Постанова по делу № 165/93/22

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Calibri; Symbol; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року

м. Київ

справа 165/93/22

провадження 51-3601 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які діють в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на ухвалу Волинського апеляційного суду від 27 квітня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12021030520000573 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтневе, м. Нововолинськ, Волинська область, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 156 Кримінального кодексу України (далі - КК України) .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 21 жовтня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 156 КК України, та призначено покарання: за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років;

за ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі

ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів, цивільного позову.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 у період із червня по серпень 2021 року, перебуваючи в гаражному приміщенні, яке розташоване поблизу будинку АДРЕСА_2 , будучи достовірно обізнаним про те, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою, застосовуючи психологічний тиск, що полягав у словесному залякуванні та фізичній перевазі над потерпілою, використовуючи безпорадний стан малолітньої, яка внаслідок свого віку не могла усвідомлювати сутність та значення вчинюваних щодо неї дій, неодноразово, з використанням палиці проникав в анальний отвір малолітньої ОСОБА_9 .

Крім того, ОСОБА_8 у період із червня по серпень 2021 року, перебуваючи у вказаному гаражному приміщенні, будучи достовірно обізнаним про те,

що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою,

використовуючи безпорадній стан потерпілої, вчиняв розпусні дії сексуального характеру стосовно малолітньої особи, яка внаслідок свого віку не могла усвідомлювати сутність та значення вчинюваних щодо неї дій, що виразилися

в оголенні ним свого статевого органу, примушуванні потерпілої облизувати його, зніманні нижньої білизни з потерпілої та облизуванні її жіночих статевих органів, таким чином вступаючи з малолітньою потерпілою в орогенітальний статевий контакт, вчиненні акту онанізму в присутності потерпілої, демонструванні потерпілій штучного статевого органу, а також демонструванні потерпілій фільмів порнографічного характеру.

Волинський апеляційний суд ухвалою від 27 квітня 2023 року апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 21 жовтня 2022 року - без змін.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, неповноту та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просять скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначають, що:

винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не доведена поза розумним сумнівом;

є неправильною кваліфікація дій ОСОБА_8 одночасно за ст. 152 і ст. 156 КК України, оскільки він керувався єдиним умислом;

досудове розслідування за ст. 156 КК України не проводилося, доказів вчинення цього злочину не здобуто, тому відповідно до доктрини плодів отруйного дерева обвинувальний акт є незаконним;

ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення, у якому не встановлені період та час вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 152 КК України,

не зазначена кількість епізодів, що порушує право ОСОБА_8 на захист від пред`явленого обвинувачення;

не доведено та не встановлено, чи було вагінальне, оральне або анальне проникнення в тіло потерпілої;

опис об`єктивної сторони кримінальних правопорушень, які були внесені

до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), не збігається з описом об`єктивної сторони, який викладений у повідомленні про підозру;

постанова про перекваліфікацію кримінального правопорушення

не передбачена Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК України), тому є незаконною;

допит малолітньої ОСОБА_9 був проведений до внесення відомостей

до ЄРДР, що вказує на незаконність цієї слідчої дії;

стороною обвинувачення не встановлено обставин, передбачених ст. 91 КПК України, не долучено до матеріалів провадження висновків цитологічної експертизи, а також під час досудового розслідування всупереч заявленим клопотанням сторони захисту не було допитано ОСОБА_8 ;

суд не надав значення показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11

та ОСОБА_12 ;

показання потерпілої є неповними та суперечливими, а тому суди необґрунтовано відхилили клопотання сторони захисту про допит потерпілої безпосередньо в судовому засіданні, чим порушив право ОСОБА_8 на захист;

деякі судові засідання проводилися без участі представника потерпілої

та не враховано його позиції під час призначення покарання й вирішення цивільного позову;

суди необґрунтовано відхилили клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими;

недопустимими доказами є висновок спеціаліста від 10 грудня 2021 року 58/01-12/21 та висновок психолого-психіатричної експертизи від 16 листопада 2021 року 339;

не взято до уваги висновків судово-медичної експертизи, з якою ОСОБА_8 був ознайомлений вже після її проведення, чим також порушено право на захист останнього;

речовий доказ - продовгуватий предмет овальної форми був поміщений

в інший пакет, ніж той, в який був вилучений у гаражному приміщенні та під час огляду речових доказів;

вилучені під час огляду предмети не були описані, їхні індивідуальні ознаки не відомі, проте в ході огляду цих предметів було фактично проведено їх впізнання. Разом із тим у потерпілої не було з`ясовано, за якими саме ознаками вона впізнавала ці предмети;

під час огляду приміщення гаража також не було виявлено паличку, яку описувала потерпіла;

