Постанова по делу № 380/13976/21

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Calibri; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року

м. Київ

справа 380/13976/21

адміністративне провадження К/990/31248/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

секретаря судового засідання: Бурдун М.В.,

за участю:

представника позивача Дядюк Є.М.,

представників відповідачів Піхало О.В.,

Стужук О.В.,

Онищак М.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Запотічний І.І., судді: Довга О.І., Хобор Р.Б.)

у справі 380/13976/21

за позовом ОСОБА_1

до Державного бюро розслідувань, Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у місті Львові

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. 25 серпня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань 4-д/дск від 27 липня 2021 року "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ";

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань 372-ос/дск від 28 липня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновити ОСОБА_1 на службі у Державному бюро розслідувань на посаді заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань (далі - ТУ ДБР), розташованого у місті Львові;

- стягнути з Державного бюро розслідувань на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 липня 2021 року по час постановлення рішення суду.

2. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань 4-д/дск від 27 липня 2021 року "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 "

Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань 372-ос/дск від 28 липня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновлено ОСОБА_1 на службі у Державному бюро розслідувань на посаді заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові з 29 липня 2021 року.

Стягнуто з ТУ ДБР розташованого у місті Львові на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 липня 2021 року до 07 липня 2022 року в розмірі 1 576 077,28 грн.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі у Державному бюро розслідувань на посаді заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові та стягнення з ТУ ДБР розташованого у місті Львові на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 139 739,55 грн.

3. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

4. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду апеляційної інстанції позивач подав касаційну скаргу, в якій із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить її скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

5. Ухвалою Верховного Суду від 14 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 21 вересня 2018 року призначений на посаду заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові з подальшим виконанням обов`язків за вакантною посадою директора ТУ ДБР розташованого у місті Львові та прийняв Присягу державного службовця.

7. 26 листопада 2018 року переведений на посаду заступника директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у місті Львові з подальшим виконанням обов`язків за вакантною посадою директора ТУ ДБР у місті Львові.

8. 17 серпня 2020 року звільнений з посади заступника директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у місті Львові у зв`язку з скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису з припиненням державної служби (наказ 514-ос від 13 серпня 2020 року).

9. Відповідно до наказу в.о. директора Державного бюро розслідувань 365-ос/дск від 17 вересня 2020 року "Про призначення працівників" ОСОБА_1 прийнято на службу до Державного бюро розслідувань та призначено з 18 вересня 2020 року на посаду заступника Директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові з присвоєнням спеціального звання старшого начальницького складу "полковник Державного бюро розслідувань" як такому, що має військове звання "полковник".

10. В подальшому, наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань 373-ос/дск від 18 вересня 2020 року, на полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 , заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові покладено виконання обов`язків за вакантною посадою директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові на період з 18 вересня 2020 року до призначення директора цього територіального управління в установленому законодавством порядку.

11. Відповідно до пункту 1.4 наказу директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові 1-ОА від 28 січня 2021 року "Про розподіл повноважень та визначення обов`язків директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові, та його заступників" підпорядковано та покладено обов`язки щодо забезпечення діяльності наступних структурних підрозділів ТУ ДБР у місті Львові на заступника директора ТУ ДБР у місті Львові ОСОБА_1.: Перший оперативний відділ (з дислокацією у м. Львові); Другий оперативний відділ (з дислокацією у м. Луцьку); Третій оперативний відділ (з дислокацією у м. Тернополі); Четвертий оперативний відділ (з дислокацією у м. Івано-Франківську); П`ятий оперативний відділ (з дислокацією у м. Ужгороді).

12. Наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань 331 від 31 травня 2021 року "Про проведення службового розслідування", з метою встановлення наявності або відсутності вини працівника Державного бюро розслідувань, відповідно до пункту 8 частини першої статті 12, пункту 6 частини другої статті 24 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", на підставі пункту 2 та 7 частини першої Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, затвердженої наказом Державного бюро розслідувань від 14 січня 2020 року 9, та службової записки Управління внутрішнього контролю від 31 травня 2021 року 496/10-10/6/21, заступнику керівника Управління - начальнику відділу з питань запобігання та виявлення корупції Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань Климчуку О.О., заступнику начальника Другого відділу Управління з досудових розслідувань кримінальних правопорушень вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань Незнайку С.В. , старшому оперуповноваженому відділу з питань запобігання та виявлення корупції Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань Кошовому І.В., старшому оперуповноваженому відділу з питань запобігання та виявлення корупції Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань Константінову Д.В., відповідно до вимог Закону України "Про державне бюро розслідувань та інших нормативно-правових актів, провести службове розслідування з метою забезпечення повного, всебічного і об`єктивного дослідження можливих фактів розголошення службової інформації та використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб, в рамках проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях 62019140000001443, 42018000000001747, 622019140000000805, стосовно заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1., яка стала відома йому під час виконання службових обов`язків. Службове розслідування провести у термін з 01 червня 2021 року по 30 червня 2021 року.

13. Також, наказом Державного бюро розслідувань 376 від 30 червня 2021 року "Про продовження строку проведення службового розслідування" продовжено строк проведення службового розслідування, яке здійснюється відповідно до наказу від 31 травня 2021 року 331, з 01 липня 2020 року до 31 липня 2021 року, відсторонено ОСОБА_1 , заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань, від виконання службових обов`язків із збереженням грошового забезпечення з 01 липня 2021 року на час проведення службового розслідування.

14. В подальшому, за результатами службового розслідування, яке проведено на підставі наказів Державного бюро розслідувань від 31травня 2021 року 331 та від 30 червня 2021 року 376, складено висновок 25/10-10/9/21 службового розслідування, який затвердив керівник Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань Б.Чобіток 21 липня 2021 року.

15. Згідно з висновком службового розслідування в діях заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові ОСОБА_1 вбачаються ознаки дисциплінарного правопорушення, а саме:

1) розголошення службової інформації, використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб;

2) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків під час проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях 62019140000001443, 42018000000001747, 622019140000000805;

3) неповідомлення безпосереднього керівника про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів, тим самим порушення вимог статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" за що статтею 65-1 цього закону передбачено притягнення до дисциплінарної відповідальності, а врегулювання постійного потенційного конфлікту інтересів можливе лише шляхом його звільнення із займаної посади, проте не звільненням зі служби.

16. Відповідно до вимог пункту 8 Розділу VІІІ Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, затвердженої наказом Державного бюро розслідувань від 14 січня 2020 року 9, зібрані матеріали стосовно ОСОБА_1 направлено до Дисциплінарної комісії Державного бюро розслідувань.

17. Дисциплінарна комісія Державного бюро розслідувань, на засіданні, яке відбулось 23 липня 2021 року, визнала що у діях заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 встановлено ознаки дисциплінарного правопорушення та рекомендувала накласти (застосувати) дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади та затверджено відповідний висновок дисциплінарної комісії.

18. Наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань від 27 липня 2021 року 4-д/дск "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ", керуючись пунктами 8, 19-1 частини першої статті 12, абзацом другим частини шостої статті 14, частиною третьою та пунктами 1, 2, 7 частини четвертої статті 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", частиною першою статті 28 та статтею 65-1 Закону України "Про запобігання корупції", пунктом 6 частини третьої статті 13 та частиною сьомою статті 19, частиною дев`ятою статті 20, частиною другою та третьою статті 22 Закону України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України", за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні вимог пунктів 1, 2, 7 частини четвертої статті 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" та частини першої статті 28 Закону України "Про запобігання корупції", до заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1., накладено (застосовано) дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади.

19. Як вбачається з матеріалів справи, 28 липня 2021 року в.о. директора Державного бюро розслідувань полковник Державного бюро розслідувань Олексій Сухачов сформував подання про звільнення зі служби в Державному бюро розслідувань у запас полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 , у зв`язку з наявністю потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, з достроковим розірванням контракту про проходження служби у Державному бюро розслідувань від 17 вересня 2020 року 224. Згідно з поданням 27 липня 2021 року, з метою врегулювання конфлікту інтересів та подальшого використання на службі в Державному бюро розслідувань полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1., йому запропоновано на вибір чотири вакантні посади у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, а саме: заступника начальника другого оперативного відділу (з дислокацією м. Запоріжжі) ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі; заступника начальника другого оперативного відділу (з дислокацією у м. Харкові) ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві; заступника начальника третього оперативного відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві; заступника начальника третього оперативного відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) ТУ ДБР, розташованого у місті Краматорську. За результатами бесіди ОСОБА_1 від проходження служби на запропонованих посадах відмовився та виявив бажання проходити службу на займаній посаді.

20. В подальшому, наказом Державного бюро розслідувань 372-ос/дск від 28 липня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", відповідно до пунктів 8, 9 частини першої статті 12, статті 15 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", статей 28, 34 Закону України "Про запобігання корупції", підпункту 13 пункту 107, пункту 112 Положення про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2020 року 743, звільнено зі служби в Державному бюро розслідувань у запас полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 , заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові 28 липня 2021 року, у зв`язку з наявністю у ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення та потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, з достроковим припиненням (розірванням) контракту про проходження служби у Державному бюро розслідувань від 17 вересня 2020 року 224.

21. Не погодившись з наказами про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення та звільнення зі служби позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

22. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у межах службового розслідування не здобуто переконливих доказів наявності приватного інтересу і потенційного конфлікту інтересів у діях позивача, а тому висновки відповідача про такий конфлікт є передчасними і необґрунтованими. Відтак, спірний наказ від 27 липня 2021 року 4-д/дск Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 не відповідає чинному законодавству України, є необґрунтованим, невмотивованим, прийнятий без дотримання встановленої процедури притягнення до відповідальності, а тому є протиправним і підлягає скасуванню.

23. При цьому суд зазначив, що трудові відносини позивача як заступника директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР розташованого у місті Львові припинені 17 серпня 2020 року одночасно з припиненням відносин державної служби. Трудові відносини позивача, що виникли 18 вересня 2020 року мали новий характер, самостійну підставу виникнення і врегульовані іншим законодавством, вже не як державного службовця, а як працівника правоохоронного органу. Тому, суд першої інстанції зазначив, що Державне бюро розслідувань не могло проводити службове розслідування за період перебування позивача на посаді заступника директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР розташованого у місті Львові, оскільки такі трудові відносини припинено 17 серпня 2020 року.

24. Також суд першої інстанції вказав на безпідставне застосування відповідачем під час притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності положення Дисциплінарного статуту Національної поліції України, а не Закону України "Про державну службу", оскільки інкриміновані позивачу порушення стосуються саме періоду його перебування на державній службі в Державному бюро розслідувань.

25. Суд першої інстанції, покликаючись на висновок Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2020 року у справі 806/1473/16, відповідно до якого сама по собі наявність у будь-якої особи близьких родичів не свідчить про можливість потенційного впливу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення (вчинення або невчинення дій) державним службовцем, вказав на відсутність у ОСОБА_1 приватного інтересу пов`язаний з його рідним дядьком ОСОБА_3 у сфері службових чи представницьких повноважень.

26. Що стосується наказу 372-ос/дск від 28 липня 2021 року Про звільнення ОСОБА_1 , то суд першої інстанції зазначив, що оскільки підставою для його видання є наказ від 27 липня 2021 року 4-д/дск Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 , то відповідно, прийнятий на підставі нього наказ не відповідає чинному законодавству України, є протиправним та підлягає скасуванню.

27. Крім того, суд першої інстанції вказав на порушення статті 61 Конституції України, оскільки звільняючи позивача зі служби після звільнення з посади позивача двічі притягнуто до юридичної відповідальності за одне й те саме діяння.

28. При цьому, суд акцентував увагу, що на момент видання наказу 372-ос/дск від 28 липня 2021 року будь-який можливий конфлікт інтересів був вичерпаний внаслідок звільнення позивача з посади, оскільки він вже не мав жодних службових чи владних повноважень.

29. Отже, суд першої інстанції зазначив, що процес врегулювання конфлікту інтересів фактично був завершений, з моменту звільнення ОСОБА_1 з посади, а відтак підстав для звільнення позивача зі служби в ДБР не було.

30. Що стосується запропонованих позивачу посад, то суд першої інстанції зазначив, що такі посади не є рівнозначними, тій на якій він працював, оскільки такі посади знаходяться в інших територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, тобто в іншій місцевості.

31. При цьому, суд зазначив, що Державне бюро розслідувань не використало усіх можливостей врегулювання конфлікту інтересів передбачених Законом України Про запобігання корупції , а застосувало найсуворіший захід - звільнення зі служби, чим не дотримало необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Тому, спірний наказ з цих підстав є необґрунтованим та не відповідає вимогам пропорційності.

32. Поряд із цим, суд першої інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

33. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нову постанову про відмову в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що спірні накази є самостійними, оскільки мають різні правові підстави для їх прийняття, адже наказ від 28 липня 2021 року 372-ос/дск на відміну від наказу від 27 липня 2021 року 4-д/дск прийнятий не в рамках дисциплінарного провадження, а за результатами процедури врегулювання потенційного конфлікту інтересів у позивача, відповідно до вимог статей 29, 34 Закону України Про запобігання корупції .

34. Відтак, якщо при наданні оцінки наказу від 27 липня 2021 року 4-д/дск є факт вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, то при наданні оцінки спірному наказу від 28 липня 2021 року 372-ос/дск дослідженню підлягає питання наявності або відсутності у позивача потенційного конфлікту інтересів.

35. Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оцінка правомірності спірним наказам повинна надаватись окремо.

36. Так, висновок службового розслідування про неналежне виконання службових обов`язків під час проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях 62019140000001443, 42018000000001747 та 62019140000000805 підтверджується матеріалами службового розслідування, а відтак спірний наказ від 27 липня 2021 року 4-д/дск Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 прийнятий обґрунтовано та відповідно до вимог законодавства.

37. Суд апеляційної інстанції зауважив, що з огляду на підслідність ДБР посадові особи територіальних органів Державної митної служби України є суб`єктами вчинення злочинів, що розслідуються саме ТУ ДБР у місті Львові, відповідно діяльність таких осіб є об`єктом зацікавленості для оперативних співробітників ТУ ДБР у місті Львові задля вжиття превентивних заходів по запобіганню, а також своєчасному виявленню та припиненню правопорушень.

38. Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність приватного інтересу ОСОБА_1 пов`язаного з його рідним дядьком ОСОБА_3 у сфері службових чи представницьких повноважень.

39. Однак, враховуючи відсутність згоди позивача на врегулювання конфлікту інтересів шляхом його переведення на іншу посаду, відповідно до частини другої статті 34 Закону України Про запобігання корупції , позивача звільнено зі служби. Отже, спірний наказ від 28 липня 2021 року 372-ос/дск є обґрунтованим та прийнятим відповідно до вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування та поновлення позивача на посаді.

40. Крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що застосовуючи висновки Верховного Суду в справі 806/1473/16, суд першої інстанції не врахував, що такі висновки є релевантними лише у контексті обставин, які розглядалися у рамках такої справи. Однак, спірні правовідносини, що виникли у справі, що розглядається мають інший характер, ніж у справі 806/1473/16.

41. З врахуванням правомірності прийняття спірних наказів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

42. В обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 23 грудня 2020 року у справі 826/15347/17, від 10 червня 2020 року у справі 560/1779/19 та від 10 червня 2020 року у справі 560/1779/19 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 вересня 2019 року у справі 442/730/17.

43. При цьому, посилаючись на правову позицію Великої Палати Верховного суду в постанові від 12 жовтня 2021 року у справі 233/2021/19, відповідно до якої на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях, скаржник вказав на неправомірність висновку апеляційного суду про незастосування до спірних правовідносин правового висновку сформованого Верховним Судом у справі 806/1473/16.

44. Так, скаржник зазначив, що по-перше Закон України Про запобігання корупції однаково регулює відносини щодо запобігання корупції, як для посадової особи правоохоронного органу, так і інших посадових осіб державних органів, зокрема фіскальної служби (яка теж була правоохоронним органом на той час). По-друге, можлива широка дискреційність ОСОБА_1 та повноваження щодо рідного дядька ОСОБА_3 відсутня, оскільки його діяльність жорстко регламентована КПК України та Законом України Про оперативно-розшукову діяльність , ОСОБА_3 не був йому у підпорядкуванні, щодо ОСОБА_3 не проводились процесуальні дії тощо. Аналогічно і такої дискреційності не мав позивач у справі 806/1473/16, оскільки його діяльність жорстко регламентувалась Податковим кодексом України, а той факт, що його родичі чи близькі були платниками податків, в тому ж районі, де він здійснював свою діяльність по перевірках ще не свідчить про конфлікт інтересів, дискреційність чи підпорядкованість. По-третє, посадові особи територіальних органів Державної митної служби України (далі - ДМС України) є не тільки суб`єктами вчинення злочинів, що розслідуються саме ТУ ДБР у місті Львові. Все залежить від характеру вчиненого кримінального правопорушення: їх можливі злочини можуть розслідувати органи Нацполіції, ДБР, СБУ та НАБУ. Сама по собі наявність близької особи (родича) не є підставою для виникнення приватного інтересу, а лише передумовою для такого виникнення. Такий приватний інтерес може виникнути лише у разі вчинення цією особою кримінального правопорушення, відкриття кримінального провадження та вчинення щодо цієї особи в межах цього кримінального провадження певних процесуальних або оперативних рішень. По-четверте, оцінювати треба не подібність фактичних обставин справи, а подібність правовідносин, їх правове регулювання і зміст застосованих правових висновків. Вказаний вище правовий висновок носить узагальнюючий характер і поширюється на усі правовідносини, незалежно чи виникли вони в Державному бюро розслідувань, колишній Державній фіскальній службі чи іншому державному органі.

45. Посилаючись на наведене, скаржник вважає, що суд першої інстанції при розгляді справи обґрунтовано застосував висновок Верховного Суду, сформований у справі 806/1473/16.

46. Крім того, на думку скаржника суд апеляційної інстанції не застосував інших правових висновків Верховного суду, які підлягали застосуванню і були згадані в рішенні суду першої інстанції. При цьому, суд апеляційної інстанції взагалі не навів своєї позиції щодо цих висновків.

47. Так, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 20 вересня 2019 року у справі 442/730/17 при розгляді спорів щодо правозастосування норм щодо конфлікту інтересів посилається на Методичні рекомендації Національного агентства з питань запобігання корупції як на джерело права. Національне агентство з питань запобігання корупції у цих рекомендаціях відзначає, що відносини з родичами чи близькими особами чи членами сім`ї є лише передумовою виникнення приватного інтересу, а не самим приватним інтересом.

48. Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції мав застосувати вказаний правовий висновок при вирішенні питання щодо наявності потенційного конфлікту інтересів. Більше того, на його думку, таке застосування сприяло б правильній оцінці наявних у справі доказів - позиції Національного агентства з питань запобігання корупції, яке у листі 30-06/18061-22 від 19 серпня 2022 року ствердило про відсутність у ОСОБА_1 приватного інтересу щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , а в листі 30-06/17772-22 від 15 серпня 2022 року, що попередній висновок НАЗК ґрунтувався виключно на повідомленні ДБР про наявність дружніх стосунків (ДБР стверджувало, що ОСОБА_1 добре знайомий і підтримує дружні відносини з ОСОБА_4 , хоча це спростовується матеріалами справи), відсутність таких стосунків зумовлює відсутність приватного інтересу.

49. Також скаржник зазначив, що суд апеляційної інстанції не застосував правовий висновок Верховного суду в постанові від 23 грудня 2020 року у справі 826/15347/17, у якому вказано, що для доведення потенційного конфлікту інтересів не достатньо лише факту попередніх трудових чи ділових відносин. Конфлікт інтересів насамперед припускає, що такі відносини повинні бути довірливими, близькими та триваючими. У цьому висновку акцентовано, що потенційний конфлікт інтересів, як і реальний конфлікт інтересів має три елементи: наявність у державного службовця повноваження, які можуть бути використані для задоволення приватного інтересу; наявність у державного службовця приватного інтересу в тій сфері, в якій він виконує зазначені вище повноваження; ризик впливу приватного інтересу державного службовця на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених обов`язків та повноважень в майбутньому. При цьому всі три елементи повинні бути доведені, а не ґрунтуватися на припущеннях. Зокрема, стверджуючи про приватний інтерес необхідно зазначити в чому він проявляється, чи може бути проявлений.

