Постанова по делу № 580/1853/20

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року

м. Київ

справа 580/1853/20

адміністративне провадження К/9901/16530/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Морозенко С.П.,

представника відповідача Офісу Генерального прокурора - Бойко В.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу 580/1853/20

за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та зобов`язання вчинити певні дії

за касаційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Лучинович Інна Віталіївна,

на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року, ухвалене суддею Гаврилюком В.О.

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Мєзєнцева Є.І., суддів: Земляної Г.В., Файдюка В.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Черкаської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), де, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Черкаської області від 28.04.2020 119-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області та органів прокуратури з 30.04.2020;

1.2. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 30.04.2020;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області та органів прокуратури з 30.04.2020;

стягнути з прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

1.4. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії 1 від 10.04.2020 за 232 "Про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ".

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що звільнення позивача з посади та органів прокуратури з 30.04.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14.04.2014 1697-VII (далі - Закон 1697-VII) суперечить положенням чинного законодавства, порушує конституційне право позивача на працю, відповідно є протиправним, оскільки вказаним пунктом передбачено, що звільнення відбувається у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, на даний час відсутнє рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Черкаської області. Також процедура ліквідації чи реорганізації органу не здійснювалася, таким чином прийняття оскаржуваного наказу відбулося всупереч фактичним обставинам справи, без належних на те підстав.

2.1. Позивач також зазначав, що під час проведення тестування відбувалися технічні збої в роботі програмного забезпечення, які вплинули на результат тестування. Окрім того, рішення про звільнення позивача з посади приймалося без його участі.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач проходив службу в органах прокуратури на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області.

4. На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 13 вересня 2019 року 113-ІХ (далі - Закон 113-ІХ) 10.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.

5. На підставі затвердженого 20.02.2020 головою Кадрової комісії графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивача допущено до першого етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування.

6. З матеріалів проведення тестування установлено, що позивач прибув для його проходження, отримав відповідний логін користувача, розпочав тестування та завершив його. За результатами тестування позивач набрав 64 бали, про що свідчить відповідна відомість, яка містить власноручний підпис позивача.

7. Згідно з додатком 2 протоколу 5 Кадрової комісії від 02.03.2020, ОСОБА_1 набрав 64 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, і у зв`язку з цим позивача не допущено до проходження наступного етапу атестації прокурорів на підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 221 (далі - Порядок 221).

8. В подальшому позивач звернувся до Кадрової комісії із заявою про повторне проходження першого етапу атестації, мотивуючи її технічною несправністю в системі та роботі апаратного комплексу, некоректністю питань у тестах (без прикладів), поганим самопочуттям та незадовільним станом здоров`я.

9. За результатами розгляду поданої заяви позивача Кадрова комісія у протоколі 8 від 10.04.2020 зазначила, що під час проходження тестування позивач не звертався до представників кадрової комісії та робочої групи з метою фіксації технічної несправності у відповідних актах, а тестування було ним завершене.

10. Рішенням Кадрової комісії від 10.04.2020 232 визнано позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію.

11. Наказом прокуратури Черкаської області від 28.04.2020 119к позивача звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII з 30.04.2020.

12. Зазначені наказ та рішення позивач уважає протиправними, у зв`язку із чим звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

5. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 23.12.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.04.2021, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

5.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що під час проведення першого етапу атестації позивач не набрав мінімально допустиму кількість балів для успішного складання іспиту. Також судами враховано, що в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази проведення атестації з порушенням встановлених вимог. Отже, на думку судів попередніх інстанцій, Кадрова комісія обґрунтовано прийняла рішення від 10.04.2020 232 про неуспішне проходження позивачем атестації, і, як наслідок, наказ прокурора Черкаської області від 28.04.2020 119-к є правомірним і підстави для скасування рішення та наказу відсутні.

5.2. Суд апеляційної інстанції також зауважив, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії, однак у примітках до відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, результати іспиту позивачем не оскаржувалися.

5.3. На думку судів першої та апеляційної інстанції приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак рішення від 10.04.2020 232 є правомірним та не підлягає скасуванню.

5.4. Ураховуючи наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури суди дійшли висновку про відсутність підстав для скасування наказу прокурора Черкаської області від 28.04.2020 119-к.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

6. До Верховного Суду 07.05.2021 надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Лучинович Інна Віталіївна, на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.04.2021 у справі 580/1853/20, де позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

6.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

6.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваному судовому рішенні застосували норму права без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі 815/1554/17.

6.3. Зокрема, скаржник указує, що у вищевказаній постанові Верховний Суд зазначив, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону 1697-VІІ двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або , покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. В свою чергу, вказівка на зазначену вище норму Закону 1697-VІІ без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

6.4. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 113-ІХ (далі - Закон 113-ІХ) на підставі якого затверджено Порядок 221, а також щодо застосування положень статті 51 Закону 1697-VII у системному зв`язку з пунктом 13 частини першої статті 12 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту від 22.10.1993 3551-XII (далі - Закон 3551-XII), статті 42 КЗпП.