в ході обшуку на горищі гаража поняті не були присутні, а вилучені предмети не описані за індивідуальними ознаками;

суд першої інстанції був упередженим під час прийняття рішення;

суд при призначенні покарання не врахував даних про ОСОБА_8

та застосував часткове складання покарань. Разом із тим не навів мотивів, чому не застосував принципу поглинення покарань;

під час апеляційного розгляду, прокурором, який брав участь лише

в суді першої інстанції, було відкрито ряд доказів, які були долучені до справи без погодження зі стороною захисту;

апеляційний суд безпосередньо не дослідив доказів, надав їм неправильну оцінку;

ухвала апеляційного суду є невмотивованою та не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

До Верховного Суду надійшли заперечення прокурора, в яких остання просила касаційну скаргу захисників залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги, просив залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того

чи іншого доказу.

Отже , касаційний судне перевіряє судовихрішень участині неповнотисудового розгляду , а також невідповідностівисновків судуфактичним обставинамкримінального провадження . Під часперегляду судовихрішень укасаційному порядкуСуд виходитьіз фактичних обставинсправи, встановленихсудами першої та апеляційної інстанцій.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які

є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які стосуються події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає,

що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими

на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі

760/23459/17 та ін.).

Колегія суддів уважає, що в цьому кримінальному провадженні винуватість ОСОБА_8 доведено поза розумним сумнівом з огляду на таке.

Так, у своїх рішеннях Верховний Суд також неодноразово зазначав, що чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин

чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів (стосовно цього елемента доказування), які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку,

в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок

про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно із цим стандартом доказування) винуватості особи (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі 728/578/19; від 20 жовтня 2021 року у справі 759/14119/17).

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_13

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 156 КК України.

Суди обґрунтували свої рішення показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , її законного представника ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , спеціаліста ОСОБА_20 , протоколом огляду місця події від 27 січня 2021 року, протоколом огляду речових доказів від 02 листопада 2021 року, висновком спеціаліста ОСОБА_20 , протоколом обшуку від 04 листопада 2021 року, протоколом огляду предмету від 03 листопада 2021 року

з фототаблицями, висновком судово-психіатричного експерта від 02 грудня 2021 року 338, висновком судово-психіатричного експерта від 16 листопада 2021 року 339.

Так, з вироку суду першої інстанції вбачається, що суд дослідив у судовому засіданні відеозапис допиту ОСОБА_9 та встановив, що малолітня потерпіла була допитана 09 грудня 2021 року слідчим суддею Нововолинського міського суду в судовому засіданні в порядку ст. 225 КПК України. При цьому суд детально виклав зміст її показань у своєму рішенні.

Разом з тим суд допитав у судовому засіданні ОСОБА_8 , законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , показання яких також детально виклав у своєму вироку, надавши кожному відповідну оцінку.

Крім того, згідно з протоколом огляду місця події від 27 жовтня 2021 року

та фототаблицями до нього, а також дослідженим в судовому засіданні оптичним диском із відеозаписом огляду приміщення, оглянуто гаражне приміщення поблизу будинку АДРЕСА_2

у присутності понятих та ОСОБА_8 , і вилучено: дитячий одяг, спідню білизну, журнали еротичного змісту, вазелін, гумовий фалоемітатор, продовгуваті палички округлої форми.

Крім цього, з протоколу огляду предмета від 02 листопада 2021 року

з фототаблицями за участю малолітньої ОСОБА_9 та інших учасників слідчої дії вбачається, що проведено огляд предметів, які були вилучені під час обшуку

27 жовтня 2021 року в гаражному приміщенні с. Благодатне, належному ОСОБА_8 . При цьому об`єктом огляду були: дитячі колготки білого кольору, носки чорного кольору, дитяча футболка-боді білого кольору в рожеву, жовту та зелену смужку, ганчірка білого кольору, стрічка атласна фіолетового кольору, дитячі колготки білого кольору та майка від купальника на бретельках темно-синього кольору, які зі слів малолітньої ОСОБА_9 , ОСОБА_8 говорив їй одягати, після чого її фотографував. Також об`єктами огляду були нічна сорочка фіолетового кольору, дитяча шапочка, блузка голубого кольору з короткими рукавами, дитячий бюстгальтер чорного кольору, зі слів ОСОБА_9 їй його показував ОСОБА_8 , дитячі трусики рожевого кольору. Дерев`яна паличка

в поліетиленовій прозорій упаковці, рожевий пластиковий предмет овальної продовгуватої форми, овальний пластиковий предмет продовгуватої форми бежевого кольору, якого, зі слів малолітньої ОСОБА_9 , ОСОБА_8 торкався та який пхав у її анальний отвір, вазелін, який зі слів малолітньої ОСОБА_9 , ОСОБА_8 мазав її попу, резиновий предмет бежевого кольору, який, зі слів малолітньої ОСОБА_9 , ОСОБА_8 одягав собі на геніталії та стимулював їх. Гумовий фалос бежевого кольору, який, зі слів малолітньої ОСОБА_9 , ОСОБА_8 показував їй на горищі гаражного приміщення, при цьому вмикав його.

