Постанова по делу № 522/24499/15-к

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Calibri; Times NR Cyr MT; Times New Roman CYR; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року

м. Київ

справа 522/24499/15-к

провадження 51-4870 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 15 липня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12015160500001896, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2020року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 15 липня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Як вбачається з обвинувального акта, 14 березня 2015 року, близько 04 год 30 хв., більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено, у квартирі АДРЕСА_2 , в якій проживав ОСОБА_7 , у ході вживання алкогольних напоїв на тлі раптово виниклих неприязних відносин, між останнім та ОСОБА_8 виникла сварка, в ході якої ОСОБА_7 умисно, з метою заподіяння смерті, наніс ОСОБА_8 низку ударів руками та ногами по голові, шиї, тулубу та рукам, чим спричинив множинні тілесні ушкодження.

Після чого ОСОБА_7 умисно, з метою вбивства, виштовхнув ОСОБА_8 з вікна кухні вказаної квартири. В результаті падіння ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження, від яких загинув на місці події. Пошкодження, отримані в результаті падіння, утворюють єдиний нерозривний морфологічний комплекс і за критерієм небезпеки для життя мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень.

Смерть ОСОБА_8 знаходиться у прямому причинному зв`язку з наявними травмами голови, грудної клітки, живота, таза і кінцівок. Безпосередньою причиною його смерті є травматичний шок.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої доводи зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 1 ст. 115 КК України. Посилаючись на порушення, допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів, прокурор просив апеляційний суд повторно дослідити докази, які місцевим судом досліджено, але оцінку не надано та у вироку не зазначено, а саме: висновок судово-медичної експертизи Одеського обласного бюро СМЕ 146-878/2015 від 11.05.2015, висновок комісійної судово-медичної експертизи 201 від 31.08.2015 Одеського обласного бюро СМЕ, висновок судово-криміналістичної експертизи

64-Д від 09.04.2015, висновок експерта 196 Одеського обласного бюро СМЕ від 24.03.2015, висновок судово-психіатричного експерта 260 від 21.05.2015

КУ Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я Одеської облдержадміністрації, результат токсикологічного дослідження 844.

Крім того, прокурор в касаційній скарзі зазначив, що судом першої інстанції досліджено, але оцінку не надано та у вироку не зазначено про наступні докази: направлення 6 для огляду на стан сп`яніння (алкоголь та наркотики) ОСОБА_7 від 14 березня 2015, акт Одеського обласного медичного центру психічного здоров`я від 24.04.2015, акт судово-медичного дослідження (обстеження) 31/878 Одеського обласного бюро СМЕ від 23.03.2015; висновок експерта 215 Одеського обласного бюро СМЕ від 23.04.2015 щодо дослідження одежі ОСОБА_7 , висновок експерта 378 Одеського обласного бюро СМЕ від 28.04.2015, висновок експерта 63-Д Одеського НДЕКЦ МВС України від 17.04.2015, висновок експерта 399 Одеського обласного бюро СМЕ від 14.07.2015, висновок експерта 435-Б Одеського НДЕКЦ МВС України від 14.08.2015, висновок експерта 423 Одеського обласного бюро СМЕ від 17.07.2015, висновок експерта 465 Одеського НДЕКЦ України від 01.05.2015, висновок експерта 195-Б Одеського НДЕКЦ МВС України від 18.03.2015.

Також, прокурор в касаційній скарзі вказав, що просив апеляційний суд дослідити документи, які судом першої інстанції досліджені, але їм надано неправильну оцінку, а саме: акт судово-медичного дослідження 190 та висновок експерта 195 Одеського обласного бюро СМЕ від 20.03.2015, висновок експерта 229 Одеського обласного бюро СМЕ від 30.04.2015, рапорт інспектора патрульної служби 1 роти полку ПС ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_9 , виписки з ЖРЗПЗ за 14.03.2015 та 16.03.2015, протокол огляду мобільного телефону SAMSUNG , який належав ОСОБА_7 , протокол огляду місця події від 07.05.2015 за адресою:

АДРЕСА_3 , висновок судово-трасологічної експертизи 251-Б від 05.05.2015, висновок судово-психіатричної експертизи 456 від 25.09.2015, а також повторно допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки їх показання у вироку викладені не повно та частково недостовірно.

