Постанова по делу № 200/8155/20-а

Roboto Condensed Light; Times New Roman CYR; Tahoma;

; ; ;

ф

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2022 року

м. Київ

справа 200/8155/20-а

адміністративне провадження К/9901/20429/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Калашнікової О.В.,

при секретарі судового засідання Трубецької М. В.,

за участю:

представника відповідача Кожушка В.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року (суддя Давиденко Т.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року (судді: Сіваченко І.В., Блохін А.А., Гаврищук Т.Г.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач, Офіс) про:

визнання протиправним та скасування рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 14 липня 2020 року 8 про неуспішне проходження атестації за результатами співбесіди;

зобов`язання уповноваженої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора призначити новий час (дату) повторного проходження співбесіди (ІІІ етапу атестації) та прийняти рішення з урахуванням висновків суду.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації за результатами співбесіди позивача, діяв з перевищенням повноважень та не у спосіб, визначений чинним законодавством.

Указує, що під час проведення співбесіди відповідачем не досліджені та не проаналізовані матеріали атестації.

Зазначає, що питання, які ставились комісією, жодним чином не можуть охарактеризувати позивача як прокурора, компетентність, професійну етику та доброчесність, що визначено законодавцем метою проведення ІІІ етапу атестації.

Ураховуючи викладене, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року позов задоволено частково.

Рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 14 липня 2020 року 8 Про неуспішне проходження атестації за результатами співбесіди ОСОБА_1 визнано протиправним та скасовано. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора розглянути питання про повторне проходження співбесіди з ОСОБА_1 , з урахуванням висновків суду та норм чинного законодавства. В задоволенні іншої частини адміністративного позову відмовлено.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті Кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Окрім того, Кадрова комісія не могла перебирати на себе функції Національного агентства з питань запобігання корупції в частині прийняття відповідних рішень та формування висновків про порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі скаржник указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Офісом Генерального прокурора рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не правильно застосовані норми матеріального права, без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі 800/264/17, від 18 вересня 2018 року 800/354/17 за якими з`ясування відповідності судді критеріям кваліфікаційного оцінювання членами ВККС за їх внутрішнім переконанням відповідно до результатів кваліфікаційного оцінювання. При цьому вмотивованість кожного критерію та його елементів з урахуванням внутрішнього переконання кожного члена Комісії і ВККС у цілому закон не передбачає, оскільки це є способом прийняття рішення, тобто способом реалізації владних управлінських функцій.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження скаржник наголошує на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування пункту 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу можливість, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком, пунктів 9, 11 про проведення атестації Кадровими комісіями, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 13, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги касаційної скарги, просив касаційну скаргу задовольнити, скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Позиція інших учасників справи

Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому він просить залишити без задоволення касаційна скаргу відповідача, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Позивач у судове засідання не з`явився.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 23 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 20 липня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 з серпня 2005 року безперервно працював в органах прокуратури Донецької області, обіймав посади помічника прокурора, старшого помічника прокурора міста Маріуполя, прокурора відділу, заступника начальника відділу прокуратури та начальника відділу прокуратури (а.с. 30-37)

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року 221 розпочата атестація діючих прокурорів регіональних прокуратур.

ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим допущений до наступного етапу атестації проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

14 липня 2020 року П`ятою кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора проведена співбесіда з ОСОБА_1 , за результатами якої ухвалене рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди від 14 липня 2020 року 8.

Указане рішення обґрунтоване тим, що у 2016-2017 роках ОСОБА_1 укладені чотири угоди купівлі-продажу нерухомості, у кожній з яких вказав завідомо занижену у 3-4 рази вартість такого майна, що зазначено у деклараціях. Крім того, ОСОБА_1 невірно розкрита відповідь на практичне запитання (а.с.62-64).

Кадровою комісією 5 прийняте рішення від 14 липня 2020 року 8 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Уважаючи рішення Кадрової комісії 5 від 14 липня 2020 року 8 про звільнення протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон 113-IX) до Закону 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону 113-IX, наказом Генерального прокурора 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року 1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу 1 та протоколів 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and D iautas проти Латвії" (справи 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа 20999/04)).

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає" нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Висновки Верховного Суду

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

Верховний Суд зазначає, що, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом 113-IX.

Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року в справі 120/3458/20-а.

ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування) та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), в зв`язку з чим був допущений до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Верховний Суд уважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

Верховний Суд указує на те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд уважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22 листопада 1995 року у справі "Bryan v. the United Kingdom" ("Брайєн проти Об`єднаного Королівства"), рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі "Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus" ("Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру", заява 32181/04), рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі "Putter v. Bulgaria" ("Путтер проти Болгарії", заява 38780/02)).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі "Volokhy v. Ukraine)" ( "Волохи проти України", заява 23543/02), рішення ЄСПЛ від 02 серпня 1984 року "Malone v. United Kindom" ("Мелоун проти Об`єднаного Королівства", заява 8691/79).

