Постанова по делу № 280/2836/21

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року

м. Київ

справа 280/2836/21

адміністративне провадження К/990/8330/22, К/990/8350/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду :

головуючого - Калашнікової О.В.,

суддів: Білак М.В., Губської О.А.,

за участю:

секретаря судового засідання - Мамчич Р.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Єренко Д.В., що беруть участь у режимі відеоконференції

представника Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури - Бублієва Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу 280/2836/21

за позовом ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року (прийняте у складі головуючого судді - Батрак І.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Панченко О.М., суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 1 від 15.01.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації;

1.2. визнати протиправними та скасувати накази керівника Запорізької обласної прокуратури 415к від 18.03.2021 року та 436к від 22.03.2021 року про звільнення позивача з посади першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури 3 Запорізької області та органів Запорізької обласної прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 22.03.2021 року;

1.3. поновити позивача на посаді першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури 3 Запорізької області та органах Запорізької обласної прокуратури з 23.03.2021 року;

1.4. визнати першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури 3 Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію;

1.5. зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру прийняти рішення щодо переведення позивача на посаду прокурора відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури ;

1.6. стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.03.2021 року по день поновлення на роботі, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України 100 від 08.02.1995 року.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає , що указане рішення Кадрової комісії підлягає скасуванню, оскільки у ньому не наведено мотивів, обставин та підстав, з яких воно прийнято. Окрім того, комісією не взято до уваги статтю 62 Конституції України, пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод . Позивач вважає, що повноваження стосовно вирішення питання про його винуватість або невинуватість у вчиненні правопорушення віднесено до виключної компетенції суду. В свою чергу, кадрова комісія в межах проведення атестації такими повноваженнями не наділена.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з вересня 2003 року працював в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 15.12.2015 року на посаді першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури 3 Запорізької області.

3.1. На підставі пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури позивач подав заяву від 09.10.2019 року, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

3.2. Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши відповідно, 82 бали та 101 бал, у зв`язку з чим був допущений до останнього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

3.3. 15 січня 2021 року Десятою кадровою комісією, з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками, з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої прийнято рішення 1 Про неуспішне проходження прокурором атестації .

3.4. Відповідно до вказаного рішення Десятої кадрової комісії від 15.01.2021 року 1 позивач під час співбесіди не зміг надати обґрунтованих і вичерпних відповідей на запитання членів комісії щодо значної кількості скарг з приводу його професійної діяльності та етичної поведінки, які надійшли до кадрової комісії. Відповідаючи на питання по суті скарг, про неналежне здійснення досудового розслідування в окремих кримінальних провадженнях, позивач відповідав, що він особисто не здійснював процесуальне керівництво у цих кримінальних провадженнях та не може пояснити зазначені у скаргах недоліки. На думку членів комісії, така позиція не узгоджується з вимогами наказу Генерального прокурора 365 від 07.08.2020 року Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України відповідно до якого відповідальність за стан організації роботи в органах прокуратури покладається безпосередньо на їх керівників. Крім того, зазначено про порушення позивачем статті 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів яке, за твердженням членів кадрової комісії, виразилось в користуванні час від часу позивачем та його дружиною автомобілями, які належать іншим особам, при цьому не декларуючи таке право користування в щорічних деклараціях, зокрема щодо автомобілів марки Lexus GS-300, Volkswagen Polo, якими позивач користувався відповідно у 2014 році та 2015-2016 роках, та стосовно автомобіля марки Mitsubishi ASX, яким користувалась дружина позивача. Також, позивач не надав повних та вичерпних відповідей на усі три питання практичного завдання, що за твердженням комісії, свідчить про невисокий рівень знань, практичних навичок та розуміння основних засад КПК України, що є абсолютно неприпустимим для прокурора, який займає адміністративну посаду та займається організацією нагляду за проведення досудового розслідування та підтримання публічного обвинувачення в суді.

3.5. Відповідно до наказу Запорізької обласної прокуратури 415к від 18.03.2021 року позивача звільнено з посади першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури 3 Запорізької області та органів Запорізької обласної прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 19 березня 2021 року.

3.6. Наказом Запорізької обласної прокуратури 436к від 22.03.2021 року позивача вказано вважати таким, що звільнено з посади першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури 3 Запорізької області та органів Запорізької обласної прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 22 березня 2021 року.

