Постанова по делу № 200/5456/20-а

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Calibri; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2022 року

м. Київ

справа 200/5456/20-а

адміністративне провадження К/9901/36052/21, К/9901/34959/21, К/9901/35415/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду :

головуючого судді Шевцової Н.В.,

суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.,

за участю:

секретаря судового засідання Морозенко С.П.

учасників справи:

представника відповідачів-1, -2 - Кожушко В.Е.

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу 200/5456/20-а

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур

про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку

за касаційними скаргами Донецької обласної прокуратури, ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора,

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року, ухвалене у складі судді Голубової Л.Б.,

на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач-2), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач-3, кадрова комісія, комісія), у якому просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року 191 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року 363-к;

1.3. поновити її в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області чи в новоствореній обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів з 05 травня 2020 року;

1.4. стягнути з прокуратури Донецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року.

2. На обґрунтування позову позивачка зазначила, що рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року 191 про неуспішне проходження нею атестації є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки під час іспиту мали місце технічні несправності. Водночас, позивачка наполягала на тому, що кадрова комісія, на її переконання, не є органом, який передбачений пунктом 11 розділу ІІ Закону Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року 113-ІХ (далі - Закон 113-IX), відтак, в останньої відсутні передбачені законом повноваження на проведення атестації прокурорів та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації.

2.1. Крім цього, позивачка наполягала на тому, що у наказі Донецької обласної прокуратури від 04 травня 2020 року 363-к відсутні конкретні підстави звільнення позивачки, передбачені статтею 51 Закону України Про прокуратуру , оскільки не відбулося реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду. Також позивачка вказувала на дискримінаційні умови Закону 113-ІХ, оскільки ним передбачено чотири категорії осіб, які не проходитимуть атестацію для продовження трудових відносин, що суперечить статтям 24, 43, 46 Конституції України.

3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі-1, -2 у відзивах на позов зазначили, що звільнення позивачки відбулося з дотриманням вимог законодавства, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Відповідачі наполягали, що неуспішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення прокурора, а юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру , у цьому випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, утворення обласної прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Доводи позивачки щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства відповідачі уважали безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами, а не Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 проходила службу в прокуратурі Донецької області з 07 липня 1998 року на різних посадах, що підтверджується трудовою книжкою позивачки.

5. 10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала заяву про намір пройти атестацію.

6. Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року 77 створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

7. Згідно з відомістю про результати тестування ОСОБА_1 набрала 55 балів за результатом тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, що менше ніж встановлений Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року 105 прохідний бал - 70.

8. 04 березня 2020 року та 05 березня 2020 року позивачка зверталася до голови кадрової комісії Чумака В.В. із заявами, у яких просила надати можливість перездати тестування та зазначила про порушення роботи комп`ютерної техніки, що мало вплив на результати іспиту. Зокрема, позивачка зазначила, що в ході тестування вона не підтверджувала відповіддю деякі питання, оскільки мала намір повернутися до їх вирішення пізніше. Дійшовши до останнього питання у тестах, вона мала певний час, тому мала намір повернутися до вирішення питань, що залишилися непідтвердженими відповіддю та не натискала кнопку "завершити тестування", як передбачене програмою. Втім, незважаючи на це, комп`ютерна програма самостійно завершила тестування, сформувавши звіт і повідомивши, що тест не складено через набрання 55 балів.

9. Згідно з протоколом засідання від 10 квітня 2020 року 8 кадровою комісією розглянуто вказані заяви ОСОБА_1 та у їх задоволенні відмовлено.

10. Відповідно до додатку 1 до протоколу 8 від 10 квітня 2020 року ОСОБА_1 не пройшла іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.

11. 10 квітня 2020 року кадровою комісією стосовно позивачки прийнято рішення 191 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування набрала 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до наступних етапів атестації. Зокрема, в рішенні зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

12. Наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року 363-к позивачку звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

13. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року позов задоволено.

13.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року 191 Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора .

13.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року 363-к про звільнення позивачки з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру .

13.3. Поновлено ОСОБА_1 в Донецькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів з 05 травня 2020 року.

13.4. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року в розмірі 109444,98 грн з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

14. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Закон України 113-ІХ є спеціальним законом у спірних правовідносинах, водночас, положеннями частини четвертої статті 40 КЗпП України, встановлено, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює статус окремих категорій працівників, яким, у цьому випадку, є Закон України "Про прокуратуру". На момент звільнення позивачки з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Враховуючи викладене, позивачку звільнено на підставі Закону 113-ІХ, який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду першої інстанції, свідчить про протиправність спірного наказу про звільнення позивачки.