50. Суд апеляційної інстанції не вказав, в чому полягав приватний інтерес ОСОБА_1 , не проаналізував усі три елементи потенційного конфлікту інтересів, фактично висновок базується на гіпотетичних припущеннях, а не реальних доказах.

51. Також, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на доводи позивача щодо порушення процедури проведення службового розслідування в частині призначення такої перевірки спеціальним суб`єктом.

52. При цьому, посилаючись на висновок Верховного суду викладений у постанові від 10 червня 2020 року у справі 560/1779/19, скаржник зазначив, що в контексті подібності правовідносин Управління внутрішнього контролю ДБР не є спеціально уповноваженим суб`єктом у сфері протидії корупції, за поданням якого може бути проведено службове розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог Закону України "Про запобігання корупції". ДБР було зобов`язане повідомити НАЗК про неповідомлення ОСОБА_1 про наявність потенційного конфлікту інтересів (на їх думку), чого відповідач не зробив. Підстав для проведення службового розслідування у відповідача не було, оскільки доказів отримання подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або припису НАЗК відповідачем не надано.

53. Серед іншого, скаржник зазначає підставу відкриття касаційного провадження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 1 частини четвертої статті 25 Закону України Про державне бюро розслідувань та частини другої статті 34 Закону України Про запобігання корупції .

54. ТУ ДБР подало заперечення на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність постанови суду апеляційної інстанції, просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін. При цьому зазначило, що посилання скаржника на висновки у постановах Верховного Суду у справах 442/730/17, 560/1779/19, 806/1473/16 та 826/15347/17 є недоречними, з огляду на їх нерелевантність, оскільки такі висновки формувалися на підставі відмінних фактичних обставин справи. Хоча спірні правовідносини у зазначених справах виникли на підґрунті ймовірного порушення посадовими особами вимог Закону України Про запобігання корупції , втім не є тотожними до правовідносин у цій справі в аспекті особливостей, встановлених у ній. Стосовно приписів частини четвертої статті 25 Закону України Про Державне бюро розслідувань , то в касаційній скарзі відсутні мотивовані аргументи неправильного її застосування судом апеляційної інстанції та необхідності формування відповідного висновку судом касаційної інстанції.

55. ДБР також подало заперечення на касаційну скаргу, що за своїм змістом є аналогічним запереченням ТУ ДБР, просило касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції- без змін.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

56. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, заслухавши пояснення сторін у відкритому судовому засіданні, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.

57. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, які ґрунтуються: на неврахуванні судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду у справах: 826/15347/17, 560/1779/19, 560/1779/19, 442/730/17 та на відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 1 частини четвертої статті 25 Закону України Про державне бюро розслідувань (в частині підстави для притягнення працівника ДБР до дисциплінарної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання обов`язків), частини другої статті 34 Закону України Про запобігання корупції (звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави у зв`язку з наявністю потенційного конфлікту інтересів у її діяльності, що має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення).

58. Предметом спірних правовідносин є правомірність наказів:

- 4-д/дск від 27 липня 2021 року "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ";

- 372-ос/дск від 28 липня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 ".

59. Перевіривши встановлені судами фактичні обставини справи, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що спірні накази є самостійними, мають різні правові підстави для їх прийняття, адже наказ 372-ос/дск від 28 липня 2021 року на відміну від наказу 4-д/дск від 27 липня 2021 року прийнятий не в рамках дисциплінарного провадження, а за результатами процедури врегулювання потенційного конфлікту інтересів у ОСОБА_1 відповідно до вимог статей 29, 34 Закону України Про запобігання корупції .

60. Враховуючи підстави відкриття касаційного провадження Верховний Суд повинен дати відповіді на два основні питання, щодо: 1) наявності факту невиконання чи неналежного виконання позивачем службових обов`язків, 2) наявність потенційного конфлікту інтересів.

61. Як встановлено судами попередніх інстанцій, спірні правовідносини регулюються Законом України Про Державне бюро розслідувань , Дисциплінарним статутом Національної поліції України, затвердженим Законом України від 15 березня 2018 року Про Дисциплінарний статут Національної поліції України 2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут), Положенням про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2020 року 743 (далі - Положення 743), Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, затвердженою наказом Державного бюро розслідувань від 14 січня 2020 року 9 (далі - Інструкція 9), Законом України Про запобігання корупції та іншими нормативно-правовими актами.

62. Відповідно до статті 1 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", Державне бюро розслідувань (далі - ДБР) є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції.

63. ДБР організовується і діє, зокрема, на засадах верховенства права, законності, справедливості, неупередженості, відкритості та прозорості діяльності, незалежності і персональної відповідальності кожного працівника ДБР, що визначено у статті 3 Закону України "Про Державне бюро розслідувань".

64. За змістом статті 5 Закону України Про Державне бюро розслідувань (із врахуванням положень статті 216 КПК України), головним завданням ДБР є запобігання, виявлення, припинення, розкриття і розслідування злочинів, вчинених саме службовими особами.

65. Згідно з частиною першою статті 14 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" до працівників ДБР належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із ДБР.

Стосовно невиконання чи неналежного виконання позивачем службових обов`язків

66. Судами встановлено, що наказом в.о. директора ДБР 4-д/дск від 27 липня 2021 року Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 до заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 , за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні вимог пунктів 1, 2, 7 частини четвертої статті 25 Закону України Про Державне бюро розслідувань та частини першої статті 28 Закону України Про запобігання корупції накладено (застосовано) дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади.

67. Підставою для видання вказаного наказу є висновок дисциплінарної комісії ДБР від 23 липня 2021 року 12дск (вих. 55дск.ДК/21 від 23 липня 2021 року), яким у діях заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові, полковника ДБР ОСОБА_1 встановлено ознаки дисциплінарного проступку та рекомендовано накласти (застосувати) дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади.

68. Як встановлено судом апеляційної інстанції, в рамках службового розслідування встановлено і перевірено факти службової діяльності ОСОБА_1 як за період перебування його на посадах: заступника директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР у м. Львові (26 листопада 2018 року до 17 серпня 2020 року), заступника директора ТУ ДБР у м. Львові (18 вересня 2020 року до 28 липня 2021 року) так, і за період виконання обов`язків директора ТУ ДБР у м. Львові (18 вересня 2020 року до 06 жовтня 2020 року).