Стверджує і про те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам статей 86, 94 КПК України, необґрунтовано визнав частину доказів недопустимими і не врахував їх при постановленні вироку, зокрема, безпідставно визнав недопустимими доказами: висновок експерта 540/27-Д Одеського обласного бюро СМЕ від 03.04.2015 ; протокол огляду місця події (трупа) від 14.03.2015; протоколи огляду місця події (квартири АДРЕСА_2 ) від 14.03.2015; протокол 000117 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп 'яніння ОСОБА_7 від 14.03.2015.

Водночас стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про дослідження зазначених письмових доказів і допиті свідків, необґрунтовано погодився із висновками суду першої інстанції щодо визнання вказаних вище доказів недопустимими, не врахував наявності достатніх доказів для ухвалення обвинувального вироку та відповідно неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, чим порушив вимоги статей

412, 419 КПК України.

Також зазначає, що суд прийняв в якості доказу невинуватості ОСОБА_7 висновок судово-медичної комісійної експертизи 6-2015/з від 06 листопада 2015 року, яка була проведена на стадії досудового розслідування за клопотанням сторони захисту та, на його думку, є недопустимим доказом, оскільки в порушення вимог

ст. 290 КПК України відкрита стороні обвинувачення лише в судовому засіданні.

Посилається й на те, що судове провадження у апеляційному суді здійснено за відсутності потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового розгляду, що з огляду на приписи п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_6 вважав оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим й просив залишити його без зміни.

Від виправданого ОСОБА_7 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності.

Потерпілі ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, яке повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України .

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 вказаного Кодексу, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді оспорюваного вироку, справедливому, із додержанням усіх приписів чинного законодавства, вирішенні поданих апеляційних скарг.

З огляду на зазначене та вимоги статей 404, 419 КПК України при перегляді вироку апеляційний суд зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати: чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження; чи було у передбаченому цим Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення; чи було їх оцінено місцевим судом із додержанням правил

ст. 94 КПК України; чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути наведено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними обставинами та доказами, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПКУкраїни), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПКУкраїни. Водночас , у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Так, в апеляційній скарзі прокурор оскаржував вирок місцевого суду з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність , вказував на неправильну оцінку доказів місцевим судом. Крім того, прокурор просив повторно дослідити ряд доказів у кримінальному провадженні та повторно допитати свідків, оскільки суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України, допустив суперечності у своїх висновках та обрав вибірковий підхід до оцінки доказів.

За наслідками апеляційного розгляду суд визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та відмовив у її задоволенні.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що по суті залишилися без аргументованої вичерпної відповіді твердження прокурора про те, що судом першої інстанції було досліджено докази, якими сторона обвинувачення обгрунтовувала винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, але яким не було надано оцінку у вироку, а саме:

- висновку судово-медичної експертизи Одеського обласного бюро СМЕ

146-878/2015 від 11 травня 2015 року, з якого слідує, що пошкодження у вигляді садни та забійної рани центру лобної області, садни лобної області справа, садни правої скулової області, закритих переломів верхніх рожків щитоподібного хряща не вкладаються у механізм одномоментного падіння зі значної висоти та контактування задньої поверхні тулуба. Ушкоджень, які могли бути утворені при падінні потерпілого з перешкодою, виявлено не було, що не суперечить даним огляду місця події від

07 травня 2015 року (огляд парапету балкону по траєкторії падіння тіла

ОСОБА_8 ). Крім того, при дослідженні трупа ОСОБА_8 виявлено пошкодження у вигляді крововиливу передньої поверхні правого передпліччя, крововиливу внутрішньої поверхні правого передпліччя, садни тильної поверхні середньої фаланги переднього пальця правої кісті, крововиливу внутрішньої поверхні лівого передпліччя, які могли були утворитися при самообороні потерпілого. Зазначене вказує на те, що ряд тілесних ушкоджень отримано ОСОБА_8 до моменту падіння

(т. 4 а. п. 159-170);

- висновку комісійної судово-медичної експертизи 201 від 31 серпня 2015 року Одеського обласного бюро СМЕ, відповідно до якого ушкодження у вигляді рани лобної області по центру та ушкодження верхніх рожків щитоподібного хряща не характерні при падінні зі значної висоти, з висоти власного зросту, а також при падінні, в процесі якого сталось контактування з перешкодою. Механізм утворення переломів 3 - 7-го лівих ребер по окологрудній лінії, 4 - 7-го лівих ребер по середній ключичній лінії та 3 - 8-го правих ребер по окологрудинної лінії не характерні для падіння зі значної висоти. Локалізація ушкоджень у вигляді крововиливів і саден верхніх кінцівок надають можливість говорити про те, що вказані ушкодження могли виникнути при самообороні (т. 5 а. п. 95-117);

- протоколу огляду місця події від 07 травня 2015 року за адресою:

АДРЕСА_3 , у ході якого оглянуто ділянку парапету балкону, яка розташована по траєкторії падіння тіла ОСОБА_8 та встановлено, що на металопластиковому покритті та металевій трубі, які розташовані по периметру парапету балкону, будь-яких ушкоджень, які б могли свідчити про контактування тіла ОСОБА_8 в результаті падіння з вказаними елементами конструкції, не встановлено (т. 6 а. п. 92-95).

Крім того, вказані висновки судово-медичних експертиз спростовують висновок судово-медичної комісійної експертизи 6-2015/з від 06 листопада 2015 року

(т. 8 а. п. 1-59), проведеної експертизами Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи на підставі клопотання сторони захисту, який зроблено без дослідження та врахування протоколу огляду місця події від 07 травня 2015 року, у ході якого встановлено, що на металопластиковому покритті та металевій трубі, які розташовані по периметру парапету балкону будь-яких ушкоджень, які б могли свідчити про контактування тіла ОСОБА_8 в результаті падіння з вказаними елементами конструкції, не має. При дослідженні експертами взято за основу висновок судово-трасологічної експертизи 2711/05 від 30 жовтня 2015 року, згідно якого у ході проведення експертизи 22.10.2015 експертом оглянуто поверхні карнизу балкону та металевої труби, розташовані по периметру балкону квартири

АДРЕСА_3 , та встановлені пошкодження, утворені при застосуванні зусилля, яке вище ніж міцність матеріалу, з якого виготовлено парапет. При цьому у ході судового розгляду в місцевому суді висновок вказаної судово-трасологічної експертизи стороною захисту не надано та судом він не досліджувався .

Так, суд апеляційної інстанції в оскаржуваній ухвалі зазначив, що відповідно до журналу судового засідання висновки судово-медичної експертизи Одеського обласного бюро СМЕ 146-878/2015 від 11 травня 2015 року та комісійної судово-медичної експертизи 201 від 31.08.2015 року були досліджені судом першої інстанції, проте вони не зазначені у вироку.

Посилання апеляційного суду в обгрунтування спростування доводів апеляційної скарги в цій частині на те, що вказані експертизи були предметом дослідження судово-медичної комісійної експертизи 6-2015/з від 06 листопада 2015 року, проведеної за клопотанням сторони захисту на стадії досудового розслідування та враховані у висновку даної експертизи, не грунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства щодо надання у вироку відповідної оцінки доказам наданим сторонами кримінального провадження, у даному випадку стороною обвинувачення, відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Це свідчить про те, що вказаний суд не вжив усіх процесуальних заходів для усунення суперечностей при дослідженні доказів, незважаючи на те, що це має істотне значення для з`ясування обставин події кримінального правопорушення.