3.7. Позивач, вважаючи рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 1 від 15.01.2021 року про неуспішне проходження атестації, накази Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 року 415к та від 22.03.2021 року 436к про звільнення протиправними, звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року позов задоволено.

4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 1 від 15.01.2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

4.2. Визнано першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури 3 Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію.

4.3. Визнано протиправним та скасовано накази керівника Запорізької обласної прокуратури 415к від 18.03.2021 року та 436к від 22.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури 3 Запорізької області та органів Запорізької обласної прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 22.03.2021 року.

4.4. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури 3 Запорізької області та органах Запорізької обласної прокуратури з 23.03.2021 року.

4.5. Зобов`язано Запорізьку обласну прокуратуру прийняти рішення щодо переведення ОСОБА_1 на посаду прокурора відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 року 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури .

4.6. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.03.2021 року по 13.07.2021 року у розмірі 125 032,16 грн. (сто двадцять п`ять тисяч тридцять дві гривні шістнадцять копійок) з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

4.7. В частині поновлення ОСОБА_1 та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 32903,20 грн. (тридцять дві тисячі дев`ятсот три гривні двадцять копійок) допущено до негайного виконання.

5. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що судом не було встановлено наявності у позивача низького рівня професійної компетенції, неналежного володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатнього рівня знань основних положень Конституції України та Закону України Про прокуратуру , законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутності професійної мотивації, що свідчить про безпідставність висновків спірного рішення кадрової комісії в цій частині.

5.1. Крім того, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд першої інстанції вважає безпідставними доводи відповідачів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

5.2. Також суд зазначив, що право позивача порушене внаслідок прийняття рішення Десятої кадровою комісією з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 15.01.2021 року 1 про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому суд дійшов висновку, що право позивача може бути ефективно поновлене шляхом визнання першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури 3 Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію.

5.3. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що посилання Запорізької обласної прокуратури в оскаржуваних наказах про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, у зв`язку з чим, наявні правові підстави для визнання протиправними та скасування наказів керівника Запорізької обласної прокуратури 415к від 18.03.2021 року та 436к від 22.03.2021 року, та зобов`язання Запорізької обласної прокуратури прийняти рішення щодо переведення позивача на посаду прокурора відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ.

5.4. Також, суд зауважив, що оскільки позивач перебував на державній службі та був протиправно звільнений з Запорізької обласної прокуратури, то саме з вказаного органу підлягає стягненню на його користь розрахована судом сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

6. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року скасовано рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року у справі 280/2836/21 в частині задоволення позовних вимог про визнання першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури 3 Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію та в частині позовних вимог про зобов`язання Запорізької обласної прокуратури прийняти рішення щодо переведення ОСОБА_1 на посаду прокурора відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 року 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та у задоволенні позову в цій частині відмовлено.

6.1. В решті рішення суду залишити без змін.

7. Приймаючи вказане судове рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації. Суд зазначив, що рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації є протиправним, однак, це не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

IV. Касаційне оскарження

8. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Запорізька обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги.

8.1. Офіс Генерального прокурора посилаючись на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування положень пунктів 11, 12, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатом проходження прокурором атестації, пункту 12 Порядку 233 щодо повноважень кадрових комісій під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора та пунктів 15, 16 розділу Порядку проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року 221.

8.2. Посилаючись на пункт 2 частини 4 статті 328 КАС України Офіс Генерального прокурора зазначає про необхідність відступлення від висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі 120/3458/20-а та від 11 листопада 2021 року у справі 640/17212/20-а щодо застосування пункту 13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури 113-ІХ, підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку 233 та врахування результатів перших двох етапів тестування при наданні оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності під час співбесіди.

Також скаржник зазначає про необхідність відступлення від висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі 120/3458/20-а, від 07 жовтня 2021 року у справі 640/449/20 щодо застосування частини статей 4, 11, 50 Закону України Про запобігання корупції щодо перебирання на себе кадровою комісією повноважень НАЗК та обов`язкового отримання висновку НАЗК під час проходження прокурором атестації.

