Постанова по делу № 120/14075/21-а

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року

м. Київ

справа 120/14075/21-а

провадження К/990/18594/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Шаповалової Т. М., та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Шидловського В. Б., суддів: Курка О. П., Боровицького О. А.

І. Суть спору

1. У жовтні 2021 року Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (далі - ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області") звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі також - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ" (далі - ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ"), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-15-004768-b (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2021-09-22-000066), за предметом закупівлі: "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області", що опублікований 13 жовтня 2021 року.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі 13 жовтня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення пункту 11 частини другої статті 22 та частини восьмої статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року 922-VIII, зі змінами (далі - Закон 922-VIII). Разом з цим за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону 922-VIII при проведенні відкритих торгів на ремонт автомобільної дороги.

Також зазначає, що Законом 922-VIII не визначається обов`язку замовників здійснювати формулювання положень тендерної документації щодо строку дії тендерних пропозицій, виходячи виключно з положень пункту 11 частини другої статті 22 Закону 922-VIII, адже його суттю є саме дотримання мінімально визначеного строку в 90 днів. Таким чином, на думку позивача, встановлений у тендерній документації позивачем строк дії тендерних пропозицій становить більше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що відповідає пункту 11 частини другої статті 22 Закону 922-VIII.

Разом з цим вказує, що умова замовника стосовно надання переможцем торгів договірної ціни та розрахунків, які її підтверджують у письмовій формі, не суперечить статті 22 Закону 922-VIII та не порушує приписи частини другої статті 12 цього ж Закону.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-15-004768-b протиправним, ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" звернулось до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 15 травня 2020 року ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" як замовником оприлюднено закупівлю по предмету: "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області", за результатами якої з переможцем процедури закупівлі - ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" укладено договір про закупівлю робіт від 19 червня 2020 року 5-Д.

4. Закупівля за предметом "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області" оголошено за типом "Відкриті торги".

5. По зазначеній процедурі закупівлі Держаудитслужбою на підставі наказу від 22 вересня 2021 року 332 згідно з частиною другою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пунктом 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2015 року 43, розпочато моніторинг процедур закупівель на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

6. Предметом аналізу моніторингу поставлено такі питання як визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону 922-VIII в редакції від 19 квітня 2020 року, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

7. Під час проведеного моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 15 травня 2020 року 185, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій від 01 червня 2020 року 205, тендерну пропозицію ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю робіт від 19 червня 2020 року 15-Д, додаткові угоди від 26 червня 2020 року 1, від 30 липня 2020 року 2, від 25 листопада 2020 року 3, від 29 грудня 2020 року 4, від 15 лютого 2021 року 5, від 11 березня 2021 року 6 та від 22 квітня 2021 року 7 до Договору, пояснення замовника, отримане через електронну систему закупівель 28 вересня 2021 року.

8. 13 жовтня 2021 року за результатами проведеного моніторингу UA-M-2021-09-22-000066 Держаудитслужбою оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-15-004768-b капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25- 03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, в якому зафіксовано порушення законодавства про публічні закупівлі пункту 11 частини другої статті 22 Закону 922-VIII, оскільки замовник у пункті 3.4 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації визначив термін дії тендерних пропозицій протягом 180 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Відповідно ж до вимог вищезазначеної правової норми строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Також у висновку контролюючого органу зазначено, що відповідно розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, замовник вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону 922-VIII. Відповідно до пункту 3.5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, замовник зазначив, що відповідно до статті 17 Закону 922-VIII, приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом). Зазначено, що згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2020-05-15-004768-b, оприлюдненим в електронній системі закупівель очікувана вартість становить 114897564,00 гривень. Проте в складі тендерної пропозиції ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" не надано жодного документу щодо антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, а у відкритих джерелах така інформація відсутня. Отже, в ході проведення моніторингу встановлено, що учасник ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" документально не підтвердив наявність антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми юридичних осіб відповідно до пункту 3.5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, однак в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" та уклав з ним договір.

Разом з цим у висновку вказано, що відповідно до пункту 3.6 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовник визначив для переможця наступну вимогу "Документи переможця подаються в друкованому вигляді, прошиті, пронумеровані, з супровідним листом та переліком наданих документів. Усі сторінки, на яких міститься інформація, скріплюються підписом уповноваженої особи переможця процедури закупівлі та печаткою учасника (за умови використання печатки)". Таким чином, замовник встановив у тендерній документації вимогу щодо надання вищезазначених документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону 922-VIII.

9. Таким чином за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону 922-VIII встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 та частини восьмої статті 12 вказаного Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" встановлено порушення вимог абзацу другого пункту частини першої статті 31 Закону 922-VIII. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю - порушень не встановлено.

10. З огляду на наведене, оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

11. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року, позов задоволено.

12. Таке рішення суд першої інстанції ухвалив, виходячи з того, що метою законодавчого регулювання строків дії тендерної пропозиції в розумінні пункту 11 частини другої статті 22 Закону 922-VIII є визначення мінімально допустимої тривалості такого строку, якого у спірних правовідносинах позивач дотримався.

Суд першої інстанції зазначив, що Законом 922-VIII не передбачено надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь-якої інформації, яка стосується предмету закупівлі, у тому числі розрахунків, які обґрунтовують ціну, запропоновану учасником закупівлі під час процедури, а відтак умова замовника щодо надання переможцем торгів договірної ціни та розрахунків, які її підтверджують у письмовій формі, не суперечить статті 22 Закону 922-VIII та не порушує приписи частини восьмої статті 12 Закону 922-VIII.

Разом з цим суд першої інстанції вказав, що на виконання вимоги зазначеної у пункті 3.1. Розділу 3 тендерної документації учасник закупівлі ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" надав довідку в довільній формі "Інформація про надання інформації щодо відсутності ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону 922-VIII. Така довідка знаходиться у файлі "Реєстр 4.1", яка додана до позовної заяви, де в пункті 10 зазначено, що юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" має антикорупційну програму та уповноважену з реалізації антикорупційної програми.

Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування висновку контролюючого органу.

13. Зазначена позиція підтримана Сьомим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

14. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким в позові відмовити.

Автор скарги стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 11 частини другої статті 22, частини восьмої статті 12, частини першої статті 17 Закону 922-VIII, з урахуванням обставин у спірних правовідносинах.

Наголошує, що суди першої та апеляційної інстанцій хибно розтлумачили положення пункту 11 частини другої статті 22 Закону 922-VIII, а саме не врахували важливість встановлення відліку строку дії тендерної документації, оскільки дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій та дата розкриття тендерних пропозицій це різні моменти в часі, які можуть не збігатися.

Стверджує, що положення частини восьмої статті 12 Закону 922-VIII є імперативними, які мають обов`язковий характер, оскільки встановлюють порядок обміну інформацією та документами під час здійснення процедури закупівлі. Установивши у тендерній документації вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді, замовник порушив вищенаведену правову норму.

Також зазначає, що позивач всупереч вимог статей 17, 31 Закону 922-VIII не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" з огляду на відсутність у вказаного учасника антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

15. Верховний Суд ухвалою від 10 серпня 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на зазначені судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18. Відповідно до статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні 26 січня 1993 року 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

20. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

21. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

22. Водночас, пунктом 7 Положення 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

23. За змістом статті 5 Закону 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

25. Приписами частини шостої статті 8 Закону 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

26. У частині десятій статті 8 Закону 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

27. Частиною другою статті 21 Закону 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

28. Пунктом 11 частини другої статті 22 Закону 922-VIII обумовлено, що у тендерній документації зазначається строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

29. Відповідно до частини восьмої статті 12 Закону 922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

30. Абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

31. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 17 Закону 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

VI. Позиція Верховного Суду

32. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

33. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

34. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

35. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужбою згідно з наказом від 22 вересня 2021 року 332 розпочато моніторинг закупівлі UА-2020-05-15-004768-b (назва предмета закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник - Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 13 жовтня 2021 року.

36. Так, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавству у сфері закупівель встановлено порушення пункту 11 частини другої статті 22 та частини восьмої статті 12 Закону 922-VIII. Разом з цим за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "РОСДОРСТРОЙ" встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII.

37. При цьому за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю - порушень не встановлено.

38. Отже, внаслідок моніторингу процедури закупівлі UА-2020-05-15-004768-b органом державного фінансового контролю встановлено порушення позивачем вимог пункту 11 частини другої статті 22, частини восьмої статті 12 Закону 922-VIII, а також вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII.

39. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на:

1) визначення замовником у пункті 3.4 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації терміну дії тендерних пропозицій протягом 180 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

2) встановлення замовником у пункті 3.6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації вимогу для переможця надати документи в паперовому вигляді, прошиті, пронумеровані, з супровідним листом та їх переліком, при цьому всі сторінки, на яких міститься інформація, скріплюються підписом уповноваженої особи переможця процедури закупівлі та печаткою учасника (за умови використання печатки);

3) відсутності в учасника ТОВ "РОСДОРСТРОЙ" документального підтвердження наявності антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми юридичних осіб відповідно до вимог пункту 3.5 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

40. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "РОСДОРСТРОЙ" кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав замовника розірвати укладений договір.

41. Статтею 31 Закону 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

42. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

43. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII є невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

44. Щодо порушення, яке полягло у визначенні замовником у пункті 3.4 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації терміну дії тендерних пропозицій протягом 180 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, слід звернути увагу на таке.