Відповідно до протоколу обшуку від 04 листопада 2021 року в ОСОБА_12

за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено три ноутбуки, два мобільні телефони, три диски у футлярі, на яких наявні зображення еротичного змісту, коробка з-під мобільного телефону, оптичний диск, баночка з написом Вазелін .

Згідно з протоколом огляду предмета від 03 листопада 2021 року

з фототаблицями проведено огляд мобільного телефону Tecno POPЗ, належного ОСОБА_15 . Так, у цьому телефоні зареєстрований вихідний дзвінок до абонентського контакту ОСОБА_21 від 25 жовтня 2021 року, крім того, пропущений дзвінок від абонента ОСОБА_21 від 18 вересня 2021 року. Наявне повідомлення від абонента ОСОБА_21 від 27 серпня 2018 року зі змістом: Привіт. Я без вас скучаю та сумний смайл. Також наявне смс-повідомлення, що абонент ОСОБА_21 телефонував 25 жовтня 2021 року.

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта від 02 грудня 2021 року 338 у обвинуваченого ОСОБА_8 ознак будь-якого психічного захворювання не виявлено. Він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, примусових заходів медичного характеру не потребує.

Згідно з висновком судово-психіатричного експерта від 16 листопада 2021 року 339 малолітня потерпіла ОСОБА_9 відповідає загальному психічному розвитку її віку, у неї є здатність правильно сприймати важливі по справі обставини і давати вірні показання лише щодо зовнішнього (фактичного) боку подій, котрі розгорталися в рамках кримінальної ситуації (пора року, час доби, місцевість, особа, її зовнішній вигляд, дії), не усвідомлюючи внутрішнього змісту, соціального та правового значення. Надмірного, не відповідного віковим особливостям навіювання чи фантазування, які б могли суттєво вплинути

на достовірність її свідчень, не виявлено. За результатами психологічного обстеження в пізнавальній, емоційно-вольовій і мотиваційній сфері малолітньої ОСОБА_9 через зазначені події, не зафіксовано таких глибоких негативних зрушень (зниження когніцій, страх, панічні настрої, аутизація, суїцидальна поведінка, втрата набутих навиків, розривів важливих соціальних зав`язків), які

б могли зумовлюватися важкою психотравмою. Переживання цієї події викликали в ОСОБА_9 легку ситуативно обумовлену тривожність

на короткочасний функціональний дискомфорт (погіршення загального самопочуття, апетиту, сну).

Психологічним висновком фахівця (консультанта) Комунальної установи Нововолинський інклюзивно-ресурсний центр ОСОБА_20 підтверджується наявність у дитини ОСОБА_9 індикаторів емоційного

та сексуального насилля.

Суди дійшли висновку, що жодних сумнівів у правдивості показань малолітньої потерпілої, свідків та спеціаліста в суду не виникає, оскільки, зокрема, проаналізувавши матеріали кримінального провадження, суди встановили,

що показання малолітньої потерпілої, свідків та спеціаліста були послідовними, логічними, незмінними й такими, які не дають можливості їх неоднозначного тлумачення.

Суди також дійшли переконання, що надані стороною обвинувачення і досліджені безпосередньо в судовому засіданні докази є взаємопов`язані і в сукупності підтверджують всі обставини, що підлягають доказуванню, ними встановлено подію злочину, винуватість ОСОБА_8 та інші обставини зазначені у ст. 91 КПК України. Вони зібрані у порядку, встановленому ст. 93 КПК України, жодних обставин, передбачених ст. 87 КПК України, з якими закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не встановлено, у зв`язку з чим підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні.

Так, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_6 подали апеляційну скаргу, доводи якої фактично є аналогічними доводам, викладеним у їхній касаційній скарзі.

За результатом апеляційного розгляду апеляційний суд дійшов переконання, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 156 КК України, є обґрунтованим, зроблений на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу. Надані стороною обвинувачення і досліджені безпосередньо в суді докази взаємопов`язані і в сукупності підтверджують усі обставини, що підлягають доказуванню

Щодо доводів касаційної скарги про те, що формулювання обвинувачення є нечітким, не містить вказівок на час вчинення злочину та кількість епізодів

Так, питання відповідності обвинувального акта вимогам КПК України з огляду на приписи ст. 314 цього Кодексу вирішує саме суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд, перевіривши обвинувальний акт, у своїй ухвалі про призначення судового розгляду від 25 січня 2022 року зазначив, що вказаний документ відповідає вимогам ст. 291 КПК України та підстави, зокрема для повернення обвинувального акта через його невідповідність вимогам КПК України відсутні.