69. Підставами для притягнення працівника ДБР до дисциплінарної відповідальності, відповідно до частини четвертої статті 25 Закону України Про державне бюро розслідувань є: невиконання чи неналежне виконання обов`язків; незаконне розголошення інформації з обмеженим доступом, що стала відома працівнику у зв`язку з виконанням ним своїх повноважень; перевищення своїх повноважень, якщо таке перевищення не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення; публічне висловлювання, що є порушенням презумпції невинуватості; негативні результати перевірки на доброчесність або моніторингу способу життя працівника; порушення правил професійної етики; використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб; інші підстави, передбачені Законом України "Про державну службу" для працівників ДБР, які є державними службовцями, Дисциплінарним статутом Національної поліції України для працівників ДБР, які є особами рядового і начальницького складу, та Кодексом законів про працю України.

70. Дисциплінарний статут Національної поліції України визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.

71. Як зазначено судами попередніх інстанцій дія цього Дисциплінарного статуту поширюється на поліцейських, співробітників Служби судової охорони та осіб рядового і начальницького складу ДБР, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

72. Приписами частини третьої статті 13 Дисциплінарного статуту передбачено такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

73. Висновком службового розслідування в діях заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові ОСОБА_1 встановлено ознаки дисциплінарного проступку, які були належним чином перевірені та підтверджені судом апеляційної інстанції, а саме:

1) розголошення службової інформації, використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб;

2) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків під час проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях 62019140000001443, 42018000000001747, 622019140000000805;

3) неповідомлення безпосереднього керівника про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів, тим самим порушення вимог статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" за що статтею 65-1 цього закону передбачено притягнення до дисциплінарної відповідальності, а врегулювання постійного потенційного конфлікту інтересів можливе лише шляхом його звільнення із займаної посади, проте не звільненням зі служби.

74. В рамках службового розслідування також встановлено, що ОСОБА_1 використовував повноваження в особистих (приватних) та інтересах інших осіб.

75. Зокрема як встановлено судом апеляційної інстанції, у ході проведення службового розслідування працівники прокуратури надали копію листа ТУ ДБР у м. Львові від 30.09.2020 12-03/2-24350 вих-20, підписаного ОСОБА_1 , яким він інформує керівника Львівської обласної прокуратури щодо факту проведення прокуратурою спільно з УСБУ у Львівській області обшуків у службових осіб Галицької митниці Держмитслужби, у рамках кримінального провадження 62019140000000805 без повідомлення та залучення ТУ ДБР у м. Львові, і просить скерувати на адресу Територіального управління всі матеріали за наслідками проведених обшуків та повідомити про затримання осіб у порядку статті 208 КПК України.

76. У відповідь (лист від 22 жовтня 2020 року 31/2-137 вих-20) Львівська обласна прокуратура повідомила, що слідчими ТУ ДБР у м. Львові досудове розслідування у вказаному провадженні здійснюється понад 1 рік (поза розумні строки, визначені статтею 28 КПК України), а отримані 29 липня 2020 року слідчими Територіального управління 6 ухвал слідчого судді на проведення обшуків протягом терміну їх дії, не були проведені (відповідно розшукувані речі не вилучено і мета обшуків не досягнута).

77. Така інформація, як зазначено у висновку службового розслідування, свідчить про затягування досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні (в період як до, так і після 17 серпня 2020 року), що спонукало працівників прокуратури не ставити до відома ТУ ДБР у м. Львові та особисто провести обшуки та інші слідчі дії у працівників Галицької митниці.

78. Факти умисного затягування розслідування кримінальних проваджень підтверджуються і витягом з Довідки за результатами перевірки діяльності слідчих підрозділів ТУ ДБР розташованого у м. Львові, складеної Головним слідчим управлінням Державного бюро розслідувань за результатами проведеної перевірки на підставі наказу ДБР від 10 червня 2021 року 252св/дск та довідок про стан досудового розслідування виявлені недоліки у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях 62019140000001443, 42018000000001747 та 62019140000000805, яка за твердженням суду апеляційної інстанції, позивачем не спростована стосується періоду його перебування на посаді, як до 17 серпня 2020 року, так і після вказаної дати, оскільки позивач продовжував працювати в тому ж самому правоохоронному органі.

79. Як зазначено у висновку за результатами проведеної бесіди, співробітники прокуратури Львівської області повідомили, що після ознайомлення ОСОБА_1 з результатами НСРД у кримінальних провадженнях, у яких було підтверджено та задокументовано факти вимагання та одержання неправомірної вигоди посадовими особами Львівської митниці, фігуранти цих кримінальних проваджень припинили спілкування із заявниками , захворіли, або були переведені до інших місць роботи.

80. В рамках службового розслідування, в порушення вимог статей 2, 9, 28, 39 КПК України, встановлено бездіяльність ОСОБА_1 під час його перебування на посаді заступника Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР у м. Львові, незабезпечення ним належної організації досудового розслідування та відсутність контролю за досудовим розслідуванням, невжиття заходів щодо порушення вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим, що свідчить про невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків.

81. З врахуванням наведеного, Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду про неналежне виконання позивачем службових обов`язків під час проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях 62019140000001443, 42018000000001747 та 62019140000000805, що було встановлено у висновку Дисциплінарної комісії за наслідками проведення службового розслідування.

82. Верховний Суд, незважаючи на підстави відкриття касаційного провадження (відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування зокрема вимоги пункту 1 частини четвертої статті 25 Закону України Про Державне бюро розслідувань ), враховує, що дисциплінарне стягнення застосоване до позивача у вигляді звільнення з посади за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився не тільки у порушенні вимоги пункту 1 частини четвертої статті 25 Закону України Про Державне бюро розслідувань , але й у порушенні вимог пунктів 2, 7 частини четвертої вказаної статті, а також частини першої статті 28 Закону України Про запобігання корупції , які були предметом застосування під час здійснення перевірки і встановлення фактів у межах службового розслідування та суду апеляційної інстанції щодо позивача.

83. Таким чином, Верховний Суд вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції про те, що спірний наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань 4-д/дск від 27.07.2021 Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 винесений обґрунтовано та відповідно до вимог законодавства.

Стосовно наявності у позивача потенційного конфлікту інтересів

84. Відповідно до висновку службового розслідування серед виявлених ознак дисциплінарного правопорушення в діях заступника Директора ТУ ДБР, розташованого у м. Львові ОСОБА_1 також мало місце неповідомлення безпосереднього керівника про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів.

85. Відповідно до приписів статті 1 Закону України Про запобігання корупції потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу, у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

86. Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (абзац 11 частини першої статті 1 Закону України Про запобігання корупції ).

87. Згідно з положеннями Закону України Про запобігання корупції , близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта (абзац 3 частини першої статті 1 Закону України Про запобігання корупції ).

88. В межах висновку службового розслідування встановлено наявність у ОСОБА_1 родинних відносин з працівником Галицької митниці Держмитслужби ОСОБА_3. та дружніх стосунків з начальником відділу митного оформлення 2 митного поста Ягодин ОСОБА_5 і заступником Галицької митниці Держмитслужби ОСОБА_4., які є потенційними об`єктами оперативної зацікавленості ДБР.