Крім цього, судом апеляційної інстанції не надано грунтовні відповіді на доводи апеляційної скарги щодо не належної оцінки судом першої інстанції наступних доказів, наданих стороною обвинувачення:

- рапорту інспектора патрульної служби 1 роти полку ПС ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_9 (т. 6 а. п. 96), випискам з ЖРЗПЗ за 14.03.2015 та 16.03.2015, довідці від 19.03.2015 щодо перевірки (прослуховування) бази даних цифрового архіватора мовленнєвої інформації та визначення номерів Amur , встановленого в черговій частині ОМУ, про надходження 14.03.2015 по лінії 102 повідомлень про подію по просп. Шевченко, 33Б у м. Одесі та відповідного

CD диску (т. 6 а. п. 165-167), протоколу прослуховування від 16.06.2015 бази даних вказаного цифрового архіватора мовленнєвої інформації щодо надходження 14.03.2015 повідомлень про вказану подію, з яких слідує, що станом на 04 год 35 хв. труп ОСОБА_8 знаходився на тротуарі біля вказаного будинку

(т. 6 а. п. 168-169);

- протоколу огляду мобільного телефону SAMSUNG , який належав ОСОБА_7 , відповідно до якого розмова між ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_18 мала місце 14 березня 2015 року о 05 год 10 хв. (т. 6 а. п. 88-104).

Вказані рапорт, виписки, довідка та протоколи ставлять під сумнів показання свідка ОСОБА_18 про те, що у ході розмови по мобільному телефону з

ОСОБА_7 14 березня 2015 року, о 04 год 15 хв., свідок чув крик обвинуваченого: Не прыгай , так як оглядом мобільного телефону SAMSUNG ОСОБА_7 встановлено, що вказана розмова мала місце 14 березня 2015 року, о 05 год 10 хв., тобто у той період часу, коли труп ОСОБА_8 вже знаходився на тротуарі біля будинку АДРЕСА_3.

Проте, апеляційний суд не звернув належної уваги на вказані суперечності, тому дійшов передчасного висновку, що вони не можуть самі по собі, а також в сукупності з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції, вказувати на наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 1 ст. 115 КК України.

У зв`язку з вищезазначеним, на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України, прокурор просив суд апеляційної інстанції повторно дослідити вищенаведені докази та інші докази по кримінальному провадженню, посилаючись на те, що місцевий суд допустився суперечностей у своїх висновках та обрав вибірковий підхід до оцінки доказів.

З метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження вироку суду, відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України, апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржував прокурор.

Забезпечення таких умов передбачено ч. 3 ст. 404 КПК України, відповідно до якої, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте суд апеляційної інстанції не виконав вимог процесуального закону, не дослідив та не надав належної оцінки усім обставинам кримінального провадження у логічному взаємозв`язку з огляду на положення статей 22, 94 КПК України.

Погоджуючись з вироком, апеляційний суд переважно процитував позицію місцевого суду і формально послався, що доводи сторони захисту наведені на захист

ОСОБА_7 стороною обвинувачення не спростовані, а його винуватість у вчиненні інкримінованого діяння поза розумним сумнівом не доведена і всі можливості збирання доказів вичерпані.

До того ж, суд касаційної інстанції вважає, що апеляційний суд безпідставно погодився з місцевим судом в частині визнання висновку експерта 540/27-Д від

03 квітня 2015 року (т. 5 а. п. 119-120) недопустимим доказом з посиланням, що у заключній частині вказаного висновку прізвище підекспертного зазначено, як ОСОБА_7 . Так, судами не взято до уваги, що експертом досліджувався саме ОСОБА_7 , його особу встановлено працівником поліції, як зазначено у самому висновку. За таких обставин визнання недопустимим доказом вказаного висновку експерта є неприйнятним.

Крім того, відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні та у безпосередній перевірці доказів (пункти 1-3 ч. 3 ст. 56 КПК України).