Варто зауважити, що відповідно до положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Закон передбачає, що час вчинення злочину це певний часовий період, протягом якого вчинялося кримінальне правопорушення. Разом із тим ця ознака,

як і кількість епізодів, може впливати на кваліфікацію лише в тих випадках, коли вона передбачена в диспозиції відповідної статті Особливої частини КК України. Проте в цьому випадку час та кількість епізодів вчинення кримінальних правопорушень таких як зґвалтування або розбещення неповнолітніх, на доведеність винуватості ОСОБА_8 не впливає.

На підставі викладеного колегія суддів доходить висновку, що доводи касаційної скарги в цій частині не можна вважати слушними.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що суд безпідставно відмовив

у задоволенні клопотання про допит малолітньої потерпілої під час судового розгляду

Відповідно до положень ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів справи та оскаржуваних судових рішень, малолітня потерпіла була допитана слідчим суддею на досудовому розслідуванні в порядку ст. 225 КПК України, що є виключенням із загального порядку дослідження доказів, передбаченого ст. 95 КПК України. Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні відповідного клопотання захисників про повторний допит потерпілої, зважаючи на її вік, обставини справи, особливості категорії цієї справи та рекомендацію, яка викладена у висновку судово-психіатричного експерта 339, не залучати малолітню ОСОБА_9 до участі в судових засіданнях. Таким чином, вказане судове рішення узгоджується із приписами КПК України та переслідує легітимну мету - захист психічного здоров`я малолітньої потерпілої і запобігання її повторної травматизації.

Водночас, суд першої інстанції дослідив відеозапис допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_9 слідчим суддею Нововолинського міського суду в порядку ст. 225 КПК України, який було проведено в присутності захисника ОСОБА_7 , підготовчого ОСОБА_8 , психолога ОСОБА_20 , законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_14 .

Таким чином, дослідження та надання оцінки судом показанням малолітньої потерпілої ОСОБА_9 здійснено з додержанням положень статей 94, 95 КПК України. Слід наголосити, що під час цього підозрюваний ОСОБА_8 і його захисник ОСОБА_7 не були позбавлені можливості в судовому засіданні задавати відповідні питання малолітній потерпілій. Залучення ж до участі у справі ще одного захисника не є безумовною підставою для повторного допиту потерпілої. Отже, доводи касаційної скарги і в цій частині є безпідставними.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що ОСОБА_8 не було допитано на стадії досудового розслідування, а також про те, що потерпіла та її законний представник не брали участі у всіх судових засіданнях

Так, положення п. 2 ч. 3 ст. 56, ч. 5 ст. 44 КПК України передбачають права потерпілого та законного представника брати участь у судовому провадженні. Відповідно, безпосередня участь у розгляді справи є правом потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_14 , а не їх обов`язком, з огляду на принцип диспозитивності кримінального процесу, який виражається у свободі використання своїх прав.

Як убачається з матеріалів справи, 10 жовтня 2022 року ОСОБА_14 звернувся до суду із заявою, в якій, зокрема просив подальший судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 здійснювати за його відсутності (т. 2, а. п. 223).

Крім того, всупереч доводам сторони захисту, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, 28 жовтня 2021 року підозрюваного ОСОБА_8 було допитано органом досудового розслідування.

Відповідно до положень частин 1, 2 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частинами 1, 2, 4 ст. 95 КПК України передбачено, що показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.

На виконання вимог ст. 95 КПК України суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні здійснив допит ОСОБА_8 та в подальшому суди надали відповідну оцінку його показанням.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що судами не надано значення показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Так, як убачається з вироку суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, за результатом допиту вказаних свідків, суд надав відповідну оцінку їхнім показанням та дійшов висновку, що показання свідків ОСОБА_10

і ОСОБА_11 не спростовують і не доповнюють обставин кримінального правопорушення. Разом з тим суд критично сприйняв показання ОСОБА_12 , мотивуючи це тим, що вона є дружиною ОСОБА_8 і зацікавлена в судовому рішенні на користь чоловіка.

Таким чином, доводи касаційної скарги сторони захисту в цій частині також спростовуються матеріалами справи.

При цьому як вже зазначалося вище доводи касаційної скарги, які стосуються переоцінки доказів, не є предметом касаційного розгляду.

