Постанова по делу № 380/12459/20

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року

м. Київ

справа 380/12459/20

адміністративне провадження К/9901/48055/21; К//990/766/22; К/990/2553/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого-судді - Мацедонської В.Е.

суддів: Радишевської О.Р. , Уханенка С.А.,

за участю:

секретаря судового засідання - Рейтаровської О.С.

представника відповідачів - Стрільчук Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Офісу Генерального прокурора , Львівської обласної прокуратури

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року (головуючий суддя - Сакалош В.М.),

постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року (головуючий суддя - Хобор Р.Б., судді: Бруновська Н.В., Матковська З.М.)

та додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 грудня 2021 року (головуючий суддя - Хобор Р.Б., судді: Бруновська Н.В., Матковська З.М.)

у справі 380/12459/20

за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі,

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач; ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Львівської обласної прокуратури ( далі - відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 2), у якому, з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 42 від 24 листопада 2020 року про недопущення ОСОБА_1 , прокурора Львівської місцевої прокуратури 3 Львівської області до проходження наступних етапів атестації та визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію (перший етап атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора);

- визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України 221 від 03 жовтня 2019 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Львівської обласної прокуратури 2509к від 23 грудня 2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновити на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури 3 Львівської області або у разі відсутності такої посади на іншій рівнозначній посаді в органах Львівської обласної прокуратури;

- стягнути середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день поновлення на посаді з врахуванням відповідних загальнообов`язкових внесків і платежів.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю та необґрунтованістю рішення кадрової комісії у зв`язку з необ`єктивністю результату та неможливістю встановлення коректності наданих відповідей, нерозгляду заяв позивача щодо повторного проходження тестування, наявністю технічних проблем під час тетсування.

Фактично порядком проведення тестів та безпосередньо реалізацією цього порядку порушено принцип правової визначеності норм законодавства, що носить дискримінаційний характер.

Окрім того, позивач вказує про відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, що слугує підставою для його судового оскарження та скасування.

У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Оскільки ліквідація, реорганізація та скорочення штату органу прокуратури відсутні, підстави для звільнення, вказані відповідачем, є протиправними, а звільнення незаконним.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 42 від 24 листопада 2020 року про недопущення ОСОБА_1 , прокурора Львівської місцевої прокуратури 3 Львівської області до проходження наступних етапів атестації та визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію (перший етап атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора);

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Львівської обласної прокуратури Войтенко А.Б. 2509к від 23 грудня 2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури 3 Львівської області або у разі відсутності такої посади на іншій рівнозначній посаді в органах Львівської обласної прокуратури;

- стягнуто на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день поновлення на посаді з вирахуванням відповідних загальнообов`язкових внесків і платежів.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржене рішення кадрової комісії не містить ні мотивів, ні обставин прийняття саме такого рішення.

В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та не вказано, з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Суд першої інстанції також встановив, що у сформованих білетах були некоректні питання та закладені неправильні відповіді, оскільки з додаткових пояснень позивача суд установив, що питання 61,72,192 містили більше ніж одну правильну відповідь, що суперечить нормативно-правовим актам, які регулюють порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Ще два питання (4,11) не містили коректної правильної відповіді.

Отже, відмовляючи позивачу в задоволенні його заяв від 22 жовтня 2020 року та 12 листопада 2020 року та приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, Комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; необґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); упереджено; недобросовісно; нерозсудливо; непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак її рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на встановлені факти, суд дійшов висновку, що атестація позивача була проведена із значними порушеннями, а тому позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії від 24 листопада 2020 року 42 підлягають задоволенню.

Ураховуючи, що оскаржуваний наказ прийнятий на підставі рішення Кадрової комісії 4 від 24 листопада 2020 року 42, суд першої інстанції дійшов висновку, що такі позовні вимоги є похідними, а тому адміністративний позов у цій частині підлягає задоволенню.

Також суд першої інстанції зауважив, що фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації і саме така підстава для звільнення передбачена чинним законодавством.

Додатковим рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року заяву позивача задоволено частково:

- визнано ОСОБА_1 , прокурора Львівської місцевої прокуратури 3 Львівської області, таким, що успішно пройшов атестацію згідно Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України 221 від 03 жовтня 2019 року;

- у решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року та додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року скасовано та прийнято постанову, якою адміністративний позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 42 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Львівської обласної прокуратури 2509к від 23 грудня 2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури 3 Львівської області з 30 грудня 2020 року;

- стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржене рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а також комісією не спростовано, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, а позивачу були задані некоректні запитання, які вплинули на результат тестування.