89. Вказані обставини підтверджуються і Витягом з Протоколу 6 дск, яким надана оцінка судом апеляційної інстанції, відповідно до яких перебуваючи на посаді заступника Директора ТУ ДБР, розташованого у м. Львові ОСОБА_1 , перебуваючи у родинних, приятельських або дружніх стосунках з вказаними вище працівниками Держмитслужби, які є фігурантами кримінальних проваджень, що розслідуються слідчими ТУ ДБР у м. Львові та які можуть бути у майбутньому підозрюваними, свідчить про наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу і свідчить про прийняття управлінських рішень саме в умовах потенційного конфлікту, які були встановлені Дисциплінарною комісією в ході розслідування.

90. Як зазначено у матеріалах дисциплінарного провадження, характер потенційного конфлікту інтересів ОСОБА_1 мав постійний характер.

91. Обов`язковою складовою потенційного конфлікту інтересів Закон визначає службові (представницькі) повноваження, що можуть бути реалізовані та/або реалізуються за наявності приватного інтересу.

92. У зв`язку з цим, суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_1 займав вищу керівну посаду в державному правоохоронному органі та відповідно мав повноваження, які є більшими з точки зору їх дискреційності.

93. Відповідно до Положення про ТУ ДБР у м. Львові, затвердженого наказом ДБР від 29 грудня 2020 року 874 (далі - Положення 874), заступник директора ТУ ДБР, зокрема, але не виключно: здійснює загальне керівництво діяльністю підрозділів ТУ ДБР відповідно до розподілу обов`язків, організовує роботу таких структурних підрозділів щодо виконання повноважень ДБР, наказів і розпоряджень ДБР та ТУ ДБР, доручень Директора ДБР; дає у межах своїх повноважень доручення, які є обов`язковими для виконання працівниками підпорядкованих структурних підрозділів, організовує та контролює їх виконання; скликає та проводить наради з працівниками підпорядкованих структурних підрозділів з питань організації та стану роботи, у тому числі оперативні наради з питань, що потребують негайного вирішення.

94. Згідно з наказами ТУ ДБР у м. Львові про розподіл функціональних обов`язків від 09 грудня 2020 року 12-90-20, від 28 січня 2021 року 1-ОА та від 09 квітня 2021 року 17- ОА/1ДСК ОСОБА_1 , відповідав за організацію та координацію роботи оперативних підрозділів ТУ ДБР у м. Львові.

95. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що дискреційність повноважень позивача, яка зокрема полягала в тому, що безпосередньо у підпорядкованих підрозділах позивач визначав пріоритет напрямків отримання оперативної інформації, встановлював строки проведення тих чи інших оперативно-розшукових заходів та іншим чином, міг впливати на реалізацію оперуповноваженими ТУ ДБР у м. Львові службових повноважень, пов`язаних із оперативним супроводженням досудових розслідувань, з огляду на обов`язковість доручень ОСОБА_1 , як заступника директора ТУ ДБР у м. Львові.

96. Основним завданням оперативно-розшукової діяльності, відповідно до положень Закону України Про оперативно-розшукову діяльність , є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК України з метою припинення правопорушень і в інтересах кримінального судочинства, та отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

97. Згідно з Положенням 874 одним із завдань ТУ ДБР у м. Львові є проведення самостійно або у взаємодії з іншими правоохоронними органами України оперативні заходи щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень з урахуванням специфіки регіону, зокрема, шляхом ініціювання та участі в оперативних заходах, які проводяться іншими правоохоронними та контролюючими органами.

98. Як встановлено судом апеляційної інстанції, з огляду на підслідність ДБР, посадові особи територіальних органів Державної митної служби України є суб`єктами вчинення злочинів, що розслідуються саме ТУ ДБР у м. Львові, відповідно діяльність таких осіб є об`єктом зацікавленості для оперативних співробітників ТУ ДБР у м. Львові задля вжиття превентивних заходів по запобіганню, а також своєчасному виявленню та припиненню правопорушень.

99. З огляду на наведені вище обставини та норми Закону України Про запобігання корупції Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо виявленого в ході службового розслідування потенційного конфлікту інтересів у ОСОБА_1 , пов`язаного з наявними родинними відносинами з працівником Галицької митниці Держмитслужби ОСОБА_3. та дружніми стосунками з начальником відділу митного оформлення 2 митного поста Ягодин ОСОБА_5 і заступником Галицької митниці Держмитслужби ОСОБА_4., які є потенційними об`єктами оперативної зацікавленості ДБР, можуть вказувати на факти втручання ОСОБА_1 у хід проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях: 62019140000001443, 42018000000001747 та 62019140000000805, які розслідуються слідчими управління ТУ, шляхом розголошення службової інформації та використання повноважень як в особистих (приватних) інтересах, так і неправомірних особистих інтересах інших осіб.

100. Подібного висновку й дійшло НАЗК у своїй відповіді на запит ДБР 10872-22 від 09 червня 2022 року (копія якого міститься у матеріалах справи (том IV, а.с.63-64), у якій підтвердило факт наявності у ОСОБА_1 потенційного конфлікту інтересів за обставин, наведених у листі Державного бюро розслідувань від 29 жовтня 2021 року 1165/10-1021 ДСК та у висновку службового розслідування 25/10-10/9/21.

101. Верховний Суд зазначає, що сам факт неповідомлення особою уповноваженою на виконання функцій держави про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів всупереч статті 28 Закону України Про запобігання корупції , свідчить про порушення встановленої цим Законом вимоги.

102. Такі дії працівників підривають професійну репутацію, авторитет та довіру до ДБР як правоохоронного органу у цілому, оскільки дії працівників ДБР, як зазначено в пункті 2.5 Правил професійної етики працівників ДБР, мають бути спрямовані на недопущення превалювання приватного інтересу над публічним під час здійснення наданих їм повноважень, одночасно з цим працівники ДБР зобов`язані вживати заходів щодо запобігання корупційним та пов`язаними з корупцією правопорушеннями.

103. Отже, приховування позивачем, який є особою уповноваженою на виконання функцій держави, наявного у нього потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер є порушення вимог статті 28 Закону України Про запобігання корупції , за що відповідно до статті 65-1 цього закону в рамках проведеного службового розслідування відповідно до Дисциплінарного статуту про Національну поліцію України та за умов встановлення підтверджуючих фактів, може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

104. Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що, враховуючи вимоги частини четвертої статті 28 Закону України Про запобігання корупції щодо необхідності врегулювання конфлікту інтересів та вимоги статті 65-1 цього закону відповідно до якої передбачено притягнення особи до дисциплінарної відповідальності, потенційний конфлікт інтересів в рамках спірних правовідносин, не може бути врегульований ніяк інакше, як звільнення особи з посади, без звільнення зі служби.