Щодо доводів касаційної скарги про недопустимість протоколу огляду предметів від 02 листопада 2021 року

Захисники у своїй касаційній скарзі вказували про недопустимість указаного протоколу огляду предметів з підстав підміни слідчої дії, зазначивши,

що фактично було здійснено впізнання.

Так, пред`явлення речей для впізнання регламентується ст. 229 КПК України, відповідно до якої перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати

цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про

що складається протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати ознаки, за якими впізнає річ, проте може впізнати її за сукупністю ознак, особа, яка проводить процесуальну дію, зазначає це у протоколі. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на річ, яку вона впізнає, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 237 КПК України, у редакції на час вчинення вказаної слідчої дії, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять, зокрема огляд речей. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

Як убачається з матеріалів справи протокол огляду предметів від 02 листопада 2021 року було здійснено слідчим СВ відділення поліції 1 (м. Нововолинськ) Володимир-Волинського РВП ГУ НП у Волинській області. Огляд предметів проводився за участю понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_19 . Також участь

у вказаній слідчій дії брала малолітня ОСОБА_9 , її законний представник ОСОБА_14 , психолог ОСОБА_23 та експерт криміналіст ОСОБА_24 . Під час вказаної слідчої дії були оглянуті речі, вилучені в ході огляду місця події (приміщення) і ОСОБА_9 добровільно надала свої пояснення, які були відображені у вказаному протоколі огляду предметів.

Проаналізувавши наведені норми кримінального процесуального закону та протокол огляду предметів від 02 листопада 2021, року колегія суддів відхиляє вказані доводи касаційної скарги з підстав їх необґрунтованості та не вбачає

у цьому випадку підміни вказаної слідчої дії. Разом з тим Суд зауважує, що КПК України не забороняє надавати учасникам кримінального провадження, які беруть участь в огляді предметів, відповідні пояснення.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що допит малолітньої потерпілої проводився до внесення відомостей в ЄРДР; що речові докази, які досліджувалися судом першої інстанції, були поміщені в інші пакеті, ніж ті, у які ці речові докази були упаковані під час вилучення та після огляду органом досудового розслідування

Відповідно до положень ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Положення ст. 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Підстави, за якими доказ може або повинен бути визнаний недопустимим, також передбачені статтею 87 КПК України.

Як убачається з реєстру матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, в ході досудового розслідування 27 жовтня

2021 року процесуальні дії вчинені в такій послідовності: внесені відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 156 КК України, приєднано заяву про залучення до провадження

як потерпілої, долучено протокол допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , протокол допиту свідка ОСОБА_16 , протокол огляду приміщення, витяг з ЄРДР за ч. 4 ст. 152 КК України.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань як за ч. 2 ст. 156 так і за ч. 4 ст. 152 КК України були внесені 27 жовтня 2021 року о 15:23, тобто одночасно із проведенням допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_9 (час проведення цієї процесуальної дії -

з 15:00 до 16:13)

Разом із тим, колегія суддів зауважує, що суди не досліджували цих показань, наданих малолітньою ОСОБА_9 , не надавали їм оцінки, не обґрунтовували ними свій обвинувальний вирок, а тому вказаний допит не є доказом у цьому кримінальному провадженні в розумінні ст. 84 КПК України.

Із цих же мотивів колегія суддів не бере до уваги доводів касаційної скарги про те, що речові докази, які досліджував суд першої інстанції, були поміщені в інші пакеті, ніж ті, в які ці речові докази були упаковані внаслідок їх вилучення

в ході проведення органом досудового розслідування огляду.

Варто зауважити, що, суди обґрунтували свої рішення, зокрема, протоколом огляду предметів, складений органом досудового розслідування 02 листопада 2021 року, що відповідно до вимог КПК України є самостійним джерелом доказу в розумінні статей 84, 99 КПК України. При цьому Суд зауважує, що безпосередньо речові докази та протокол огляду цих речових доказів не є тотожними поняттями.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що постанова про перекваліфікацію кримінального правопорушення не передбачена КПК України, і про те, що опис об`єктивної сторони кримінальних правопорушень, які були внесені до ЄРДР, не збігається з описом об`єктивної сторони, який викладений у повідомленні про підозру

Так, з матеріалів справи вбачається, що 27 жовтня 2021 року були внесені відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 156 КК України. Надалі цього ж дня були внесені відомості за ч. 4 ст. 152 КК України та ухвалено постанову слідчим про перекваліфікацію з ч. 2 ст. 156 на ч. 4 ст. 152 КК України та повідомлено ОСОБА_8 підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України. Разом із тим 30 грудня 2021 року були внесені відомості за ч. 2 ст. 156 КК України з ухваленням постанови слідчим про об`єднання матеріалів указаних кримінальних проваджень з повідомленням ОСОБА_8 нової підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152 та ч. 2 ст. 156 КК України.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 278 КПК України дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до приписів ст. 279 КПК України, у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу.