Виходячи з того, що на підставі рішення четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року 42 прийнято наказ керівника Львівської обласної прокуратури 2509к від 23 грудня 2020 року Про звільнення ОСОБА_1 , то останній також необхідно скасувати, як такий, який виданий на підставі необґрунтованого рішення кадрової комісії.

На підставі частини першої статті 235 КЗпП України суд апеляційної інстанції вважав правильним поновити позивача на посаді, з якої він був звільнений.

Також суд апеляційної інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 137737,26 грн (1027,89 (середньоденний заробіток) грн Х 134 (робочих днів вимушеного прогулу)), керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року 100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Водночас апеляційний суд зазначив, що додатковим рішенням Львівський окружний адміністративний суд визнав ОСОБА_1 - прокурора Львівської місцевої прокуратури 3 Львівської області, таким, що успішно пройшов атестацію, згідно із Порядком проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України 221 від 03 жовтня 2019 року, однак визнання позивача таким, що успішно пройшов атестацію належить до дискреційних повноважень кадрової комісії, у які суд не має права втручатися. Тим більше, що таке рішення приймається за результатами проходження усіх етапів тестування.

Додатковою постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 грудня 2021 року стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 137737 (сто тридцять сім тисяч сімсот тридцять сім) гривень 26 копійок.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що не в повному обсязі вирішив позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зробивши висновок, що на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, однак, не вказав суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Тому апеляційний суд дійшов висновку, що у цій справі необхідно прийняти додаткову постанову та стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 137737,26 грн.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Львівська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги ( К/9901/48055/21; К/990/766/22; К/9901/2553/22), в яких посилаються на неправильне застосування судами норм матеріального права без урахування висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру , на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури .

У касаційній скарзі Львівська обласна прокуратура , посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову повністю.

Відповідач 1 вказує, що неправильне застосування норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні, а відтак і застосуванні п. п. 13, 16, 17, пп. 2 п. 19 розділ II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" 113-ІХ (далі - Закон 113-ІХ), п. п. 6, 7, 8 розділу І та п. 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року 221 (далі - Порядок 221), а порушення норм процесуального права - у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові застосував вищезазначені норми права без врахування висновків Верховного Суду, зроблених у справах у подібних правовідносинах у таких постановах (проходження прокурорами 1 етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора): від 26 листопада 2021 року у справі 520/7026/2020; від 26 листопада 2021 року у справі 200/14545/19-а; від 25 листопада 2021 року у справі 640/11364/20; від 04 листопада 2021 року у справі 400/2052/20; від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20; від 30 листопада 2021 року у справі 500/1254/20; від 10 листопада 2021 року у справі 540/2277/20; від 20 жовтня 2021 року у справі 640/25298/19; від 10 листопада 2021 року у справі 540/1413/20; від 18 листопада 2021 року у справі 160/5937/20; від 18 листопада 2021 року у справі 640/25021/19; від 18 листопада 2021 року у справі 640/25769/19; від 20 жовтня 2021 року у справі 380/5462/20; від 24 вересня 2021 року у справі 280/4314/20; від 21 вересня 2021 року у справі 200/5038/20-а; від 21 вересня 2021 року у справі 160/6204/20.

Також на обґрунтування своєї позиції скаржник указує, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З огляду на це ОСОБА_1 добровільно надано персональну згоду на те, що в разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру 1697-VII. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

У зв`язку з тим, що позивач набрав бал, що менше від прохідного балу, Четверта кадрова комісія обґрунтовано прийняла рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Сам факт звернення прокурора із заявою про некоректність питань не відповідає реальним обставинам, оскільки запропоновані на атестацію тести були завчасно опубліковані на сайті Офісу Генерального прокурора і жодних зауважень до них з боку ОСОБА_1 не зафіксовано.

Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді в органах прокуратури, оскільки іншої процедури переведення прокурорів чи призначення їх в окружну прокуратуру, окрім проходження прокурорами атестації або ж добору особами, які не займають посаду прокурора на день набрання чинності Законом, чинним законодавством не передбачено.

Офіс Генерального прокурора, ОСОБА_1 , отримавши 25 січня 2022 року та 31 січня 2022 року, відповідно, ухвалу про відкриття касаційного провадження та копію касаційної скарги, відзиви на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови і додаткової постанови суду апеляційної інстанції.