Замовник у пункті 3.4 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації визначив термін дії тендерних пропозицій протягом 180 днів з дати розкриття тендерних пропозицій .

Відповідно до пункту 11 частини другої статті 22 Закону 922-VIII у тендерній документації зазначається строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій .

Визначення строку дії тендерної пропозиції міститься у пункті 29 частини першої статті 1 Закону 922-VIII та означає установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється.

Аналіз наведених правових норм свідчить, що строк дії тендерних пропозицій, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, розраховується саме від дати кінцевого строку їх подання та не повинен бути меншим 90 днів із цієї дати. При цьому Закон не забороняє замовнику, за його бажанням, встановлювати триваліший строк.

У справі, що розглядається, замовник встановив відлік строку дії тендерної пропозиції відмінний від вимоги правової норми, оскільки дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій та дата розкриття тендерних пропозицій це різні моменти в часі, які можуть не збігатися. При цьому такий строк дійсності тендерної пропозиції замовник у тендерній документації визначив у 180 днів. Отже для того, щоб констатувати порушення замовником пункту 11 частини другої статті 22 Закону 922-VIII необхідно вказати чи порушив замовник термін дійсності тендерних пропозицій менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Як підтверджується матеріалами справи, датою розкриття тендерних пропозицій є 01 червня 2020 року, а датою кінцевого строку подання тендерних пропозицій є 31 травня 2020 року.

З наведеного висновується, що замовник, вказавши термін дії тендерних пропозицій протягом 180 днів, не порушив строк дії тендерної пропозиції, який згідно з пунктом 11 частини другої статті 22 Закону 922-VIII повинен бути не менше 90 днів, незважаючи на те, що у тендерній документації замовник визначив відлік строку дії тендерної пропозиції з дати розкриття тендерних пропозицій. Отже, враховуючи, що дата розкриття тендерних пропозицій відмінна на один день від дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, замовником не порушено визначений Законом необхідний мінімальний строк дійсності тендерної пропозиції із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

45. Відповідно до пункту 3.6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовник визначив для переможця таку вимогу : Документи переможця подаються в друкованому вигляді, прошиті, пронумеровані, з супровідним листом та переліком наданих документів. Усі сторінки, на яких міститься інформація, скріплюються підписом уповноваженої особи переможця процедури закупівлі та печаткою учасника (за умови використання печатки) .

Таким чином, на думку контролюючого органу, замовник встановив у тендерній документації вимогу щодо надання вищезазначених документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону 922-VIII.

В силу частини восьмої статті 12 Закону 922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Варто зауважити, що згідно з частиною першою статті 12 цього ж Закону електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Отже, Законом заборонено замовнику вимагати від учасників процедури закупівлі документи в паперовому вигляді під час проведення процедури закупівлі.

Натомість замовник визначив вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді для переможця, тобто після моменту розкриття тендерних пропозицій, а отже така вимога не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури.

46. У доводах касаційної скарги автор стверджує, що позивач всупереч абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "РОСДОРСТРОЙ", з огляду на відсутність документального підтвердження наявності антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми юридичних осіб відповідно до вимог пункту 3.5 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 17 Закону 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми , якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Варто зауважити, що норма стосовно антикорупційної програми юридичної особи згадується лише у вищезазначеному пункті 10 частини першої статті 17 Закону 922-VIII.

Аналіз наведеної ж норми свідчить, що у разі якщо вартість закупівлі товару, послуги або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень, юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), зобов`язана мати антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

В оскаржуваному висновку контролюючим органом вказано, що ТОВ "РОСДОРСТРОЙ" не надано жодного документу щодо антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Натомість, на виконання вимоги зазначеної у пункті 3.1. Розділу 3 тендерної документації учасник закупівлі ТОВ "РОСДОРСТРОЙ" надав довідку в довільній формі Інформація про надання інформації щодо відсутності ТОВ "РОСДОРСТРОЙ" підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону 922-VIII. Довідка знаходиться у файлі Реєстр 4.1 (додано до позову), де в пункті 10 зазначено, що юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (ТОВ "РОСДОРСТРОЙ"), має антикорупційну програму та уповноважену з реалізації антикорупційної програми.

Слід зазначити, що Закон не містить вимоги стосовно документального підтвердження відсутності підстав для відмови згідно з пунктом 10 частини першої статті 17 Закону 922-VIII. Водночас вимога цієї норми міститься у пункті 3.1 Розділу 3 тендерної документації. Своєю чергою учасник надав інформацію у довільній формі, що не суперечить наведеній нормі Закону.

47. За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для скасування оскаржуваного висновку органу фінансового контролю.

48. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

49. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

50. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

51. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

2. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року у справі 120/14075/21-а залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

Н. В. Шевцова