Отже, положеннями чинного КПК України не заборонено на стадії досудового розслідування змінювати правову кваліфікацію протиправних дій або ж вносити до ЄРДР відомості за новим злочином у разі встановлення додаткових відомостей щодо обставин вчиненого, як і не заборонено змінювати повідомлення про підозру, а тому доводи касаційної скарги сторони захисту в цій частині також є безпідставними.

Варто зауважити, що КПК України не містить імперативної вимоги щодо відповідності пред`явленого обвинувачення та повідомлення про підозру особі відомостям, які були внесені в ЄРДР.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що в ході досудового розслідування сторону захисту не було повідомлено про проведення експертиз

Як вбачається з матеріалів справи, під час досудового розслідування було проведено психіатричну експертизу від 16 листопада 2021 року 339 відносно малолітньої ОСОБА_9 . Висновок вказаної експертизи суди врахували при прийнятті рішення про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 156 КК України.

Так, положення КПК України, якими врегульовано статус сторін кримінального провадження та порядок зібрання доказів, свідчать, що як сторона захисту, так і сторона обвинувачення мають право у змагальній процедурі самостійно визначати, які докази слід надати для обстоювання своєї позиції перед судом. Таким чином орган досудового розслідування відповідно до приписів кримінального процесуального закону наділений правом вирішувати питання

про проведення певного виду експертиз, якщо вважає, що вказане сприятиме ходу досудового розслідування в цілому.

Згідно зі ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин,

що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Відповідно до положень ст. 243 КПК України сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової. Крім того ст. 244 КПК України передбачає можливість сторони захисту звернуся до слідчого судді клопотанням про проведення експертизи.

Варто зауважити, що у деяких випадках, передбачених КПК України, судові експертизи є обов`язковими, проведення яких не залежить від ініціативи того

чи іншого учасника кримінального провадження.

Водночас колегія суддів наголошує, що всупереч доводам захисників КПК України не покладає на слідчого обов`язку повідомляти підозрювану особу про проведення експертизи (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 20 жовтня 2022 року у справі 565/1354/19, провадження 51-443км20).

Разом з тим слід зазначити те, що ОСОБА_8 протягом досудового розслідування та під час судового розгляду був представлений професійним адвокатом, був обізнаний про свої процесуальні права, серед яких широкий спектр прав, якими КПК України наділяє підозрюваних осіб, у тому числі і правом заявляти клопотання про проведення експертиз. Таким чином у цьому провадженні сторона захисту не була позбавлена можливості заявляти клопотання про призначення додаткової або повторної експертизи, виклик експерта в судове засідання для роз`яснення своїх висновків.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що сторона обвинувачення не долучила до матеріалів провадження висновки цитологічної експертизи, а під час апеляційного розгляду прокурор відкрив ряд доказів, зокрема висновок експерта- цитолога, які було долучено до справи без погодження зі стороною захисту

Так, статті 7, 22 КПК України передбачають засаду кримінального провадження змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості .

Пункт 2 ч. 1 ст. 401 КПК України, суд апеляційної інстанції пропонує учасникам надати нові докази.

З матеріалів справи вбачається, що під час апеляційного розгляду прокурор звернувся до апеляційного суду з клопотанням, у якому просив долучити

до матеріалів провадження, зокрема, висновок експерта-цитолога від 20 грудня 2021 року 68. Крім того, прокурором були надані протоколи відкриття додаткових матеріалів кримінального провадження від 10 та від 11 квітня 2023 року, які підтверджують, що сторона обвинувачення з дотриманням вимог статей 290 КПК України надала для ознайомлення, зокрема, вказаний висновок експерта

ОСОБА_8 і його захисникам ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Таким чином, матеріалами провадження підтверджується, що всупереч доводам касаційної скарги ОСОБА_8 та його захисники були ознайомлені з висновком вказаної експертизи в порядку передбаченому ст. 290 КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд у своїй ухвалі зокрема зазначив, що висновки вказаної експертизи не спростовують установлених обставин та висновків місцевого суду.

З огляду на викладене доводи сторони захисту в цій частині також не є слушними.

Щодо доводів касаційної скарги про порушення права ОСОБА_8 на захист

Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги в цій частині, захисники зокрема посилалися на те, що ОСОБА_8 не було повідомлено про проведення психолого-психіатричної експертизи від 16 листопада 2021 року 339 на досудовому розслідуванні, йому пред`явлено обвинувачення без зазначення часу вчинення злочинів та кількості епізодів, відмовлено у допиті малолітньої потерпілої під час судового розгляду.