Керуючись пунктами 13, 17 розділу 11 Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Донецьку область прокуратури Донецької області, ОСОБА_1 , вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до матеріалів справи, під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 вказав, що спільно з членами своєї сім`ї отримав у власність у 2015 році квартиру у м. Маріуполь площею 43,1 кв. м. Зазначив, що право власності було набуте в порядку безоплатної приватизації на підставі свідоцтва від 22 липня 2015 року, виданого Департаментом міського майна Маріупольської міської ради. Він, дружина та син отримали по 1/3 частині квартири. Вказав, що цю квартиру було продано 07 червня 2016 року за 13-14 тис. доларів США. В гривневому еквіваленті ця сума на той час складала орієнтовно від 324 814,00 грн до 349 799,00 грн.

Прокурор ОСОБА_1 зазначив, що в той же день 07 червня 2016 року спільно з членами сім`ї придбав другу квартиру у м. Маріуполь площею 68,7 кв.м. Вказав, що вартість придбання складала близько 23 тис. доларів США. В гривневому еквіваленті на той час ця сума складала орієнтовно 574 670,00 грн. Зазначив, що в подальшому ця квартира 03 жовтня 2017 року була продана за суму 23 тис. доларів США. В гривневому еквіваленті на той час ця сума складала орієнтовно 613 056,00 грн.

Прокурор ОСОБА_1 вказав, що у той же день 03 жовтня 2017 року спільно з членами сім`ї придбав третю квартиру у м. Маріуполь площею 82,3 кв.м за 24 тис. доларів США. В гривневому еквіваленті на той час ця сума складала орієнтовно 639 711,00 грн.

Відповідач зазначає, що дослідження комісією загальнодоступних інтернет-ресурсів з продажу нерухомості свідчить про те, що названі прокурором ціни продажу та придбання ним нерухомості співпадають з реальними цінами на подібні кватири у м. Маріуполь.

Проте, з наданої прокурором ОСОБА_1 копії договору купівлі-продажу від 07 червня 2016 року вбачається, що у договорі зазначена вартість продажу прокурором квартири у м. Маріуполь площею 43,1 кв.м. за 90 тис. грн, хоча реальна вартість продажу склала від 324 тис. грн до 349 тис. грн.

З наданої прокурором ОСОБА_1 копії договору купівлі-продажу від 07 червня 2016 року вбачається, що у договорі зазначена вартість придбання прокурором квартири у м. Маріуполь площею 68,7 кв.м. за 167 тис. грн, хоча реальна вартість придбання склала 574 тис. грн.

З наданої прокурором ОСОБА_1 копії договору купівлі-продажу від 03 жовтня 2017 року вбачається, що у договорі зазначена вартість продажу прокурором квартири у м. Маріуполь площею 68,7 кв.м. за 140 тис. грн, хоча реальна вартість продажу склала 613 тис. грн.

З наданої прокурором копії договору купівлі-продажу від 03 жовтня 2017 року вбачається, що у договорі зазначена вартість придбання прокурором ОСОБА_1 квартири у м. Маріуполь площею 82,3 кв.м. за 157 тис. грн, хоча реальна вартість придбання склала 639 тис. грн.

Відповідно цьому, у декларації за 2016 рік прокурор ОСОБА_1 задекларував отримання ним, дружиною та сином сукупного доходу в сумі 90 тис. грн від продажу першої квартири та вказав, що спільної з членами сім`ї набув у власність другу квартиру, вартість якої задекларував в сумі 167 тис. грн.

Крім того, у декларації за 2017 рік прокурор ОСОБА_1 задекларував отримання ним, дружиною та сином сукупного доходу в сумі 140 тис. грн від продажу другої квартири та вказав, що спільної з членами сім`ї набув у власність третю квартиру, вартість якої задекларував в сумі 157 934 грн.

Комісія в оскаржуваному рішенні зазначила, що з наданих прокурором відомостей та документів вбачається, що прокурор у 2016-2017 роках уклав чотири угоди купівлі-продажу нерухомості, у кожній з яких вказав завідомо занижену у 3-4 рази вартість такого майна. У деклараціях за 2016-2017 роки прокурор вказав завідомо занижену у 3-4 рази суму отриманих доходів від продажу нерухомості та завідомо занижену у 3-4 рази вартість придбаної нерухомості. Крім того, має місце невиконання прокурором обов`язку у відведений законом десятиденний строк повідомляти Національне агентство з питань запобігання корупції про суттєві зміни у майновому стані суб`єкта декларування.

Наслідком вчинення договорів відчуження об`єктів нерухомості за штучно заниженою вартістю є декларування невідповідних відомостей про майновий стан прокурора. Також, одним з негативних наслідків вказаних дій прокурора є штучне зменшення розміру податків, що повинні були надійти до бюджету відповідного рівня під час вчинення кожної з чотирьох угод купівлі-продажу.

Комісія критично оцінила посилання прокурора на звіти про оцінку майна, оскільки відомості з таких звітів суперечать як відомостям з загальнодоступних джерел про орієнтовну вартість подібних квартир у м. Маріуполі, так і відомостям про реальну вартість вчинення вказаних чотирьох угод, повідомлену комісії самим прокурором.

Верховний Суд погоджується із доводами відповідача про те, що вчинення працівником прокуратури дій такого роду є ознакою не доброчесності, дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Діяльність прокуратури ґрунтується на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки (стаття 3 Закону України "Про прокуратуру").

Прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури (стаття 19 Закону України "Про прокуратуру").

Всеукраїнська конференція прокурорів затверджує Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (стаття 67 Закону України Про прокуратуру ).

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності (стаття 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів).

Урочисто присягаю неухильно додержуватися Конституції та законів України (з тексту присяги прокурора, стаття 36 Закону України "Про прокуратуру").

Проте, в діях прокурора містяться ознаки недодержання вищенаведених норм Закону України "Про прокуратуру".

Також встановлені Комісією обставини щодо позивача підлягають оцінці крізь призму статтей 18, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, згідно з якими прокурор зобов`язаний своєчасно подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у порядку, передбаченому антикорупційним законодавством та прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

Ураховуючи викладене вище, Верховний Суд зазначає, що у Комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності дій ОСОБА_1 вимогам професійної етики.

Крім того, Комісія запропонувала прокурору розкрити його відповідь на практичне завдання 22, що виконувалось ним безпосередньо перед цієї співбесідою, а саме щодо права процесуального правонаступництва для родичів померлого потерпілого. Прокурор ОСОБА_1 зазначив, що за обставинами цієї справи родичі потерпілого не будуть мати право процесуального правонаступництва, не зможуть заявити цивільний позов чи брати участь у цьому процесі, оскільки смерть потерпілого наступила не від злочину, вчиненого обвинуваченим. Проте прокурором ОСОБА_1 не було розкрито положень частини шостої статті 55 Кримінального процесуального кодексу України, яким передбачено право подання заяви про залучення особи до провадження як потерпілого, зокрема це може стосуватися близьких родичів чи членів сім`ї такої особи.

Ураховуючи викладене, Комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Донецьку область прокуратури Донецької області, ОСОБА_1

Верховний Суд зазначає, що сукупність усіх викладених у оскаржуваному рішенні Кадрової комісії обставин призвела до виникнення обґрунтованих сумнів у членів Кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

Оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушенню вимог професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної етики чи доброчесності).

Судами попередніх інстанцій не враховано те, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

З огляду на вказане, П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з ОСОБА_1 відповідно ухвалено рішення від 14 липня 2020 року 8 про неуспішне проходження ним атестації є вмотивованим, обґрунтованим та не суперечить вимогам чинного законодавства.

Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Щодо доводів відповідача у касаційній скарзі про те, що виключно члени кадрових комісій мають дискреційні повноваження щодо оцінки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно встановлювати відповідність прокурора таким вимогам з посиланням на постанови Великої Палати Верховного Суду у справах П/800/409/17, 800/328/17, 800/248/17, 800/264/17, 800/354/17, Суд зазначає таке.

У касаційні скарзі представник відповідача також зазначав, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правові позиції, викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі 800/264/17, від 18 вересня 2018 року 800/354/17, за якими з`ясування відповідності судді критеріям кваліфікаційного оцінювання членами ВККС за їх внутрішнім переконанням відповідно до результатів кваліфікаційного оцінювання. При цьому вмотивованість кожного критерію та його елементів з урахуванням внутрішнього переконання кожного члена Комісії і ВККС у цілому закон не передбачає, оскільки це є способом прийняття рішення, тобто способом реалізації владних управлінських функцій.

Щодо визначення подібності цих правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12 жовтня 2021 року у справі 233/2021/19 (провадження 14-166цс20, пункт 39) конкретизувала свої висновки щодо визначення подібності правовідносин, зазначивши таке. На предмет подібності потрібно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність варто також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

У справі, що розглядається, предметом позову є рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами співбесіди.

У справах П/800/409/17, 800/328/17, 800/248/17, 800/264/17, 800/354/17 предметом судового розгляду були рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, прийняті за результатами кваліфікаційного оцінювання судді.

У цих справах Велика Палата Верховного Суду, спираючись на аналіз норм Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, дійшла висновку про дискреційність повноважень ВККС при визначенні кількості балів, а також відповідності судді критерію "доброчесності".

У справі, що розглядається, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про задоволення позовних вимог не через відсутність у Комісії дискреційних повноважень щодо оцінки дотримання правил професійної етики і доброчесності прокурора, а у зв`язку із необґрунтованістю оскаржуваного позивачем рішення Комісії.

Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів уважає, що правові позиції, викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі 800/264/17, від 18 вересня 2018 року 800/354/17, до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Таким чином, колегія суддів у цій справі вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку щодо задоволення позову в частині скасування рішення кадрової комісії та зобов`язання Офісу Генерального прокурора розглянути питання про повторне проходження співбесіди з ОСОБА_1 , з урахуванням висновків суду та норм чинного законодавства.

Як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог в частині скасування рішення Кадрової комісії.

За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги підлягають задоволенню, оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню та в порядку статті 351 КАС України ухваленню у справі нового рішення про відмову в задоволенні позову.

З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.

4. Судові витрати не розподіляються.

5. Повний текст постанови виготовлено 05 серпня 2022 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк

Судді: Л.О. Єресько

О.В. Калашнікова