Постанова по делу № 600/696/20-а

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Times New Roman CYR; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року

м. Київ

справа 600/696/20-а

адміністративне провадження К/990/26985/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року (судді: Ватаманюк Р.В., Драчук Т. О., Полотнянко Ю.П.) у справі 600/696/20-а за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулась до суду з адміністративним позовом до Чернівецької обласної прокуратури (відповідач-1) та Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії 1 від 10 квітня 2020 року 315 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", яким позивачку визнано такою, що не пройшла атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області 220-к від 28 квітня 2020 року про звільнення позивачки з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року;

- поновити позивачку на роботі в прокуратурі Чернівецької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області або на рівнозначній посаді;

- стягнути з прокуратури Чернівецької області на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року;

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що підставою її звільнення був пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру , згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, на час її звільнення не відбулось ліквідації чи реорганізації або скорочення штату, зокрема кількості прокурорів в органі, в якому позивачка обіймала посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області, а саме у Прокуратурі Чернівецької області.

Також на думку позивачки, звільнення відбулося без дотримання гарантій, встановлених статтями 40, 49-2, Кодексу законів про працю України.

Окрім іншого, позивачка вказувала, що її було звільнено з роботи в період перебування на лікарняному, тобто в період з 24 квітня 2020 року по 01 травня 2020 року. Натомість частина 3 статті 40 КЗпП передбачає, що працівникові надаються гарантії захисту від звільнення з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні), а також у період перебування працівника у відпустці. Тобто законодавство не допускає звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності та відпустки.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 позов задоволено повністю.

Приймаючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що дослідженням змісту оскаржуваного рішення, протоколу 8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року, судом встановлено, що жодної аргументації щодо позивачки вони не містять, оскільки у них не відображено та не розкрито питання, які вона поставила перед кадровою комісією у своїй заяві від 06 березня 2020 року, яка згідно протоколу кадрової комісії 9 від 13 квітня 2020 року була розглянута після прийняття кадровою комісією оскаржуваного рішення 315 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За таких обставин суд першої інстанції вважав рішення кадрової комісії 1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10 квітня 2020 року 315 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Скасовуючи спірний наказ про звільнення суд першої інстанції зазначив, що тлумачення положень Закону України Про прокуратуру 1697 та Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури 113 через призму підходу застосованого позивачкою у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону 1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нову про відмову у задоволенні позову.

Відмовляючи у задоволенні позову суд апеляційної інстанції вказував, що оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти.

Також суд апеляційної інстанції вказав, що позивачка, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом 113-IX. В іншому випадку, позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

Суди апеляційної інстанції зазначив, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Тому безпідставними є доводи позивачки про те, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Касаційна скарга ОСОБА_1 подана на підставі пунктів 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Скаржниця вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не враховано висновки Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах від 24 квітня 2019 року у справі 815/1554/17, від 21 березня 2018 року у справі 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі 817/3397/15, від 31 березня 2021 року у справі 580/2357/20, від 03 червня 2021 у справі 640/9398/20.

На переконання позивачки, підставою для касаційного оскарження є необхідність відступити від висновків Верховного Суду, викладених у справах 160/6204/20, 200/5038/20, 420/4572/20, 420/4663/20 та 640/25573/19 щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури 113-ІХ від 19 вересня 2019 року.

Також посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми пункту 12 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113- ІХ та пункту 5 Порядку проходження прокурорами атестації 221.

Позиція інших учасників справи

У відзивах на касаційну скаргу відповідачі просили залишити касаційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 жовтня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року.

Ухвалою Верховного Суду від 07 лютого 2023 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивачка працювала на різних посадах в органах прокуратури з 18 жовтня 2001 року по 29 квітня 2020 року.

Наказом прокуратури Чернівецької області 284-к від 04 червня 2018 року "Про призначення ОСОБА_1 " позивачку призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області з 04 червня 2018 року.

11жовтня 2019 року позивачкою на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку 221.

Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року 77 "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20 березня 2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

04 березня 2020 року позивачка проходила тестування. За наслідками складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора згідно наявної у матеріалах справи відомості набрала 72 бали та її було допущено до проходження наступного етапу атестації.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивачка набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивачка поставила власний підпис про ознайомлення.

06 березня 2020 року позивачка звернулась до Голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою в якій, посилаючись на те, що тестування розпочато із запізненням та під час проведення тестування періодично ставався збій комп`ютерної системи на відведеному їй комп`ютері та програма тестування працювала некоректно, просила результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визнати недійсними та надати можливість пройти і скласти зазначений іспит із призначенням нового часу (дати) його складання.

За протоколом 8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року на підставі п. 6 Розділу, п.6 Розділу ІІІ порядку, за результатами тестування на загальні здібності та навички прокурорів (згідно з переліком Додатку 2 до цього протоколу, в тому числі і позивачки під 71), які набрали менше 93 балів та подали заяви про перенесення іспиту, одноголосно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Рішенням 315 від 10 квітня 2020 року Кадрової комісії 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" враховуючи, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди.

У зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію.

Крім того, у справі наявний протокол 9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13 квітня 2020 року, яким по третьому питанню порядку денного про внесення доповнень до третього питання порядку денного протоколу 8 від 10 квітня 2020 року щодо розгляду заяв прокурорів про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що склали іспит 04 березня 2020 року, в тому числі і заяви позивачки, щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вирішено про відсутність підстав для призначенні повторного проходження нею етапу складання іспиту на загальні здібності та навички.

Наказом прокуратури Чернівецької області 220-к від 28 квітня 2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " позивачку звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року.

Відповідно до листка непрацездатності серії АГЩ 553621 від 24 квітня 2020 року, позивачка в період з 24 квітня 2020 року по 03 травня 2020 року перебувала на лікарняному.

У справі наявний лист ТОВ "Сайметрікс-Україна" 270420-1 від 27 квітня 2020 року про те, що листом 20320-1 від 02 березня 2020 року ТОВ "Сайметрікс-Україна" засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Цим же листом ТОВ "Сайметрікс-Україна" взяло на себе відповідальність по усуненню виявлених несправностей.

Вважаючи протиправними рішення кадрової комісії та наказ про звільнення, позивачка звернулась до суду з даним позовом.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року 1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон 113-ІХ), який діє з 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону 1697-VII слова Генеральна прокуратура України , регіональні прокуратури , місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора , обласні прокуратури , окружні прокуратури .

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 12 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України Про прокуратуру .

Відповідно до пунктів 7-17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок 221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 10 розділу І Порядку 221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 2 розділу V Порядку 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року 233 (далі - Порядок 233) кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Приписами пункту 12 Порядку 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Підставою звернення з касаційною скаргою скаржником зазначено пункти 1, 2, 3 частини 4 статті 328 КАС України.

Скаржниця вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не враховано висновки Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах від 24 квітня 2019 року у справі 815/1554/17, від 21 березня 2018 року у справі 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі 817/3397/15, від 31 березня 2021 року у справі 580/2357/20, від 03 червня 2021 у справі 640/9398/20.

Верховний Суд відхиляє доводи скаржника, що судом апеляційної інстанції застосовано норми права без урахування висновку Верховного Суду викладеного у вказаних постановах, з огляду на таке.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12 жовтня 2021 року у справі 233/2021/19 (провадження 14-166цс20, пункт 39) конкретизувала свої висновки щодо визначення подібності правовідносин, зазначивши таке. На предмет подібності потрібно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність варто також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Варто зауважити у справі від 21 березня 2018 року 802/651/16-а предметом спірних правовідносин було розпорядження голови Хмільницької районної Державної адміністрації від 14 квітня 2016 року 37-рк про увільнення особи з посади заступника начальника управління праці та соціального захисту населення Хмільницької районної Державної адміністрації у зв`язку із припиненням управління праці та соціального захисту населення Хмільницької районної Державної адміністрації шляхом ліквідації. У цій справі відмовляючи у задоволенні позову Верховний Суд погодився з правомірністю прийняття спірного рішення в частині увільнення позивача з займаної посади, оскільки роботодавцем дотримані вимоги, передбачені КЗпП України, у процедурі звільнення, а відтак, підстави для поновлення на попередній посаді відсутні.

У справі від 24 вересня 2019 року 817/3397/15 предметом спірних правовідносин був наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області України в Рівненській області від 06 листопада 2015 року 373 о/с По особовому складу відповідно до якого згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ майора міліції старшого слідчого відділу розслідування особливо важливих справ та злочинів, учинених організованими групами і злочинними організаціями слідчого управління УМВС України в Рівненській області звільнено у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 64 г (через скорочення штатів).

У справі від 31 березня 2021 року 580/2357/20 встановлено, що у прокурора 04 березня 2020 року о 20 год. 30хв. під час складання іспиту на загальні здібності та навички різко погіршилось самопочуття, в зв`язку з чим їй було надано невідкладну допомогу лікарями Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва. За результатами обстеження зафіксовано високий артеріальний тиск (160/100) та запропоновано невідкладну госпіталізацію. У подальшому позивачем під час складання іспиту першій кадровій комісії подано заяву про те, що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, остання не має можливості проходити тестування. Одночасно із цим, позивач просила перенести іспит на іншу дату. Згідно з пунктом 7 Порядку 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Позивачем під час складання іспиту першій кадровій комісії подано заяву про те, що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, остання не має можливості проходити тестування. Одночасно із цим, позивач просив перенести іспит на іншу дату.

Натомість у цій справі Верховний Суд зауважує, що тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивачка під час проведення тестування заяв до комісії не подавала. Позивачка фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування, отримавши 91 бал, засвідчивши результат власним підписом. Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивачка могла зазначити також у відомості, в якій ставила підпис відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила.