У касаційних скаргах Офіс Генерального прокурора , посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року в частині задоволених позовних вимог та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі; скасувати додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 грудня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку та прийняти в цій частині нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

У касаційній скарзі на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року відповідач - 2 вказує, що неправильне застосування норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні, а відтак і застосуванні п. п. 13, 16, 17, пп. 2 п. 19 розділ II Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури 113-ІХ (далі - Закон | 113-ІХ), п. п. 6, 7, 8 розділу І та п. 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року 221 (далі - Порядок 221), а порушення норм процесуального права - у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові застосував вищезазначені норми права без врахування висновків Верховного Суду, викладених у справах у подібних правовідносинах у таких постановах (проходження прокурорами 1 етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора): від 26 листопада 2021 року у справі 520/7026/2020; від 26 листопада 2021 року у справі 200/14545/19-а; від 25 листопада 2021 року у справі 640/11364/20; від 04 листопада 2021 року у справі 400/2052/20; від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20; від 30 листопада 2021 року у справі 500/1254/20; від 10 листопада 2021 року у справі 540/2277/20; від 20 жовтня 2021 року у справі 640/25298/19; від 10 листопада 2021 року у справі 540/1413/20; від 18 листопада 2021 року у справі 160/5937/20; від 18 листопада 2021 року у справі 640/25021/19; від 18 листопада 2021 року у справі 640/25769/19; від 20 жовтня 2021 року у справі 380/5462/20; від 24 вересня 2021 року у справі 280/4314/20; від 21 вересня 2021 року у справі 200/5038/20-а; від 21 вересня 2021 року у справі 160/6204/20.

Відповідач - 2 зазначає, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту - 70, у зв`язку з чим його не було допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Окрім того, скаржник зазначає, що в оскаржуваному рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем кількості балів, що є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту.

Таким чином оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту.

Позивачем подано відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому останній не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.

Позивач вказує про те, що судами було враховано його доводи щодо наявності недоліків під час проведення атестації та некоректних питань тестування і відповідей на них.

На думку позивача, відповідач не надав жодного належного та допустимого доказу на підтвердження правомірності його рішення, не надав реальних доказів непроходження позивачем атестації та, відповідно, нескладення іспиту.

Львівська обласна прокуратура, отримавши 10 січня 2022 року ухвалу про відкриття касаційного провадження та копію касаційної скарги, відзив на касаційну скаргу не подала, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.

У касаційній скарзі на додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 грудня 2021 року відповідач - 2 вказує, що неправильне застосування норм матеріального права полягає у незастосуванні п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня1993 року 58 (де прямо зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи ), наказу Державного комітеті статистики України від 05 грудня 2008 року 489 Про затвердження типових форм первинної облікової документації за статистики праці - форма П-5, ст. 19, 22, 31, 32, 34 розділу ІV Закону України Про загальнообов`язкове державне страхування від 23 вересня 1999 року 1105 ХІV (щодо права на матеріальне забезпечення та соціальні послуги у зв`язку із тимчасовою втратою працездатності.)

Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній додатковій постанові не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 21 грудня 2021 року у справі 640/458/20 стосовно визначення останнього дня роботи позивача та визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Львівська обласна прокуратура та ОСОБА_1 , отримавши 07 лютого 2022 року та 25 лютого 2022 року, відповідно, ухвалу про відкриття касаційного провадження та копію касаційної скарги, відзиви на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду додаткової постанови суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 05 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини 4 статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 20 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року, постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року та додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 грудня 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини 4 статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 31 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 грудня 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини 4 статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 12 жовтня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в судовому засіданні з повідомленням сторін, на 26 жовтня 2023 року о 16 год. 30 хв.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, з 2013 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України.

З 15 грудня 2015 року працював на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури 3 Львівської області.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України 221 від 03 жовтня 2019 року.

На підставі пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури позивач 08 жовтня 2019 року подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і допустити до проходження атестації, а також зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.

22 жовтня 2020 року ОСОБА_1 проходив тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 67 балів, що внесено у відомість про результати тестування та підтверджено результат тестування особистим підписом прокурора ОСОБА_1 .

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Четвертою кадровою комісією прийнято рішення 42 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно якого останній набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

На підставі рішення Четвертої кадрової комісії 42 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, керуючись статтею 11 Закону України Про прокуратуру , підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури , наказом Львівської обласної прокуратури 2509к від 23 грудня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури 3 Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 30 грудня 2020 року.

Не погоджуючись з рішенням Четвертої кадрової комісії 42 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації та наказом Львівської обласної прокуратури 2509к від 23 грудня 2020 року про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Законом України Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) від 02 червня 2016 року 1401-VIII (далі - Закон 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII ПРОКУРАТУРА та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України від 14 жовтня 2014 року 1697-VII Про прокуратуру , який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Статтею 4 Закону 1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України від 19 вересня 2019 року 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Зазначений Закон 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, ним запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону 1697-VII, зокрема, в тексті Закону 1697-VII слова Генеральна прокуратура України , регіональні прокуратури , місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора , обласні прокуратури , окружні прокуратури .