105. Процедура запобігання та врегулювання конфлікту інтересів передбачена статтями 28 -30, 33-35-1 Закону України Про запобігання корупції (в редакції, яка була чинна на час звільнення позивача).

106. Зокрема стаття 28 Закону України Про запобігання корупції визначає, що особи зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо реального чи потенційного конфлікту інтересів.

107. Водночас, визначені статтею 28 Закону України Про запобігання корупції заходи для врегулювання потенційного конфлікту інтересів, не передбачають дотримання певної послідовності чи їх кількості у застосуванні, оскільки основна мета застосування цих заходів - це ефективність врегулювання потенційного конфлікту інтересів.

108. Відповідно до підпункту 13 пункту 107 Положення 743 наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, є самостійною і достатньою підставою для припинення контракту та звільнення позивача зі служби в ДБР.

109. Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов`язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи (частина четверта статті 28 Закону України Про запобігання корупції ) .

110. Отже, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, згідно з яким з метою вирішення потенційного конфлікту інтересів ОСОБА_1 мав бути переведений на іншу посаду, або звільнений зі служби в ДБР.

111. Як вбачається з матеріалів справи 27 липня 2021 року, з метою врегулювання конфлікту інтересів та подальшого використання на службі в Державному бюро розслідувань полковнику Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 запропоновано на вибір чотири вакантні посади у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань ( аркуш бесіди від 27 липня 2021 року). а саме: 1) Заступника начальника другого оперативного відділу (з дислокацією у м. Запоріжжі) ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі; 2) Заступника начальника другого оперативного відділу (з дислокацією у м. Харкові) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві; 3) Заступника начальника третього оперативного відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві; 4) Заступника начальника третього оперативного відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську.

112. За результатами бесіди ОСОБА_1 від проходження служби на запропонованих посадах відмовився, та виявив бажання проходити службу на займаній посаді.

113. Вказане свідчить про те, що в.о. Директора ДБР вжив, передбачених Законом України Про запобігання корупції можливих заходів з метою належного врегулювання конфлікту інтересів у позивача, шляхом його переведення на іншу посаду для продовження служби в ДБР.

114. Відмова позивача від наданих пропозицій щодо переведення на іншу посаду вказує на неможливість врегулювання потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер, в інший спосіб, аніж як відповідно до частини другої статті 34 Закону України Про запобігання корупції .

115. З врахуванням наведених вище обставин, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що наказ ДБР від 28 липня 2021 року 372-ос/дск є обґрунтованим та прийнятим відповідно до вимог законодавства, а відтак відсутні підстави для його скасування та поновлення позивача на службі.

116. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги в частині обґрунтування підстав за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України щодо неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду щодо застосування положень статей 1 та 28 Закону України Про запобігання корупції у подібних правовідносинах, викладеного у постановах від 23 грудня 2020 року у справі 826/15347/17, від 10 червня 2020 року у справі 560/1779/19 та від 10 червня 2020 року у справі 560/1779/19 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 вересня 2019 року у справі 442/730/17, колегія суддів виходить з такого.

117. Умовою для перегляду судом касаційної інстанції судових рішень в адміністративних справах з указаної підстави є їхня невідповідність викладеному у постанові Верховного Суду висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.

118. Невідповідність правозастосовному висновку Верховного Суду (висловленому за наслідками розгляду (іншої) справи у касаційному порядку) матиме місце тоді, коли суд (суди) попередніх інстанцій, розглядаючи справу за схожих предмета спору, підстав позову, обставин справи та правового регулювання спірних правовідносин дійшов (дійшли) протилежних висновків щодо суті заявлених вимог, застосувавши норму права по-іншому, аніж це роз`яснив суд касаційної інстанції (в іншій подібній справі).

119. Водночас для цілей застосування приписів процесуальних законів щодо подібності правовідносин Велика Палата Верхового Суду у постанові від 12 жовтня 2021 року у справі 233/2021/19 конкретизувала:

- висновок про те, що така подібність означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу правовідносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин) (викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі 910/17999/16 (пункт 32), від 25 квітня 2018 року у справі 925/3/17 (пункт 38), від 11 квітня 2018 року у справі 910/12294/16 (пункт 16), від 16 травня 2018 року у справі 910/24257/16 (пункт 40), у постановах Верховного Суду України від 21 грудня 2016 року у справі 910/8956/15, від 06 вересня 2017 року у справі 910/3040/16, від 13 вересня 2017 року у справі 923/682/16 тощо);

- висновок про те, що під судовими рішеннями у подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, за змістом яких тотожними, аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин (викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 15 травня 2018 року у справі 373/1281/16-ц, від 16 травня 2018 року у справі 760/21151/15-ц, від 29 травня 2018 року у справах 305/1180/15-ц і 369/238/15-ц (реєстровий номер 74842779), від 06 червня 2018 року у справах 308/6914/16-ц, 569/1651/16-ц та 372/1387/13-ц, від 20 червня 2018 року у справі 697/2751/14-ц, від 31 жовтня 2018 року у справі 648/2419/13-ц, від 12 грудня 2018 року у справі 2-3007/11, від 16 січня 2019 року у справі 757/31606/15-ц тощо).

120. Конкретизація полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими (пункти 38-39 постанови від 12 жовтня 2021 року).

121. Також Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що з метою оцінювання правовідносин на предмет подібності суд насамперед має визначити, які правовідносини є спірними, після чого застосувати змістовий критерій порівняння, а за необхідності - також суб`єктний і об`єктний критерії.

122. З-поміж цих критеріїв змістовний (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків сторін спору) є основним, а два інші - додатковими. Суб`єктний і об`єктний критерії матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад цих правовідносин або їх специфічний об`єкт.

123. Самі по собі предмет позову та сторони справи можуть не допомогти встановити подібність правовідносин за жодним із критеріїв. Не завжди обраний позивачем спосіб захисту є належним й ефективним. Тому формулювання предмета позову може не вказати на зміст і об`єкт спірних правовідносин. Крім того, сторонами справи не завжди є сторони спору (наприклад, коли позивач або відповідач неналежний). Тому порівняння сторін справи не обов`язково дозволить оцінити подібність правовідносин за суб`єктами спірних правовідносин (пункти 96-98 постанови від 12 жовтня 2021 року).

124. Обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їх сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

125. Проаналізувавши правові позиції Верховного Суду щодо застосування норм права у контексті характеру і юридичної природи правовідносин, з яких виникли спори у перелічених скаржником справах, у зіставленні з предметом спору, підставами і змістом позовних вимог та регулюванням правовідносин у цій справі, на предмет їх подібності, а відтак застосовності як підстави для касаційного перегляду оскаржуваного судового рішення по суті, колегія суддів зазначає таке.