8.3. Запорізька обласна прокуратура, посилаючись на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 15,17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ), пункту 9 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року 221 (далі Порядок 221), а саме: межі дискреційних повноважень кадрових комісій для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

8.4. Посилаючись на пункт 2 частини 4 статті 328 КАС України Запорізька обласна прокуратура зазначає про необхідність відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 13 травня 2021 року у справі 120/3458/20-а щодо застосування статей 4, 11, 50 Закону України Про запобігання корупції .

8.5. У зв`язку із наведеним скаржники просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

9. У відзивах на касаційні скарги відповідачів, позивач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

10. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

11. Статтею 4 Закону 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

12. Законом України від 14 жовтня 2014 року 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

13. Законом України від 19 вересня 2019 року 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон 113-IX) до Закону 1697-VII були внесені зміни.

14. Зокрема, в тексті Закону 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

15. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

16. Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

17. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

18. На виконання вимог Закону 113-IX наказом Генерального прокурора 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок 221).

19. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

20. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

21. Пунктами 6-8 розділу I Порядку 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

22. Відповідно до пункту 11 Порядку 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

23. Згідно з пунктом 7 Порядку 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

24. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

25. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

26. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

27. Пунктом 12 Порядку 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

28. У силу приписів пп. 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

29. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

29.1. Частиною п`ятою статті 51 Закону 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

30. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VI. Позиція Верховного Суду

31. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

32. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

33. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

34. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

35. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону 113-ІХ, Порядку 221, Порядку 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах 200/5038/20-а та 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах 160/6596/20 та 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах 440/2682/20 та 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі 640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі 420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

36. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

37. Законом України від 02 червня 2016 року 1401-VIII Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

38. Законом України Про прокуратуру забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

39. Проведення атестації прокурорів здійснювалося в силу Закону 113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

40. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

41. У разі неуспішного проходження атестації прокурором такий прокурор підлягає звільненню суб`єктом владних повноважень.

42. Пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

43. Аналізуючи доводи відповідачів в межах перевірки касаційних скарг щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

44. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку 221.

45. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреційних повноважень кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку 221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі 120/3458/20-а, від 27 квітня 2021 року в справі 640/419/20, від 05 листопада 2021 року у справі 640/537/20.

46. Відповідно до пункту 15 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

47. Пунктами 10, 11, 13 розділу IV Порядку 221 визначено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

48. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

49. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

50. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

51. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вказаних вище конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

52. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

53. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

54. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

55. Відсутність у законі визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів, не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

56. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі 600/1450/20-а.

57. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

58. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

59. У постанові від 01 вересня 2022 року (справа 640/21496/20) Верховний Суд висновував, що оскільки рішення кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження атестації є, згідно з Законом 113-IX, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.

60. Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

61. Водночас суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

62. Пунктом 12 Порядку 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

63. Таким чином, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

64. Матеріали атестаційної справи відповідно до Порядку 233 можуть містити інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

65. Кадрова комісія враховує вказану вище інформацію та відомості щодо прокурора, який проходить співбесіду, у тому числі декларації, у яких міститься інформація, що підлягає оцінці комісією.

66. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

67. Змістовний аналіз оскаржуваного Кадрової комісії від 15 січня 2021 року свідчить про те, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам доброчесності, професійної компетентності та професійної етики, зокрема:

- позивач під час співбесіди не зміг надати обґрунтованих і вичерпних відповідей на запитання членів комісії щодо значної кількості скарг з приводу його професійної діяльності та етичної поведінки, які надійшли до кадрової комісії.

Водночас, відповідаючи на запитання членів кадрової комісії з проханням пояснити таку кількість скарг прокурор ОСОБА_1 повідомив, що ці скарги надіслані до кадрової комісії з метою його компрометації як прокурора, проте не зміг пояснити хто і з якою метою зміг це зробити.

Також, відповідаючи на запитання по суті скарг про неналежне здійснення досудового розслідування в окремих кримінальних провадженнях, позивач відповідав, що він особисто не здійснював процесуальне керівництво у цих кримінальних провадженнях та не може пояснити зазначені у скаргах недоліки.