Слід зазначити, що вказаним доводам Суд вже надав вичерпну відповідь раніше.

Разом з тим, право особи на захист у кримінальному провадженні передбачено положеннями національного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України та п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20 КПК України. Стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого

чи підсудного. Забезпечення права на захист відповідно до ст. 7 КПК України

є однією із засад кримінального провадження. Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкривається

у ч. 1 ст. 20 КПК України, зокрема, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Також право на захист забезпечується й іншими нормами КПК України, зокрема статтями 49, 52, 54, 87, 338, 339, а також п. 4 ч. 2 ст. 412.

Матеріалами провадження підтверджується те, що ОСОБА_8 в ході судових засідань не був позбавлений можливості використовувати свої права, передбачені КПК України. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, під час досудового розслідування інтереси ОСОБА_8 представляв захисник ОСОБА_7 , а в ході судового розгляду - ОСОБА_7 і ОСОБА_6 . При цьому, захисниками подавались ряд клопотань, апеляційна скарга, яка розглянута судом, а також касаційна скарга. Таким чином підстави вважати, що захисники неефективно здійснювали захист ОСОБА_8 у Суду відсутні.

Крім того, відмова в задоволенні клопотань не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення, лише якщо сторона захисту з такими висновками суду не погоджується.

Будь-яких об`єктивних даних на підтвердження доводів захисників

про позбавлення ОСОБА_8 можливості реалізовувати процесуальні права

та відповідно порушення його права на захист, яке б могло призвести до істотного обмеження прав, передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України, ст. 20, частинами 3 та 4 ст. 42 КПК України, у касаційній скарзі також не міститься.

Щодо доводів касаційної скарги про упередженість суду

Так, право на розгляд справи безстороннім судом, встановленим законом, гарантується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Однією із процесуальних гарантій цього права є забезпечення процедури відводу судді в ситуації, коли суддя має особистий інтерес щодо результату розгляду справи, конфлікт інтересів або іншим чином упереджений стосовно будь-якої особи, яка бере участь у справі.

У кримінальному процесуальному законодавстві України закріплено інститут відводу, самовідводу, який передбачає інструменти для усунення упередженого судді від здійснення судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатом розгляду заяви захисника про відвід складу суду першої інстанції, цей суд своєю ухвалою від 10 жовтня 2022 року відмовив у задоволенні вказаної заяви. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що доводи захисника щодо підстав для відводу колегії суддів є безпідставними та необґрунтованими, оскільки не підтверджені будь-якими доказами, а лише будуються на припущеннях.

Суд звертає увагу, що відмова у задоволенні клопотань про відвід судді також не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення, лише якщо сторона захисту з такими висновками суду не погоджується.

З огляду на те, що доводи захисників не містять посилань на конкретні факти упередженості суду, доводи касаційної скарги в цій частині не є слушними.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями,

та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Норми частини 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно

або з порушеннями. Сама по собі незгода сторони захисту із висновками суду, зробленим на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять відповідного вмотивованого клопотання сторони захисту. При цьому апеляційний суд

за результатом апеляційного розгляду, погодився з наданою оцінкою доказам

та з висновками суду першої інстанції в цілому, а тому підстав для повторного безпосереднього дослідження доказів у апеляційного суду не було.

Таким чином, суд касаційної інстанції доходить висновку, що доводи касаційної скарги захисників у частині того, що апеляційний суд повторно не дослідив усі доказів, є необґрунтованими та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України

не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладено

на сторону обвинувачення, яка повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді,

а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того,

що інкримінований злочин було вчинено, і обвинувачений є винним у вчиненні саме цього злочину.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій забезпечили сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону, тобто дотрималися положень ст. 22 КПК України, згідно зі ст. 94 КПК України повно

та всебічно дослідили усі докази, запропоновані стороною обвинувачення, дали їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності,

а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Разом з тим захисники у своїй касаційній скарзі вказували про недопустимість висновку спеціаліста від 01 грудня 2021 року 58/01-12/21.

Так, матеріали провадження містять висновок спеціаліста (психолога) ОСОБА_20 58/01-12/21 від 01 грудня 2021 року.

Крім того, в ході судового засідання судом також була допитана спеціаліст ОСОБА_20 (психолог), пояснення якої суд детально виклав у своєму рішенні.