Згідно з пунктом 3 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті Голос України (пункт 4 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

Згідно з пунктом 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року 221 (далі - Порядок 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3,4,5 розділу ІІ Порядку 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року 233 (далі - Порядок 233)

Пунктом 12 Порядку 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 рішення 42 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Львівської обласної прокуратури 2509к від 23 грудня 2020 року про звільнення.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури зокрема, пунктів 13, 16, 17, 19 та Порядку 221, зокрема, у постановах від 26 листопада 2021 року у справі 520/7026/2020; від 26 листопада 2021 року у справі 200/14545/19-а; від 25 листопада 2021 року у справі 640/11364/20; від 04 листопада 2021 року у справі 400/2052/20; від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20; від 30 листопада 2021 року у справі 500/1254/20; від 10 листопада 2021 року у справі 540/2277/20; від 20 жовтня 2021 року у справі 640/25298/19; від 10 листопада 2021 року у справі 540/1413/20; від 18 листопада 2021 року у справі 160/5937/20; від 18 листопада 2021 року у справі 640/25021/19; від 18 листопада 2021 року у справі 640/25769/19; від 20 жовтня 2021 року у справі 380/5462/20; від 24 вересня 2021 року у справі 280/4314/20; від 21 листопада 2021 року у справі 200/5038/20-а; від 21 вересня 2021 року у справі 160/6204/20, на які посилаються скаржники у своїх касаційних скаргах, обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Так, у вищезазначених постановах Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури .

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноваженого виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону 113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація кадрового перезавантаження органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону 1697-VII зі змінами, внесеними Законом 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Також, у вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру , як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку 221 відповідно до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав , визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення .

Подібна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру .

Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку 221). Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У свою чергу, зі змісту пункту 19 розділу ІІ Закону 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суди першої та апеляційної інстанцій правильно зауважили про помилковість твердження позивача про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697- VII, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури.

Суди попередніх інстанцій установили, що позивач на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком 221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведення атестації.

Також суди установили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі положень п.п. 16,17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ, п. 5 розділу ІІ Порядку 221 прийняла рішення від 24 листопада 2020 року 42 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим зазначено, що позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації.

З урахуванням викладеного Верховний Суд уважає оскаржуване рішення кадрової комісії мотивованим та таким, що містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Водночас, Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України Про державну службу . Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Про прокуратуру .

Тобто запровадження Законом 113-IX атестації прокурорів місцевих прокуратур України як однієї з умов для їх переведення в окружні прокуратури пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Фактично усі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону 113-IX і Порядку 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Верховний Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Верховний Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку 221, у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого не зробив.

Законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX і пунктом 5 розділу ІІ Порядку 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

З огляду на це Верховний Суд резюмує, що зазначене свідчить про те, що рішення Четвертої кадрової комісії 42 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації та прийнятий на його підставі наказ Львівської обласної прокуратури 2509к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 видані на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стосовно зауважень позивача до процедури атестації, Верховний Суд зазначає таке

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як установлено судами попередніх інстанцій, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав.

У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Результати складення позивачем іспиту відображено у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах 200/5038/20-а, 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі 440/2682/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 540/1782/20.

Ураховуючи наведене, Верховний Суд доходить висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Ураховуючи існуючу і сталу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів (постанови від 29 вересня 2021 року у справі 440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі 160/6238/20, від 02 лютого 2023 року у справі 640/1460/20 та інші) необхідно зазначити, що для правильного вирішення справи значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку 221) набрав прокурор. При цьому, аналіз чи ревізія тестових питань й відповідей (з огляду на поданий до суду касаційної інстанції позивачем відзив на касаційну скаргу з приводу недоліків та некоректних питань, що містяться в звіті (деталях іспиту) атестації прокурорів місцевих прокуратур) не охоплюється предметом доказування у цій справі.

У свою чергу, заяви позивача, які ним подані до кадрової комісії після завершення тестування, про неналежну роботу комп`ютерної техніки та наявність некоректної відповіді, яка стосувалась НАБУ, розглянуто кадровою комісією (протокол 5 від 22 жовтня 2020 року) та відхилено з огляду на відсутність технічних збоїв в роботі системи під час здачі ОСОБА_1 іспиту та неповідомленням останнім, які саме питання є некоректними.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби; відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивачка на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури .

Щодо оскарження додаткової постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 грудня 2021 року, колегія суддів зазначає таке.

Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (щодо цієї позовної вимоги прийнята додаткова постанова) є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України уважає за необхідне касаційні скарги Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

V. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури - задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року, постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року в частині задоволених позовних вимог та додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 грудня 2021 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі.

В іншій частині рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року, постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлений 15 листопада 2023 року.

Головуючий -суддя В.Е. Мацедонська

Судді О.Р. Радишевська

С.А. Уханенко