14.1. Аналізуючи дотримання кадровою комісією законодавчо визначеної процедури атестації прокурорів та обґрунтованість спірного рішення за результатом атестації позивачки, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів та аргументів його прийняття. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що кадрова комісія, відмовляючи позивачці у задоволенні її звернень від 04 березня 2020 року та 05 березня 2020 року та прийнявши рішення про неуспішне проходження атестації позивачкою, діяла не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а отже, за висновком суду першої інстанції, спірне рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

14.2. Ураховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість похідних вимог позивачки про визнання протиправним та скасування спірного наказу; поновлення в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області чи в новоствореній обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів з 05 травня 2020 року; стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року.

14.3. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції застосував Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року 100.

15. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду 26 серпня 2021 року змінено рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року.

15.1. В абзаці четвертому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року замінено слова "в Донецькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді" на слова "в прокуратурі Донецької області".

15.2. Абзац другий резолютивної частини рішення щодо визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року 191 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" виключено.

15.3. В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року залишено без змін.

16. Так, розглянувши доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо протиправності звільнення прокурорів на підставі Закону 113-ІХ. Додатково суд апеляційної інстанції указав на те, що у спірному наказі не конкретизовано підставу звільнення (одну з трьох, зазначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру ). Посилання у наказі на підпункт 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ, на думку суду апеляційної інстанції, не уточнює підставу звільнення, передбачену пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Крім того, суд апеляційної інстанції наголосив на тому, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. Однак, відповідачем не надано жодного належного доказу на підтвердження обставин реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивача, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру без зазначення конкретної підстави для звільнення, на думку суду апеляційної інстанції, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

16.1. Змінюючи рішення суду першої інстанції у частині позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, суд апеляційної інстанції виходив з висновку про те, що того, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 221 (далі - Порядок 221), зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачкою за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Зазначені аргументи та мотиви, на переконання суду апеляційної інстанції, ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах закону, та, з огляду на його специфіку, не потребують додаткового тлумачення. Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції визнав відсутніми підстави для скасування спірного рішення кадрової комісії.

16.2. Суд апеляційної інстанції також указав на помилковість висновку суду першої інстанції у частині поновлення позивачки на попередній роботі та зазначив, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Крім того, суд апеляційної інстанції урахував, що відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ лише у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. Тому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позивачку має бути поновлено саме на посаді, яку вона займала до звільнення - прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області.

16.3. У частині стягнення середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

ІV. Касаційне оскарження

17. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Донецька обласна прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 20 вересня 2021 року.

18. У касаційній скарзі відповідачем-2 зазначено про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду з питання застосування пункту 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до окружної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

18.1. Крім того, скаржник у касаційній скарзі наполягає, що відповідно до пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру , у цьому випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Тому, на переконання скаржника, у спірному наказі правомірно зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ.

19. У касаційній скарзі відповідач-2 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у частині задоволення позовних вимог та ухвалити у цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

20. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-2.

21. 05 жовтня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

22. Відзиви на касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури в установлений строк до Верховного Суду не надходили.

23. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивачка подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 27 вересня 2021 року.

24. У касаційній скарзі позивачка зазначає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не враховано правові висновки Верховного Суду щодо ефективності засобів правового захисту, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі 705/552/15-а, постановах Верховного Суду від 11 лютого 2020 року у справі 0940/2394/18, від 11 лютого 2019 року у справі 2а-20/12, від 18 квітня 2018 року у справі 826/14016/16, від 16 вересня 2015 року у справі 21-1465а15, від 28 травня 2020 року у справі 910/7164/19, від 14 травня 2019 року у справі 910/11511/18, від 22 січня 2019 року у справі 912/1856/16, від 04 жовтня 2017 року у справі 914/1128/16.

24.1. Також позивачка уважає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано статтю 235 КЗпП України щодо обрання належним способом захисту права особи поновлення на рівнозначній посаді, за наявності факту перейменування місця роботи без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 28 лютого 2018 року у справі 817/280/16, від 28 лютого 2019 року у справі 817/860/16, від 03 жовтня 2019 року у справі 826/10460/16, від 21 лютого 2020 року у справі 822/2196/16, від 05 вересня 2019 року у справі 806/446/16.