Надаючи оцінку вказаному висновку, суди зазначили, що висновок спеціаліста (психолога) ОСОБА_20 є окремим документом, який відповідає положенням ст. 71 КПК України, змістом якого у малолітньої потерпілої ОСОБА_9 підтверджується наявність індикаторів емоційного та сексуального насильства.

Водночас поза увагою суду залишилось, що з огляду на положення ст. ст. 71, 84, 298-1 КПК України висновок спеціалістів не є доказом у кримінальному провадженні щодо злочинів, а відтак не може підтверджувати чи спростовувати обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачені ч. 1 ст. 91 КПК України.

Разом із тим, положення ст. 360 КПК України передбачають, що під час дослідження доказів суд має право скористатися усними консультаціями або письмовими роз`ясненнями спеціаліста, наданими на підставі його спеціальних знань.

Отже, КПК України не містить заборони приймати до уваги пояснення, усних консультацій та письмових роз`яснень спеціаліста у сукупності з доказами у справі.

Варто зауважити, що висновок спеціаліста від 01 грудня 2021 року 58/01-12/21, який підтверджує наявність індикаторів емоційного та сексуального насилля, повністю узгоджується з висновком судово-психіатричної експертизи від 16 грудня 2021 339 року, відповідно до якого малолітня потерпіла ОСОБА_9 здатна правильно сприймати важливі по справі обставити і давати вірні показання лише щодо зовнішнього (фактичного) боку подій, котрі розгортались в рамках кримінальної ситуації (пора року, час доби, місцевість, особа, її зовнішній вигляд, дії), не усвідомлюючи внутрішнього змісту, соціального та правового їх значення; надмірного, невідповідного віковим особливостям навіюванням чи фантазуванням, які б могли суттєво вплинути на достовірність її свідчень не виявлено; переживання даної події викликали у ОСОБА_9 легку ситуативну обумовлену тривожність та короткочасний функціональний дискомфорт.

Таким чином, посилання судів на висновок спеціаліста від 01 грудня 2021 року 58/01-12/21 в цьому конкретному кримінальному провадженні не призвело до істотних порушень кримінального процесуального закону, зважаючи на те, що вказаний висновок спеціаліста узгоджується зі всіма доказами у справі, зокрема і з висновком судово-психіатричної експертизи від 16 грудня 2021 року 339.

Щодо доводів касаційної скарги про неправильне застосування норм матеріального права

Вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 21 жовтня 2022 року, який ухвалою Волинського апеляційного суду від 27 квітня 2023 року, залишено без змін, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 156 КК України.

Статтею 152 КК України встановлюється відповідальність за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) (ч. 1 вказаної статті), а також за дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені

щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди (ч. 4 цієї ж статті).

Разом з тим диспозиція частини 2 статті 156 КК України передбачає вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Так, із системного аналізу норм чинного законодавства вбачається, що розпусні дії з потерпілою особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені безпосередньо перед її зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом або статевими зносинами з особою,

яка не досягла статевої зрілості, з урахуванням спрямованості умислу винної особи повністю охоплюються диспозиціями відповідних частин ст. 152

або ст. 153, або ст. 155 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 156 КК України не потребують (див. постанови Верховного Суду від 05 квітня 2018 року у справі 487/4624/16-к, від 12 грудня 2019 року у справі 718/2145/18, від 06 квітня 2021 року у справі 758/13214/18).

Таким чином, доводи касаційної скарги захисників у цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню шляхом виключення з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156 КК України і відповідного покарання за цей злочин.

При цьому колегія суддів зауважує, що згідно з приписами ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим

не погіршується становище засудженого.

З метою виправлення помилок судів попередніх інстанцій щодо застування норм матеріального права, Суд, користуючись правом, передбаченим ч. 2 ст. 433 КПК України, вважає за необхідне також частково змінити в цій частині і вирок суду першої інстанції, який захисниками в касаційному порядку не оскаржувався.

При цьому колегія суддів зауважує, що виключення кваліфікації за ч. 2 ст. 156 КК України в діях ОСОБА_8 не впливає на встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи та висновки щодо винуватості у вчиненні вказаних дій.

Решта доводів касаційної скарги захисників висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі вимог ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення, і фактично зводяться до тверджень про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що не є предметом касаційного розгляду.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 27 квітня 2023 року та вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 21 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити.

Виключити з вироку Рожищенського районного суду Волинської області

від 21 жовтня 2022 року та ухвали Волинського апеляційного суду від 27 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 рішення про його засудження за ч. 2 ст. 156 КК України та про призначення покарання за цією статтею.

Виключити з вироку Рожищенського районного суду Волинської області

від 21 жовтня 2022 року та ухвали Волинського апеляційного суду від 27 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 152 КК України

у виді позбавлення волі на строк 10 років.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3