2.2. Процесуальний , згідно з яким держава має забезпечити об`єктивне й ефективне розслідування фактів посягання на людське життя незалежним органом. Для того, щоби бути ефективним, розслідування має дозволити встановити та покарати осіб, відповідальних за порушення права на життя. Наявність або відсутність результату розслідування не є вирішальною для оцінки належності виконання такого обов`язку. Обов`язковим для держави є вжиття заходів, спрямованих на встановлення та покарання винних (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 19 лютого 1998 року у справі Кая проти Туреччини ( Kaya v. Turkey ), заява 22729/93, 86-87 і від 8 листопада 2005 року у справі Гонгадзе проти України ( Gongadze v. Ukraine ), заява 34056/02, 176).

38. Оскільки Конвенція покликана захищати права, які є практичними й ефективними, то порушення державою будь-якого з конвенційних обов`язків - як негативного, так і позитивного матеріального чи позитивного процесуального - може зумовлювати необхідність присудження за це компенсації (відшкодування) . Остання може мати різні форми та розміри, що залежатимуть, зокрема, від виду конкретного порушення, вчинення якого державою за конкретних обставин необхідно встановити.

103. Згідно з Конвенцією держава-учасниця несе відповідальність лише за власні дії чи бездіяльність щодо виконання негативних і позитивних (матеріальних, процесуальних) обов`язків із гарантування конвенційних прав кожному, хто перебуває під її юрисдикцією. Якщо держава поширювала її юрисдикцію на відповідну територію, де сталося стверджуване порушення права, обставини (факти) невиконання чи неналежного виконання державою у конкретній ситуації певного з наведених обов`язків для притягнення її до відповідальності на підставі Конвенції та протоколів до неї треба чітко встановити.

104. Відсутність у законодавстві України приписів щодо відшкодування моральної шкоди, завданої особі у зв`язку із загибеллю її близького родича внаслідок терористичного акту, не перешкоджає такій особі доводити у суді, що стосовно права на життя її близького родича у відповідній ситуації певний конвенційний обов`язок - негативний або позитивний (матеріальний, процесуальний) - держава не виконала чи виконала неналежно, та вимагати від неї відшкодування (компенсації) за це на підставі статті 2 Конвенції. Причому право на відшкодування за порушення державою позитивних обов`язків особа матиме впродовж усього часу їхнього невиконання чи неналежного виконання (відсутності компенсаційних механізмів, неналежного розслідування тощо).

107. У кожному випадку звернення з позовом про відшкодування Державою Україною шкоди (майнової, моральної), завданої терористичними актами у періоди проведення АТО, Операції об`єднаних сил, суди мають з`ясувати: (а) підстави позову (обставини, якими обґрунтована позовна вимога); (б) чи мала Держава Україна у сенсі статті 1 Конвенції юрисдикцію щодо гарантування прав і свобод на тій території, на якій, за твердженням позивача, відбулося порушення; (в) якщо мала юрисдикцію, то чи виконала її конвенційні обов`язки з такого гарантування (якщо мало місце невиконання або неналежне виконання конкретного обов`язку, то у чому воно полягало, якими були наслідки цього та причинно-наслідковий зв`язок між ними і невиконанням або неналежним відповідного обов`язку); (г) чи є підтвердження всіх цих фактів (належні, допустимі, достовірні та достатні докази).

108. У визначених у частині другій статті 1167 ЦК України випадках не потрібно встановлювати вину держави як елемент суб`єктивної сторони складу цивільного правопорушення. Проте це не позбавляє позивача обов`язку обґрунтувати, а суд - обов`язку встановити інші елементи такого правопорушення (не тільки наявність шкоди, але й те, що вона є наслідком саме діяння держави-відповідача) .

У разі встановлення конкретної особи, яка завдала шкоди, відбувається розподіл тягаря доказування: (а) позивач повинен довести наявність шкоди та причинний зв`язок; (б) відповідач доводить відсутність протиправності та вини (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 липня 2022 року в справі 753/15095/17 (провадження 61-16500св20)).

У пункті 32 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі 920/715/17 (провадження 12-199гс18) зроблений висновок, що застосовуючи статті 1173, 1174 ЦК України, суд має встановити: по-перше, невідповідність рішення, дії чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування чи відповідно їх посадової або службової особи вимогам закону чи іншого нормативного акта; по-друге, факт заподіяння цим рішенням, дією чи бездіяльністю шкоди фізичній або юридичній особі. За наявності цих умов є підстави покласти цивільну відповідальність за завдану шкоду саме на державу, Автономну Республіку Крим або орган місцевого самоврядування .

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (частина перша, третя статті 13 ЦПК України).

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях ( частини перша, третя статті 12, частини перша, п`ята, шоста статті 81 ЦПК України) .