Щодо посилання скаржника на необхідність врахування правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 3 червня 2021 року у справі 640/9398/20, слід зазначити таке.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

Таким чином, розглядаючи касаційну скаргу у цій справі, Верховний Суд керується висловленою правовою позицією у подібних правовідносинах, а саме у постанові від 21 вересня 2021 року у справі 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі 380/5462/20.

Що стосується справи від 24 квітня 2019 року у справі 815/1554/17, то спір в них хоча й стосувався звільнення прокурора з посади, проте виник у 2017 році, до запровадження Законом 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора, тому у наведеній скаржницею справі Верховний Суд не досліджував питання застосування до правовідносин, пов`язаних з проведенням атестації прокурорів, положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру у їх взаємозв`язку з положеннями Закону 113-IX.

Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених обставин у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

Дослідивши зміст правовідносин з метою з`ясування їхньої подібності з урахуванням обставин кожної зазначеної справи, колегія суддів дійшла висновку про помилковість доводів касаційної скарги, оскільки висновки Верховного Суду, на які посилається скаржниця, стосуються правовідносин, які не є подібними.

Також на переконання позивачки, підставою для касаційного оскарження є необхідність відступити від висновків Верховного Суду, викладених у справах 160/6204/20, 200/5038/20, 420/4572/20, 420/4663/20 та 640/25573/19 щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури 113-ІХ від 19 вересня 2019 року.

Окрім того посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми пункту 12 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113- ІХ та пункту 5 Порядку проходження прокурорами атестації 221.

Переглядаючи судове рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах 200/5038/20-а та 160/6204/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пунктах, 12, 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX, пункті 5 Порядку проходження прокурорами атестації 221.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку 221 відповідно до Закону 113-ІХ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Як установлено судами попередніх інстанцій, позивачка подала заяву за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

Отже, подаючи указану заяву, позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом 113-IX. В іншому разі позивачка мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Таким чином, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-IХ (постанови від 21 вересня 2021 року у справах 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі 420/9066/20), колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

У цій справі Верховний Суд також ураховує, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року 105 мінімально допустимої кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 91 бал, що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. У зв`язку з цим кадровою комісію прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Указані результати іспиту відображені у відповідній відомості про що не заперечується позивачкою.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Аналізуючи зазначені обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому підстави для його скасування відсутні.

На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, прокуратурою області правомірно прийнято оскаржуваний про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру .

Отже, висновки суду апеляційної інстанцій в цій справі ґрунтуються на правильному застосуванні окремих положень розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX (пункти 16, 19) та не суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин.

Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах 200/5038/20-а, від 16 червня 2022 року у справі 600/716/20-а, від 23 червня 2022 року у справі 340/1665/20, від 23 червня 2022 року у справі 500/1293/20.

Тому заявником касаційної скарги, не обґрунтовано достатньою мірою необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у справах Верховного Суду 160/6204/20, 200/5038/20, 420/4572/20, 420/4663/20 та 640/25573/19 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Верховний Суд зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини вважає, що правова позиція, викладена у вказаних постановах Верховного Суду до спірних правовідносин не застосовується та не є подібною, адже приймаючи рішення у зазначених справах суд виходив із конкретних обставин справ у кожному індивідуальному випадку (зависання комп`ютера).

Доводи позивачки про те, що під час проходження атестації мали місце технічні збої є помилковими, оскільки ТОВ Сайметрікс-Україна засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні у тому числі в день складання іспиту позивачкою не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

Крім того колегія суддів зазначає, що з уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку 221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у цій справі.

Також слід зазначити, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється відповідно до вимог Порядку 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року 233 положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви. Згідно з пунктом 10 Порядку 223 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Варто зазначити, що сам факт звернення позивачки із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було.

Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивачка могла зазначити також у відомості, в якій ставила підпис відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила.

Вказане свідчить про те, що позивачкою було набрано 91 бал (що визнається нею самою), а відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є належним та допустимим доказом ненабрання прохідного балу для успішного складання іспиту.

Отже, твердження позивачки про наявність технічних проблем під час проходження іспиту, є безпідставними та свідчать про намагання спростувати отриманий негативний результат.

На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких вона погодилась, подавши заяву.

Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України Про державну службу . Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Про прокуратуру .

Тому запровадження Законом 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивачки.

Фактично всі доводи позивачки у позовній щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону 113-IX і Порядку 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Необхідно зазначити, що посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом 1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону 1697-VII і Закону 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону 1697-VII та Закону 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року 5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано в оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Також Верховний Суд зазначає, що з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом 1697-VII. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачкою і відповідачами.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі 804/211/16.

Перебування позивачки на лікарняному не є підставою для скасування спірного наказу про звільнення, адже пунктом 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року залишити без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов