Постанова по делу № 183/2595/17

Times New Roman CYR;

; ; ;

Постанова

Іменем України

~

17 серпня 2022 року

м. Київ

~

справа 183/2595/17

провадження 51-788км22

~

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

~

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

суддів~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

за участю:

секретаря судового засідання~~ ~ ОСОБА_4 ,

~

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_5 ,

~

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

~

засудженої~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року і прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,~ громадянина України,~ жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі КК).

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

~

Згідно з вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК до~~покарання у виді штрафу в розмірі 11000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 187 000 грн.

~

Вирішено питання щодо речових доказів.

За цим вироком установлено, що в період із 29 травня по 10 червня 2015 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку, достовірно знаючи, що гральний бізнес в Україні заборонений згідно із Законом України від 15 травня 2009 року 1334- VI Про заборону грального бізнесу в Україні , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зайняття гральним бізнесом, працюючи відповідно до встановленого графіка виходу на роботу щоденно з 11:00 до 23:00 для належного функціонування грального закладу, перебуваючи в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , в якому не встановлена слідством особа організувала гральний заклад та встановила гральне обладнання, за дорученням останньої виконувала організаційні функції адміністратора грального закладу, які були пов`язані з наданням можливості доступу до азартних ігор і полягали в забезпеченні збереження та функціонування персональних комп`ютерів зі встановленими спеціалізованими програмами FullTilt , LotosPoker , Parimatch , PokerStars , Williamhillpoker , у наданні вказаного обладнання для користування гравцям з метою здійснення букмекерської діяльності, зокрема здійснення букмекерських ставок та керування ними з виходом в мережу Інтернет із можливістю вводу і виводу грошових коштів через систему електронних платежів; у забезпеченні обліку доходів та видатків від протиправної діяльності, забезпеченні обліку ставок за допомогою спеціалізованої програми Caisherclient ; в отриманні грошових ставок та видачі грошових коштів як виграшів переможцям азартних ігор.

Таким чином, ОСОБА_7 в період із 29 травня по 10 червня 2015 року, виконуючи функції адміністратора грального закладу, використовуючи облаштоване гральним обладнанням приміщення, систематично надаючи послуги~ клієнтам закладу, здійснювала діяльність із надання можливості доступу до азартної гри, умовою якої є внесення гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, тобто здійснювала діяльність, пов`язану із зайняттям гральним бізнесом.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 18 листопада 2020 року рішення місцевого суду за апеляційною скаргою засудженої залишив без змін.

~

Вимоги і доводи осіб, які подали касаційні скарги

~

Засуджена~ просить скасувати судові рішення стосовно неї через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

~

Обґрунтовуючи свої вимоги, ОСОБА_7 посилається на те, що на досудовому розслідуванні та під час розгляду провадження в судах вона була позбавлена належної правової допомоги, призначені їй захисники із центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, як вона з`ясувала пізніше, фактично здійснювали пасивний захист, вони діяли не в її інтересах, а слідства. Наслідком цього є незаконне притягнення до відповідальності.

~

Засуджена вважає, що навіть у випадку підтвердження її винуватості суд неправильно кваліфікував її дії за ч. 1 ст. 203-2 КК, оскільки вона не була організатором діяльності грального бізнесу, а лише виконувала роботу як найманий працівник, тому їх слід кваліфікувати за ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК.

~

Крім цього, на думку касатора з набуттям чинності Законом України від 14 липня 2020 року 768-IX Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор кримінально каране діяння, інкриміноване їй, декриміналізовано.

Також указує, що апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, не перевірив належним чином її доводів у частині порушення права на захист і кваліфікації її дій, а також провів розгляд без обов`язкової участі захисника.~~

~

Представник публічного обвинувачення в касаційній скарзі просить скасувати~ ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

~

При цьому на обґрунтування своїх вимог посилається на те, що злочин, скоєний~ ОСОБА_7 , на час його вчинення і до цього часу відповідно ст. 12 КК належить до категорії особливо тяжких злочинів, а тому згідно з приписами ст. 52 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) кримінальне провадження щодо таких злочинів передбачає обов`язкову участь захисника.

~

Однак, апеляційний суд розглянув кримінальне провадження щодо ~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 без участі захисника, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

~

Позиції учасників судового провадження

~

Засуджена ОСОБА_7 підтримала свою касаційну скаргу та касаційну скаргу представника публічного обвинувачення і просила їх задовольнити.

~

Захисник ОСОБА_6 підтримала касаційні скарги підзахисної та представника публічного обвинувачення і просила їх задовольнити.

~

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу представника публічного обвинувачення та просив її задовольнити. Касаційну скаргу засудженої вважає за необхідне задовольнити частково.

~

Мотиви Суду

~

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженої, думку захисника, прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженої підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга представника публічного обвинувачення задоволенню в повному обсязі на таких підставах.

~

За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

~

Відповідно до ч. 1~ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

~

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

~

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення~ (ч. 1 ст.~412~КПК).

~

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

~

Є обґрунтованими доводи ОСОБА_7 та представника публічного обвинувачення в частині порушення апеляційним судом права на захист ОСОБА_7 , який розглянув кримінальне провадження без участі захисника, хоча його участь є обов`язковою.~

~

Так, право на захист є невід`ємним, природним правом людини, загальновизнаним принципом міжнародного права та розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

~

Принцип забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства (ст. 129 Конституції України) та має фундаментальне значення для кримінального процесу.

~

Відповідно до положень п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК забезпечення права на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.

~

Згідно зі ст. 20 КПК сутність указаної засади кримінального провадження полягає в тому, що особами, яким право на захист надається і забезпечується, є підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений.

~

Закон також установлює додаткові гарантії права на захист, а саме випадки, коли участь захисника в кримінальному провадженні є обов`язковою.

~

Частина 1 ст. 52 КПК визначає, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів і забезпечується ~з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

~

За статтею 3 КПК термін кримінальне провадження має таке значення досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

~

Судове провадження кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими обставинами.

~

Таким чином, гарантії реалізації права на захист поширюються на всі стадії кримінального провадження, в тому числі й на стадію судового провадження.

~

Також важливою гарантією дотримання права особи на захист є закріплення в кримінальному процесуальному законі припису, згідно з яким неприбуття захисника в судове засідання в кримінальному провадженні, де його участь є обов`язковою, зобов`язує суд відкласти судовий розгляд та вжити заходів для прибуття захисника до суду. Такі вимоги стосуються всього судового провадження.~

~

За правилами ч. 2 ст. 412 КПК здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, входить до переліку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вимагають скасування судового рішення у будь-якому разі.

~

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК. Санкція цієї норми кримінального закону, в тому числі на час вчинення останньою інкримінованого діяння, встановлює основне покарання у виді штрафу в розмірі від 11 000 до 40~000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

~

Класифікація кримінальних правопорушень залежно від ступеня тяжкості визначена ст. 12 КК. Згідно з ч. 5 цієї статті особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад 25~000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

~

Таким чином, кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_7 , віднесено до особливо тяжких, оскільки, передбачає основне покарання у виді штрафу в розмірі понад 25~000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а тому участь захисника в цьому кримінальному провадженні була обов`язковою. Проте суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження щодо~~~~~ ~ ОСОБА_7 у відсутності захисника, чим грубо порушив її право на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню.

Під час нового апеляційного розгляду підлягають додатковій перевірці доводи ОСОБА_7 щодо неналежного здійснення захисту як на досудовому розслідуванні, так і в суді першої інстанції захисниками (адвокатами), які діяли за дорученням центру з надання вторинної правової допомоги. Суд бере до уваги, що апеляційний суд у своїй ухвалі на доводи ОСОБА_7 щодо її неналежного захисту лише вказав, що остання під час судового розгляду жодних клопотань про необхідність заміни призначеного їй безоплатного захисника не заявляла, а вимоги про заміну захисника не були порушені апелянтом й в апеляційній скарзі .

Також, слід врахувати практику Верховного Суду та перевірити, чи не була позиція захисника очевидно пасивною та чи відповідала якості захисту.

Крім цього, забезпечивши належним чином право на захист ОСОБА_7 слід перевірити та дати оцінку доводам останньої щодо відсутності у неї умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК (в редакції на час вчинення злочину) та правильності кваліфікації її дій, а також перевірити інші доводи засудженої.

У процесі нового судового розгляду також слід врахувати висновки, які зроблені в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі 554/3311/20 від 25 липня 2022 року (провадження 51-2126кмо21) щодо дії норм Закону України від 14 липня 2020 року 768-IX Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор в часі після набрання ним чинності в тому числі взяти до уваги, що у кожному конкретному кримінальному провадженні за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК, до 13 серпня 2020 року, суду необхідно оцінювати пред`явлене особі органом досудового розслідування обвинувачення та встановлені обставини в судовому провадженні на наявність або відсутність в діях особи ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК в редакції Закону 768-IX, з урахуванням положень ~ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК.~

Таким чином у ході нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати вищенаведене, за необхідності повторно дослідити обставини кримінального провадження та постановити рішення, яке б відповідало вимогам статей 370, 419 КПК.

~

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

~

ухвалив:

~

Касаційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково, касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити в повному обсязі.

~

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

~

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

~

Судді

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3