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона (див. пункт 21 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі 129/1033/13-ц (провадження 14-400цс19)).

Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України. Суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі 373/2054/16-ц (провадження 14-446цс18)).

У справі, що переглядається:

позивач, зокрема зазначав, що Генеральна прокуратура України провела неефективне слідство, в недостатній мірі застосувала заходи для належного розслідування трагічної події, яка стала причиною загибелі його сина, не відшукала винних посадових осіб, розпорядження або команди яких призвели до настання трагічних наслідків. Кримінальне провадження первинно було відкрито по факту загибелі 49 військовослужбовців та знищення літака ІЛ-76 відносно військових службових осіб ЗСУ та Оперативного штабу управління антитерористичною операцією 17 червня 2014 року, але незважаючи на отримані факти, які свідчать про значно ширше коло відповідальних осіб, Генеральною прокуратурою України до відповідальності притягнуто лише одну службову особу - начальника штаба ОСОБА_4 . Дії (бездіяльність) інших військових службових осіб органом досудового розслідування в рамках цього кримінального провадження взагалі не перевірялися;

суди зробили висновок, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні органами досудового розслідування, його посадовими особами, зокрема посадовими особами Генеральної прокуратури України, були допущені протиправні дії чи бездіяльність та неефективне розслідування, наявність причинно-наслідкового зв`язку між порушенням її прав та наслідками, які спричинило це порушення. Досудове розслідування у кримінальному провадженні 42014000000000517, не можна вважати тривалим. Будь-яких рішень, які набрали законної сили та якими встановлено неправомірність дій (бездіяльності) та/або рішень посадових осіб Генеральної прокуратури України під час досудового розслідування у кримінальному провадженні 42014000000000517, не приймалось. Інші доводи позивача переважно зводяться до незгоди з прийнятим рішенням Верховним Судом у даному кримінальному провадженні, яке викладене в постанові від 21 травня 2021 року по справі 185/12161/15-к, зокрема щодо дій ОСОБА_4 , які визнані такими, що здійсненні в умовах виправданого ризику;

апеляційний суд також зазначив, що розпорядження або команди в тих умовах мали право давати лише керівний склад військових, при цьому позивач відмовився від позовних вимог до Міністерства оборони України. За обставини проходження військовослужбовцями військової служби, хоча б і в Зоні антитерористичної операції в 2014 році, є відповідальним Міністерство оборони України, як керівний орган. Враховуючи, що син позивача під час перебування на військовій службі у лавах ЗСУ загинув у зоні проведення антитерористичної операції у зв`язку зі здійсненням Російською Федерацією збройної військової агресії по відношенню до України, позивач не позбавлений можливості звернутися до Російської Федерації з позовом про відшкодування моральної шкоди;

суди не врахували, що саме на державу покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, тому належним відповідачем у справах про відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, їх посадовою або службовою особою, є держава як учасник цивільних відносин, як правило, в особі органу, якого відповідач зазначає порушником своїх прав. Залучення або ж незалучення до участі у таких категоріях спорів такого державного органу не впливає на правильність визначення належного відповідача у справі, оскільки відповідачем є держава (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі 242/4741/16-ц (провадження 14-515цс19), від 15 грудня 2020 року у справі 752/17832/14-ц (провадження 14-538цс19));

суди не звернули уваги, що зміст позовних вимог ОСОБА_1 свідчить, що ним пред`явлено позов саме до держави України, за невиконання позитивного зобов`язання щодо проведення ефективного та незалежного розслідування у кримінальному провадженні 42014000000000517 по факту загибелі 49 військовослужбовців та знищення літака ІЛ-76, в якому ОСОБА_3 є потерпілим, в аспекті належного розслідування цієї події, яка стала причиною загибелі його сина, не відшукала винних службових осіб ЗСУ та Оперативного штабу управління АТО, розпорядження або команди яких призвели до настання трагічних наслідків. При цьому про підозру у вчиненні цього кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 425 КК України, Генеральною прокуратурою України було повідомлено лише начальнику штабу - першому заступнику керівника АТО, генералу-майору ОСОБА_4 , якого постановою Верховного Суду від 21 травня 2021 року у справі 185/12161/15-к виправдано на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення;

тому суди необґрунтовано зосередились на оцінці досудового розслідування у кримінальному провадженні 42014000000000517 лише щодо його тривалості та наявності судових рішень, якими встановлено неправомірність дій (бездіяльності) та/або рішень посадових осіб Генеральної прокуратури України. Апеляційний суд також помилково зазначив про відмову від позовних вимог до Міністерства оборони України , яке є відповідальним у спірних правовідносинах, а також право позивача звернутися до Російської Федерації з позовом про відшкодування моральної шкоди;

разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками судів про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 у зв`язку з недоведенням, що під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні 42014000000000517 органами досудового розслідування, його посадовими особами, були допущені протиправні дії чи бездіяльність та неефективне розслідування, з урахуванням висновків Верхового Суду у постанові від 21 травня 2021 року у справі 185/12161/15-к, а також факту притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у справі 426/1211/17, в якій цих осіб визнано винними у загибелі особового складу екіпажу борту ІЛ-76, серед яких був син позивача - ОСОБА_3 , та засуджено до покарання у виді довічного позбавлення волі, стягнуто солідарно із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на користь потерпілих, в тому числі ОСОБА_1 , по 500 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди;

сам лише факт, що про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 425 КК України, було повідомлено лише ОСОБА_4 , якого в подальшому виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення, безумовно не свідчить про те, що інших винних службових осіб ЗСУ та Оперативного штабу управління АТО, розпорядження або команди яких призвели до настання трагічних наслідків, не притягнуто до кримінальної відповідальності. Аналіз змісту судових рішень у справі 185/12161/15-к та постанови Верховного Суду від 21 травня 2021 року не дає підстав для такого висновку, у тому числі з урахуванням проведеної у вказаному кримінальному провадженні судової комісійної військової експертизи від 19 березня 2020 року 8918/19-62дск, якою встановлено наявність причинного зв`язку дій посадових осіб штабу АТО на чолі із начальником штабу - генерал-майором ОСОБА_4 з настанням відповідних тяжких наслідків. Тому колегія суддів відхиляє відповідні доводи касаційної скарги щодо незабезпечення державою Україна проведення ефективного та незалежного розслідування у кримінальному провадженні 42014000000000517 по факту загибелі 49 військовослужбовців та знищення літака ІЛ-76;

також є правильними висновки судів, що незгода з постановою Верховного Суду від 21 травня 2021 року по справі 185/12161/15-к у кримінальному провадженні щодо дій ОСОБА_4 , які визнані такими, що здійсненні в умовах виправданого ризику, не свідчить про те, що держава не виконала позитивних обов`язків щодо ефективного досудового розслідування у кримінальному провадженні 42014000000000517.

За таких обставин суди дійшли правильного висновку про відмову у задоволенні позову, однак помилилися щодо мотивів такого рішення. Тому рішення судів слід змінити в мотивувальній частині.

За встановлених обставин цієї справи, висновок про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 не суперечить висновку, викладеному в постанові Верховного Суду від 27 травня 2020 року у справі 585/724/19 (провадження 61-18673св19), в якій суди встановили, що держава не забезпечила ефективного розслідування у кримінальному провадженні щодо вбивства сина позивача, оскільки протягом майже 16 років після початку кримінального провадження винна у вчиненні кримінального порушення особа, яка була встановлена та затримана, так і не була притягнута до кримінальної відповідальності, і внаслідок такої ситуації винну у вчиненні злочину особу звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків даності.

Помилковим є посилання в касаційній скарзі, що неефективність проведення досудового розслідування підтверджується судовим рішенням у справі 759/24810/21. Колегія суддів наголошує, що незаконність притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності в кримінальному провадженні 42014000000000517 встановлена саме за наслідком його судового розгляду у справі 185/12161/15-к у зв`язку із закриттям кримінального провадження щодо нього, а у справі 759/24810/21 за позовом ОСОБА_4 про відшкодування шкоди, завданої незаконним притягненням його до кримінальної відповідальності, суди вирішували лише питання про розмір відповідної компенсації, що є обов`язковим згідно положень Закону України Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду .

Доводи касаційної скарги про те, що оскаржувані судові рішення ухвалено з порушенням статті 1174 ЦК України, Закону Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України , колегія суддів відхиляє виходячи з підстав позовних вимог в цій справі та враховуючи, що підставою для відмови у позов є необґрунтованість позовних вимог (недоведеність неефективного розслідування у кримінальному провадженні 42014000000000517).

Інші доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права в цій частині позовних вимог, а переважно зводяться до переоцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду (стаття 400 ЦПК України).

Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина друга статті 410 ЦПК України).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).

Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, а також необхідності врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 липня 2023 року у справі 202/5090/21 (провадження 61-1733св23), дають підстави для висновку, що оскаржені судові рішення частково ухвалені без додержання норм матеріального та процесуального права . У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, оскаржені судові рішення змінити в мотивувальній частині , а в іншій частині - залишити без змін.

Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 жовтня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду 22 грудня 2022 року змінити , виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Є. В. Краснощоков

Судді: Д. А. Гудима

І. О. Дундар

М. М. Русинчук

М. Ю. Тітов