До того ж, ст. 325 КПК України визначено, що суд може вирішити питання про проведення судового розгляду без потерпілого, якщо він не прибув за викликом у судове засідання, будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Разом з тим, порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульовано главою 11 КПК України. Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 136 цього Кодексу належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки,

будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Цих законодавчих приписів суд апеляційної інстанції не дотримався.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що лист (повідомлення) суду апеляційної інстанції про дату, час і місце апеляційного розгляду, яке направлялось на адресу потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , останнім вручено не було, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення (т. 8 а. п. 184,185,187а). Вказане свідчить про відсутність у апеляційного суду відомостей про належне повідомлення потерпілих про дату, час і місце апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції у ході апеляційного розгляду, в порушення вказаних процесуальних норм, маючи підтверджуючі документи про невручення потерпілим повідомлення про дату, час і місце проведення апеляційного розгляду, поставив на обговорення питання щодо подальшого розгляду кримінального провадження за їх відсутності, що підтверджується журналом та технічним носієм інформації перебігу судового засідання за 15 липня 2021 року (т. 8 а. п. 203-205).

Зазначене свідчить про те, що суд апеляційної інстанції не вжив усіх передбачених кримінальним процесуальним законом заходів щодо належного повідомлення потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , внаслідок чого не було забезпечено право останніх на доступ до правосуддя, не створено необхідних умов для використання наданих прав, чим порушено засади кримінального провадження, визначені у статтях 21, 22 КПК України.

Таким чином, під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України є передчасними.

З урахуванням наведеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Що стосується доводів касаційної скарги, що суд прийняв в якості доказу невинуватості ОСОБА_7 висновок судово-медичної комісійної експертизи

6-2015/з від 06 листопада 2015 року, який на думку прокурора є недопустимим доказом, оскільки в порушення вимог ст. 290 КПК України відкритий стороні обвинувачення лише в судовому засіданні, то вони є безпідставними з огляду на таке.

Згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час його розгляду в суді першої інстанції, захисником ОСОБА_19 було заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження висновку судово-медичної комісійної експертизи 6-2015/з від 06 листопада 2015 року, проведеної за ініціативи сторони захисту, що підтверджується журналом судового засідання від

16 червня 2020 року. Суд, з`ясувавши думки учасників судового розгляду, надав час прокурору для ознайомлення з висновком даної експертизи, у судовому засіданні оголошено перерву (т. 8 а. п. 64-66), після чого прокурор подав клопотання про визнання цього доказу недопустимим з огляду на невідкриття стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України.

В наступному судовому засіданні 02 липня 2020 року суд ухвалив рішення про долучення до матеріалів провадження висновку вказаної судово-медичної експертизи, про що свідчить журнал судового засідання (т. 8 а. п. 73).

Як слідує з висновку судово-медичної комісійної експертизи 6-2015/з від

06 листопада 2015 року, клопотання про проведення експертизи трупа

ОСОБА_8 було заявлене захисником ОСОБА_20 та ним же одержано висновок. Однак висновок зазначеної експертизи був долучений до матеріалів провадження в судовому засіданні захисником ОСОБА_19 , яка здійснювала захист ОСОБА_7 вже на стадії судового розгляду і не брала участі у якості захисника під час досудового розслідування.

При цьому, наявність доказу у захисника не завжди вказує на поінформованість особи, в інтересах якої вона діє, про існування такого доказу та належну і кваліфіковану правову допомогу. А ненадання захисником доказу, який в тому числі може вказувати на невинуватість особи, порушує право особи на справедливий судовий розгляд.

Окрім того, захисник ОСОБА_19 , у розпорядженні якої не було висновку експертизи 6-2015/з від 06 листопада 2015 року, відкрила його прокурору під час розгляду справи у суді першої інстанції, таким чином сторона захисту не порушила права учасників кримінального провадження.

Колегія суддів не перевіряє інші доводи касаційної скарги, оскільки вони пов`язані з оцінкою доказів, що необхідно здійснити суду апеляційної інстанції в ході нового апеляційного розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору належності, допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Одеського апеляційного суду від 15 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3