6.5. Так, скаржник указує, що згідно з пунктом 13 частини першої статті 12 Закону 3551-XII, учасникам бойових дій надаються, зокрема, переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.

6.6. Зважаючи, що станом на 30.04.2020 особливий порядок звільнення прокурорів з підстав ліквідації чи реорганізації, скорочення штату, у спеціальному Законі 1697-VII від 14.10.2014 був відсутній, скаржник уважає, що у спірних правовідносинах підлягали застосуванню загальні норми, що визначені у статті 42 КЗпП, пункту 13 частини першої статті 12 Закону 3551-XII.

6.7. Окрім того, на думку скаржника, суди першої та апеляційної інстанцій застосували приписи розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ, що не підлягали застосовуванню, оскільки цей Закон не може розглядатися як самостійне джерело для регулювання спірних правовідносин.

6.8. Скаржник уважає, що згідно пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 233 (далі - Порядок 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Натомість оскаржуване рішення кадрової комісії містить лише відомості про кількість набраних позивачем балів, без зазначення жодних обставин, що вплинули на його прийняття. Зокрема, оцінки доводів позивача щодо технічних недоліків у роботі комп`ютерної техніки, фахової оцінки змісту сформульованих запитань, виходячи з власного досвіду діяльності у сфері права членів кадрової комісії.

6.9. Підставою касаційного оскарження судових рішень у цій справі є також пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України в частині порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, зокрема, статей 74, 77, 90 КАС України із посиланням на пункти 1, 4 частини другої статті 353 КАС України.

6.10. В обґрунтування цієї підстави скаржник указує, що оскаржуване рішення кадрової комісії судами попередніх інстанцій не досліджувалося з точки зору його обґрунтованості, прийняття із забезпеченням права позивача на особисту участь при його ухваленні.

7. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24.05.2021 відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.

8. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 22.06.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні.

9. До суду касаційної інстанції 23.06.2022 надійшла заява ОСОБА_2 , яка є дружиною позивача ОСОБА_1 , де остання повідомила про загибель позивача, до якої додано копії свідоцтва про смерть ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 та свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 .

10. З метою з`ясування всіх обставин у справі та перевірки доводів ОСОБА_2 , ухвалою Верховного Суду від 23.06.2022 витребувано у Сколівського відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Стрийському районі Львівської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Львів) належним чином засвідчену копію актового запису про смерть ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Справу призначено до касаційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 21.07.2022.

11. Від ОСОБА_2 04.07.2022 надійшло клопотання про заміну позивача у справі 580/1853/20 його правонаступником в порядку статті 52 КАС України.

12. На виконання ухвали від 23.06.2022 від Сколівського відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Стрийському районі Львівської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Львів) надійшла належним чином засвідчена копія актового запису від 31.05.2022 126 про смерть ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно якого останній помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

13. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.07.2022 відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про заміну позивача правонаступником у справі 580/1853/20, оскільки спірні правовідносини не допускають правонаступництво.

14. Відповідно до пункту 5 частини першої статті статті 238 КАС України, яка є підставою для закриття провадження у справі, суд закриває провадження у справі у разі смерті або оголошення в установленому законом порядку померлою фізичної особи або припинення юридичної особи, за винятком суб`єкта владних повноважень, які були однією із сторін у справі, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва.

15. Згідно частини першої статті 354 КАС України суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

16. Своєю чергою відповідно до частини другої цієї статті якщо суд першої або апеляційної інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення, смерть фізичної особи чи припинення юридичної особи - сторони в спірних правовідносинах, що не допускають правонаступництва, після ухвалення рішення не може бути підставою для застосування положення частини першої цієї статті.

17. Згідно актового запису про смерть від 31.05.2022 126, складеного Сколівським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Стрийському районі Львівської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Львів), ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто після ухвалення оскаржуваних у справі судових рішень та набрання ними законної сили, під час касаційного перегляду справи, а спірні правовідносини не допускають правонаступництво.

18. Отже, з урахуванням частини третьої статті 354 КАС України суд касаційної інстанції зобов`язаний перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваних рішень, від чого залежать процесуальні наслідки смерті фізичної особи - сторони в спірних правовідносинах після ухвалення судового рішення.

Позиція інших учасників справи

19. Від Черкаської обласної прокуратури 27.05.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу, де відповідач 1 просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

19.1. Черкаська обласна прокуратура зазначає, що позивач за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше прохідного для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій ОСОБА_1 поставив свій підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

19.2. Відповідач 1 наголошує, що пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ прямо визначено, що звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктів 1-4 пункту 19 розділу II Закону 113-ІХ. При цьому, такої умови, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

19.3. У зв`язку з цим Кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку 221 прийнято законне і мотивоване рішення від 10.04.2020 232 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

19.4. Крім того, відповідач 1 зазначає, що безпосередня участь прокурора при ухваленні рішення кадровою комісією ні Законом України 113-ІХ, ні Порядками 221 та 223 не передбачена.

20. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора просив відмовити у задоволенні касаційної скарги.

21. Представник Черкаської обласної прокуратури в судове засідання не з`явився. Про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.

22. Своєю чергою відповідно частини четвертої статті 344 КАС України неприбуття учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце касаційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

23. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

24. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

25. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

26. Касаційні скарги не містять доводів незгоди із висновками судів попередніх інстанцій в частині підстав та мотивів відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення на користь позивача моральної шкоди, а тому оцінка правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині вирішення цієї позовної вимоги Верховним Судом не надається.

27. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

28. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

29. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

30. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

31. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах 200/5038/20-а та 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах 440/2682/20 та 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.

32. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX Верховний Суд виходив з такого.

33. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

34. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

36. Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року 1697-VII (далі - Закон 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

37. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, 19).

38. Законом 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

39. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

40. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

41. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

42. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII за умови настання однієї із підстав, зокрема, 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

43. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом 1697-VII.

44. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

45. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

46. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону 1697-VII і Закону 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

47. Закон 1697-VII та Закон 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

48. Оскільки Закон 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

49. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року 5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

50. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом 1697-VII.

51. У пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

52. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

53. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

54. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

55. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

56. Водночас дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

57. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

58. Закон 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом 1697-VII.

59. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на спірні правовідносини.

60. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі 804/211/16.

61. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

62. Ураховуючи наведене не підлягають застосуванню у цьому випадку і положення пункту 13 частини першої статті 12 Закону 3551-XII щодо переважного права позивача як учасника бойових дій на залишення на роботі.

63. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-IX позивач на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

64. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

65. Отже, фактично позивач погодився із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації. В іншому випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

66. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

67 . Відтак, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.

68. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав кількість балів, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

69. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

70. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-ІХ.

71. Аналізуючи положення пункту 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-ІХ, пункту 5 розділу ІІ Порядку 221 Верховний Суд за подібних правовідносин у постановах від 18 листопада 2021 року у справі 140/8233/20, від 19 травня 2022 року у справі 240/7496/20 зазначив, що рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

72. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

73. За таких обставин Кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку 221 прийняла оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

74. У контексті встановлених судами обставин цієї справи, колегія суддів уважає правильним висновок судів попередніх інстанцій, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту.

75. Ураховуючи викладене, аргументи позивача щодо невмотивованості оскаржуваного рішення кадрової комісії є безпідставними.

76. Разом з тим основним доводом позивача про необґрунтованість рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації є набрання ним недостатньої кількості балів через некоректну роботу програмно-апаратного комплексу, на якому проводилося тестування, на що він звертав увагу членів кадрової комісії.

77. Верховним Судом, зокрема, у постановах від 19 квітня 2021 року у справі 380/3672/20, від 21 вересня 2021 року у справах 200/5038/20-а та 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі 160/6596/20, від 04 листопада 2021 року у справі 400/2052/20, від 10 листопада 2021 року у справі 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі 160/6238/20, від 15 листопада 2022 року у справі 480/3785/20, 05 травня 2022 року у справі 280/6558/20, від 02 червня 2022 року у справі 640/11697/20, сформовано позицію щодо правомірності рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурорами атестації, які після завершення тестування подавали заяви про технічні збої програмно-апаратного комплексу під час складення іспиту, та яка є застосовною і до обставин цієї справи.

78. Так, Верховний Суд у наведених вище постановах зазначав, що відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

79. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

80. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

81. У контексті наведеного Верховний Суд у наведених справах дійшов висновку, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

82. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

83. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

84. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит.

85. При цьому, про некоректність сформульованих питань/відповідей у тесті позивач зазначив лише звернувшись до суду, а отже відсутність з боку прокурора своїх зауважень під час проходження тестування унеможливлює перевірку та врахування Кадровою комісією таких обставин.

86. Водночас необхідно враховувати, що з аналізу положень Порядку 221 та Порядку 233 слідує, що Кадрові комісії не складають тестових питань та завдань іспиту, не визначають та не формують перелік питань для прокурорів, і відповідно не наділені повноваженнями щодо перевірки цих питань.

87. Суд зауважує, що цими доводами позивач фактично висловлює незгоду із формуванням тестових питань та відповідей на них, однак Порядок 221 не передбачав процедури оскарження складення тестових питань/відповідей, а позивачем положення Порядку 221 до суду не оскаржувалися.

88. Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що у цьому випадку твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до кадрової комісії після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

89. Відповідно до протоколу 8 засідання Кадрової комісії від 10.04.2020 за результатами розгляду заяви позивача щодо повторного проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту.