126. Так, у справі 806/1473/16 предметом дослідження була правомірність рішення про притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності за пунктом 11 частини другої статті 65 Закону України Про державну службу , а саме за неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення. Судами у цій справі було встановлено, що позивач займав посаду начальника відділу контрольно-перевірочної роботи Управління податків і зборів з фізичних осіб Новоград-Волинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області, а його батько та мати займаються підприємницькою діяльністю на території обслуговування Новоград-Волинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області, а тому у спірних правовідносинах дійсно не виникало відносин прямої підпорядкованості.

127. Дослідивши характер контролюючих функцій Державної фіскальної служби України та прямі посадові обов`язки позивача, судом встановлено, що підприємницька діяльність його близьких осіб не перетиналася із сферою його повноважень.

128. Верховний Суд не заперечив можливість виникнення у позивача конфлікту інтересів, а дійшов висновку, що сам лише факт наявності родичів чи друзів у службової особи є тільки передумовою для виникнення конфлікту інтересів, який виникає за умови настання певних обставин. У той же час настання обставин, які зумовили виникнення конфлікту інтересів на підґрунті родинних відносин в рамках справи 806/1473/16 не було встановлено.

129. У той же час правовідносини у цій справі та у справі 806/1473/16 не є подібними оскільки питання правомірності притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог пункту 11 частини другої статті 65 Закону України Про державну службу не досліджувалося, а також у зв`язку з тим, що висновки суду апеляційної інстанції про наявність конфлікту інтересів у ОСОБА_1 ґрунтуються не лише на самому факті перебування ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у родинних відносинах та дружніх стосунках з ним.

130. У справі 442/730/17 Великою Палатою Верховного Суду було сформовано правовий висновок щодо застосування статей 35 та 67 Закону України Про запобігання корупції , який полягав у тому, що недотримання одним із членів органу (депутатом) вимог цих статей Закону України Про запобігання корупції є безумовною підставою для визнання рішення колегіального органу (місцевої чи сільської ради) незаконним.

131. Так, дійсно, Суд посилався на положення Методичних рекомендацій НАЗК від 02 квітня 2021 року 5, у той же час вони мають рекомендаційний, а не обов`язковий характер, при вирішенні спірних правовідносин.

132. Позивач помилково вважав, що суд при розгляді справи застосував Методичні рекомендації НАЗК як джерело права, відповідно і положення Методичних рекомендацій НАЗК від 02 квітня 2021 року 5, мають імперативний характер.

133. За результатами розгляду справи 826/15347/17 судом визнано протиправним та скасовано припис НАЗК з огляду на відсутність підтвердження існування потенційного конфлікту інтересів.

134. Так, судами було встановлено відсутність у позивача будь-яких родинних чи дружніх відносини з учасниками кримінальних проваджень, при цьому, хоч його і було включено до складу груп, які здійснюють досудове розслідування у відповідних кримінальних провадження, проте в обох групах він не був старшим групи і згідно із розподілом обов`язків не приймав процесуальних рішень щодо руху кримінальних проваджень, а лише брав участь у проведенні окремих слідчих дій, що виключає можливість впливу позивача на прийняття рішень у цих кримінальних провадженнях.

135. Відтак у рамках справи 826/15347/17 судом не було встановлено трьох обов`язкових елементів конфлікту інтересів, а саме наявність у державного службовця: повноважень, які можуть бути використані для задоволення приватного інтересу; приватного інтересу в тій сфері, в якій він здійснює зазначені вище повноваження; ризик впливу приватного інтересу на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених обов`язків та повноважень у майбутньому.

136. У той же час у справі 380/13976/21 встановлено факт родинних та дружніх відносин ОСОБА_1 з службовими особами Державної митної служби України, що ним не заперечувалося.

137. Також позивач стверджує, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги висновок Верховного Суду, сформований у постанові від 10 червня 2020 року у справі 560/1779/19, що підтверджує порушення процедури призначення та проведення службового розслідування Управлінням внутрішнього контролю ДБР.

138. Так, надаючи оцінку обставинам справи 560/1779/19 Верховний Суд, застосовуючи положення Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженому наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 листопада 2018 року 893, дійшов висновку, що службове розслідування стосовно позивача по факту несвоєчасної подачі декларації, могло бути призначене виключно за наявності даних про надходження подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або припису НАЗК, з вимогою щодо проведення службового розслідування.

139. Проте, службове розслідування стосовно ОСОБА_1 , на відміну від службового розслідування стосовно позивача у справі 560/1779/19, не призначалось на підставі частини третьої статті 65-1 Закону України Про запобігання корупції з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушенням. Проте це не заперечує можливість встановлення Управлінням внутрішнього контролю ДБР конфлікту інтересів у ОСОБА_1 під час службового розслідування, оскільки відповідні заходи по виявленню та врегулюванню конфлікту інтересів здійснюються уповноваженим підрозділом з питань запобігання та виявлення корупції на підставі частини шостої статті 13-1 Закону України Про запобігання корупції , і в рамках і поза рамками службового розслідування.

140. Також у постановах Верховного Суду, на які посилається позивач у обґрунтування касаційної скарги, відсутній висновок про те, що підтверджений факт триваючих взаємовідносин родинного та дружнього характеру між особою, яка організовує оперативно-розшукову діяльність правоохоронного органу та суб`єктами вчинення злочинів, яким такий правоохоронний орган має запобігати, виявляти та припиняти (тобто, такі особи перманентно перебувають у сфері виконання службових обов`язків працівника правоохоронного органу), а вплив цих взаємовідносин на об`єктивне виконання особою своїх службових обов`язків - не свідчить про виникнення конфлікту інтересів.

141. Узагальнюючи викладене, колегія суддів констатує, що у справі, яка переглядається, та у наведених скаржником справах ( 442/730/17, 560/1779/19, 806/1473/16 та 826/15347/17) відмінними є предмет позову і зміст позовних вимог, фактичні обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права.

142. Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених обставин у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

143. Тож, дослідивши зміст правовідносин з метою з`ясування їхньої подібності з урахуванням обставин кожної зазначеної справи, колегія суддів дійшла висновку про помилковість доводів касаційної скарги в частині посилань на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду у вищевказаних справах, оскільки вони не можуть слугувати прикладом (не)правильного застосування норм матеріального права через неподібність правовідносин.

144. З урахуванням наведеного Суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у справі відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, у вищевказаній частині.

145. Зважаючи на наведене, спірні накази видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та, відповідно, відсутні підстави для їх скасування та задоволення позовних вимог.

146. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанцій про відмову в задоволенні позову.

147. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

148. Ураховуючи, що оскаржуване судове рішення, переглянуте судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судові рішення - без змін.

149. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 350, 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі 380/13976/21- без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Повний текст судового рішення виготовлено 20 червня 2023 року.

Судді М.В. Білак

О.А. Губська

О.В. Калашнікова