На думку членів комісії, така позиція не узгоджується з вимогами наказу Генерального прокурора 365 від 07.08.2020 Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України відповідно до якого відповідальність за стан організації роботи в органах прокуратури покладається безпосередньо на їх керівників;

- щодо порушення статті 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів яке, за твердженням членів кадрової комісії, виразилось в користуванні час від часу позивачем та його дружиною автомобілями, які належать іншим особам, при цьому не декларуючи таке право користування в щорічних деклараціях, зокрема щодо автомобілів марки Lexus GS-300 Volkswagen Polo, якими позивач користувався відповідно у 2014 році та 2015-2016 роках, та стосовно автомобіля марки Mitsubishi ASX, яким користувалась дружина позивача;

- позивач не надав повних та вичерпних відповідей на усі три питання практичного завдання, що за твердженням комісії, свідчить про невисокий рівень знань, практичних навичок та розуміння основних засад КПК України, що є абсолютно неприпустимим для прокурора, який займає адміністративну посаду та займається організацією нагляду за проведення досудового розслідування та підтримання публічного обвинувачення в суді;

- до початку проведення співбесіди прокурор ОСОБА_1 не пред`явив службове посвідчення. На запитання члена комісії щодо втрати службового посвідчення позивач пояснив, що на початку літа минулого року виявив відсутність посвідчення. Нікому про втрату посвідчення не повідомляв, так як розраховував на те, що воно знайдеться. Поряд з цим в скаргах, які надійшли на адресу комісії вказується, що прокурор ОСОБА_1 втратив службове посвідчення під час бійки за його участю, яка відбулась першого грудня 2017 року. Тобто, у ОСОБА_1 тривалий час, не менше восьми місяців, відсутнє посвідчення прокурора, яке, за його словами, він втратив. Кадрова комісія зазначила, що прокурор ОСОБА_1. в порушення вимог пунктів 1 та 4 розділу ІІІ Положення про службове посвідчення прокурора, яке затверджено Наказом Генерального прокурора 24.04.2020 року 200 не забезпечив належне зберігання службового посвідчення та не повідомив керівника органу прокуратури про втрату службового посвідчення.

68. Надаючи оцінку наведеним обставинам в частині доводів комісії про порушення позивачем статті 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про їх безпідставність, оскільки, як встановлено судами, факт користування позивачем автомобілем Lexus GS 300 2006 року випуску був відображений у його щорічних деклараціях за 2013-2016 роки, а автомобіль Volkswagen Polo не перебував у постійному користуванні позивача, тому він не підлягав відображенню у щорічній декларації за 2016 рік, що відповідачами в свою чергу не спростовано.

69. Щодо висновку Кадрової комісії про те, що позивач не надав повних та вичерпних відповідей на усі три питання практичного завдання, Верховний Суд вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій в цій частині, оскільки наявними в матеріалах справи копіями завданнь, відповідей на завдання та власноручно написаних позивачем відповідей підтверджується обґрунтованість висновків комісії в рішенні 1 від 15.01.2021 року щодо виконання практичного завдання позивачем.

70. В частині висновку Кадрової комісії, що позивач під час співбесіди не зміг надати обґрунтованих і вичерпних відповідей на запитання членів комісії щодо значної кількості скарг з приводу його професійної діяльності та етичної поведінки, які надійшли до кадрової комісії, суди виходили з того, що кадровою комісією не наведено обґрунтування, чому ряд відомостей, зазначених у скаргах, ними прийнято до уваги, а інші відомості, у тому числі пояснення позивача, були відхилені.

70.1. Зокрема, судами попередніх інстанцій також зазначено, що відповідно до листа Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) 1574-04.3-31/055 від 31.03.2021 року Громадська організація Запорізький антикорупційних рух та Громадська організація Запорізька антикорупційна рада згідно даних Реєстру громадських об`єднань не зареєстровані, в той час як в основу прийнятого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації покладено відомості, викладені у 2-х скаргах від Громадської організації Запорізький антикорупційних рух та Громадської організації Запорізька антикорупційна рада . Водночас, останнє звернення, яке за змістом дублює попереднє, було розглянуто Запорізькою обласною прокуратурою, про що заявнику було надано відповідь, що порушень з боку ОСОБА_1 не встановлено, підстав для проведення службового розслідування не вбачається. Доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, що могло вплинути на прийняття рішення комісією про неуспішне проходження позивачем атестації, матеріали справи не містять.

71. Проте, Верховний Суд вважає помилковим вказаний висновок судів попередніх інстанцій, оскільки суди не врахували, що Кадрова комісія надаючи оцінку обставинам щодо значної кількості скарг з приводу професійної діяльності та етичної поведінки позивача враховувала, зокрема, наявну в матеріалах атестації скаргу директора ПП Сталкер Курінного В.М. щодо дій/бездіяльності прокурорів, зокрема, ОСОБА_1 , у кримінальних провадженнях за заявами ПП Сталкер .