90. У разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, некоректністю сформульованих питань/відповідей у тестах, поганим самопочуттям, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, що могло б слугувати за сплином часу підтвердженням цього факту та бути предметом дослідження Кадрової комісії та суду. Однак позивач до комісії із зазначенням вказаних обставин не звертався, у відомості про результати тестування таких зауважень не зазначав, тестування завершив.

91. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки Кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

92. Ні Порядком 221, ні Порядком 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурорів та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати отриманий результат.

93. Така автоматизована процедура проходження першого етапу атестації встановлена Порядком 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

94. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище правову позицію Верховного Суду, колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій щодо необґрунтованості аргументів скаржника про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу.

95. З огляду на вказане колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

96. Щодо доводів касаційної скарги в частині недотримання обов`язку кадровою комісією забезпечити особисту участь прокурора під час ухвалення рішення за результатами атестації, Суд зазначає про таке.

97. Так, пунктом 11 Порядку 221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У свою чергу, згідно з пунктом 6 розділу І Порядку 221 визначено, що атестація складається із трьох етапів - складання двох іспитів у формі тестування та проведення з прокурором співбесіди.

98. Разом з тим ні Закон 113-ІХ, ні Порядки 221 та 233 не передбачають безпосередню участь прокурора при ухваленні рішення кадровою комісією за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на відміну від етапу співбесіди.

99. Аналогічний підхід застосовано Верховним Судом у постанові від 29.06.2021 у справі 580/399/21.

100. На підставі наведеного Суд дійшов висновку про безпідставність доводів касаційної скарги щодо порушення права позивача на участь в ухваленні рішення Кадрової комісії.

101. За одним із доводів касаційної скарги, на який покликається позивач в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, є наявність правової позиції висловлена Верховним Судом щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII за подібних обставин у справі 815/1554/17, яку суд апеляційної інстанції не врахував при вирішенні цієї справи.

102. Висновки висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення", оскільки спірні правовідносини у справі 815/1554/17 не урегульовувалися приписами Закону 113-ІХ.

103. Дію статті 60 Закону 1697-VII приписи якої відповідають приписам пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, яка застосовувалася Судом у справі 815/1554/17, зупинено до 01 вересня 2021року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

104. На відміну від обставин справи 815/1554/17, у цій справі відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

105. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Закону 113-ІХ та Закону 1697-VII, є спеціальними також і щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

106. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону 113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону 1697-VII.

107. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

108. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

109. Відтак, з огляду на наведені обставини, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24 квітня 2019 року у справі 815/1554/17 не підлягають застосування з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин.

110. Д оводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації переважно ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону 113-IX і Порядку 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

111. Водночас, Верховний Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку 221. Тому правові підстави для незастосування цих актів відсутні.

112. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та, явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

113. Зважаючи на доводи касаційної скарги колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року 1-в/2016.

114. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

115. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

116. Підсумовуючи вище зазначене, колегія суддів констатує, що доводи касаційної скарги, якими позивач обґрунтовував підстави касаційного оскарження судових рішень за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження, а відтак оскаржувані судові рішення не можуть бути скасованими з цих підстав.

117. Не знайшли свого підтвердження і доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ, пунктом 13 частини першої статті 12 Закону 3551-XII та статті 42 КЗпП.

118. При цьому, висновки судів попередніх інстанцій відповідають вже сформованим Верховним Судом висновкам за подібних правовідносин щодо застосування вказаних норм матеріального права.

119. Доводи та аргументи позивача щодо порушення судами попередніх інстанцій статей 74, 77, 90 КАС не спростовують висновків судів і свідчать про незгоду скаржника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду та наявних у матеріалах справи доказів.

120. Таким чином Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин.

121. За таких обставин, суди першої та апеляційної інстанції дійшли вірного висновку щодо наявності підстав для відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 повністю.

122. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

123. На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскаржуваних рішень суду першої та апеляційної інстанцій відсутні.

124. Відповідно до частини другої статті 354 КАС України якщо суд першої або апеляційної інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення, смерть фізичної особи чи припинення юридичної особи - сторони в спірних правовідносинах, що не допускають правонаступництва, після ухвалення рішення не може бути підставою для застосування наслідків, передбачених частиною першої цієї статті, у вигляді скасування судових рішень та закриття провадження у справі на підставі пункту 5 частини першої статті 238 КАС України.

125. З огляду на те, що процесуальне правонаступництво у відносинах, щодо яких виник цей спір, не допускається, а судами першої та апеляційної інстанції ухвалено законні і обґрунтовані рішення, відсутні підстави для скасування цих судових рішень та закриття провадження у справі.

125. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Лучинович Інна Віталіївна, залишити без задоволення.

2. Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року у справі 580/1853/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 22 липня 2022 року.

Судді Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М. Соколов