72. Надаючи оцінку висновкам судів попередніх інстанцій щодо втрати позивачем службового посвідчення, Верховний Суд також вважає їх помилковими виходячи з наступного.

73. Відповідно до статті 21 Закону України Про прокуратуру прокурори мають службове посвідчення. Положення про службове посвідчення та його зразок затверджуються Генеральним прокурором. Службове посвідчення вручається Генеральним прокурором або за його дорученням іншим прокурором

74. Відповідно до пункту першого розділу ІІІ Положення про службове посвідчення прокурора, яке затверджено Наказом Генерального прокурора 24.04.2020 року 200 прокурор, якому видано посвідчення, зобов`язаний забезпечити його належне зберігання та правомірне використання, унеможливити втрату, псування або його використання сторонніми особами.

75. Відповідно до пункту четвертого розділу ІІІ цього Положення втрачене посвідчення вважається недійсним. Про втрату посвідчення прокурор повинен негайно письмово повідомити керівника органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

76. Таким чином, Кадрова комісія дійшла обґрунтованого висновку, що прокурор ОСОБА_1. в порушення наведених вимог Положення не забезпечив належне зберігання службового посвідчення та не повідомив керівника органу прокуратури про втрату службового посвідчення, яке, як встановлено Кадровою комісією було відсутнє у ОСОБА_1 не менше восьми місяців. Поряд з цим в скаргах, які надійшли на адресу комісії вказується, що прокурор ОСОБА_1 втратив службове посвідчення під час бійки за його участю, яка відбулася першого грудня 2017 року.

77. Пунктом 10 частини першої статті 3 Закону 1697-VІІ визначено, що однією із засад діяльності прокуратури є неухильне дотримання вимог професійної етики та поведінки.

78. Статтею 19 Закону 1697-VII передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

79. Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 року (далі - Кодекс), правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики та поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України Про прокуратуру , Про захист суспільної моралі , Про запобігання корупції , Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора та цей Кодекс.

80. Статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року (далі - Кодекс) визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури.

81. Кодексом передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

82. Як слідує із положень Закону 113-ІХ, атестаційна процедура проводиться у два етапи: першим з яких є іспит, а другим - співбесіда, під час якої Комісією здійснюється оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

83. Проведення співбесіди здійснюється, зокрема, з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками кандидати виконують письмове практичне завдання. При цьому, юридичний зміст та сутність співбесіди полягає у обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо рівня професійної компетентності прокурора, поставлення йому запитань та дослідження отриманої Комісією інформації про прокурора. Для проведення співбесіди кадрові комісії мають право отримувати будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

84. Кадрові комісії встановлюють відповідність прокурорів цим критеріям, щоб визначити хто з них гідний продовжувати роботу у реформованих органах прокуратури.

85. При цьому при вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

86. Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

87. Колегія суддів зазначає, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

88. Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає, що підстави, які викликали у членів кадрової комісії сумніви про відповідність прокурора вимогам професійної етики та професійної компетентності, є обґрунтованими.

89. Таким чином, правові підстави для визнання протиправним і скасування спірного рішення Кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

90. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

91. Відтак, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, керівник Запорізької обласної прокуратури на підставі вказаної норми Закону 113-IX правомірно видав 18.03.2021 року наказ 415к про звільнення позивача з посади першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури 3 Запорізької області та органів Запорізької обласної прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру .

92. Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

93. Щодо посилань відповідачів у касаційній скарзі на необхідність відступити від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13 травня 2021 року у справі 120/3458/20-а та від 07 жовтня 2021 року у справі 640/449/20 щодо перебирання на себе кадровою комісією повноважень НАЗК, то необхідно зазначити про неподібність процедур, встановлених Законом України Про запобігання корупції та Законом 113-ІХ, їх різні правові наслідки для прокурора.

94. Відповідно до частин 1-3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

95. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

96. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

VІІ. Судові витрати

97. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури - задовольнити.

2. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року у справі 280/2836/21 - скасувати.

3. Ухвалити по справі 280/2836/21 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова

М.В. Білак ,

О.А. Губська

Судді Верховного Суду