24.2. Так, покликаючись на висновки Верховного Суду, викладені у наведених справах, скаржниця наполягає на помилковості ототожнення понять попередня робота та попередня посада . На переконання скаржниці, поновлення на роботі полягає у тому, що працівникові надається та ж робота, яку він виконував до звільнення. Тому, враховуючи ту обставину, що посади, з якої позивачку звільнено не існувало на час постановлення судового рішення, на думку позивачки, задля повного та належного захисту її порушеного права, позивачку може бути поновлено на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення.

25. Крім того, у касаційній скарзі позивачка не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції у частині вирішення позовних вимог про визнання протиправним та скасування спірного рішення кадрової комісії та наполягає на тому, що імперативні приписи пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року 233 (далі - Порядок 233) передбачають, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Відсутність мотивів у такому рішення є нормативною підставою для його оскарження та подальшого скасування. Втім, спірне рішення кадрової комісії, на переконання скаржниці, цим вимогам не відповідає, оскільки містить лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, без визначення мотивів та аргументів його прийняття.

26. У касаційній скарзі позивачка просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити у силі рішення суду першої інстанції.

27. Касаційна скарга не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивачки або її представника.

28. 12 жовтня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивачки у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

29. 18 листопада 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу позивачки, в якому відповідач-1 спростовує доводи касаційної скарги та просить залишити її без задоволення.

30. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 01 жовтня 2021 року.

31. У касаційній скарзі відповідачем-1 зазначено, що оскаржуване судове рішення судом апеляційної інстанції ухвалено без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21 вересня 2021 року та 24 вересня 2021 у справах 160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, які полягають у тому, що факти, передбачені у підпунктах 1, 2, 3, 4 абзацу 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ є самостійною та безумовною підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

31.1. Оскільки звільнення позивачки, на переконання скаржника, відбулося з дотриманням вимог законодавства, тому підстави для поновлення позивачки на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

32. У касаційній скарзі відповідач-1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у частині задоволення позовних вимог та ухвалити у цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

33. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-1.

34. 11 листопада 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

35. Відзиви на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора в установлений строк до Верховного Суду не надходили.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

36. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

36.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

37. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

38. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

39. За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

40. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

41. Закон України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року 1697-VII (далі - Закон 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

41.1. Статтею 4 Закону 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

41.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом 113-IX).

41.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

42. Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року 113-IX (далі - Закон 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

42.1. Згідно зі статтею 21 Закону 113-IX у тексті Закону 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

42.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

42.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

42.4. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

42.5. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

42.6. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

42.7. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

42.8. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

42.9. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX).

42.10. Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

42.10.1. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

42.11. Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

42.12. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX).

42.13. Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

43. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 221 (далі - Порядок 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

43.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

43.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

43.3. Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

43.4. Пунктом 8 розділу I Порядку 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

43.5. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

43.6. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку 221).

43.7. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

43.8. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку 221).

43.9. Пунктом 5 розділу IІ Порядку 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

43.10. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку 221).

43.11. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку 221).

44. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року 233 (далі - Порядок 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

44.1. Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

VІ. Позиція Верховного Суду

45. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

46. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією рішення від 10 квітня 2020 року 191 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як такої, що набрала 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення прокурором Донецької області наказу від 04 травня 2020 року 363-к про звільнення позивачки з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру .

47. У світлі аргументів касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах 200/5038/20-а та 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах 160/6596/20, 280/4314/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX.

48. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку 221 відповідно до Закону 113-ІХ).

49. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

50. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру .

51. Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах 440/2700/20, 160/5745/20, 420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

52. При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

53. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

54. Водночас, у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

55. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

56. Верховний Суд у справах 440/2700/20, 160/5745/20, 420/9066/20 наголосив, що 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон 113-IX, отже саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-1, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України установлюються Законом 1697-VII.

66. У цій справі Верховний Суд також ураховує, що з 25 вересня 2019 року саме Закон 1697-VII, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.

67. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 , своєчасно подала відповідну заяву та узяла участь у проходженні атестації з метою надання оцінки її професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора регіональних прокуратур, що визнають сторони.

68. Таким чином, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

69. Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом 113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

70. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

71. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

72. У контексті наведено, слід урахувати, що положення Закону 113-IX на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

73. Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-IХ (постанови від 21 вересня 2021 року у справах 200/5038/20-а та 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах 160/6596/20, 280/4314/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі 420/9066/20), колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

74. Таким чином, колегія суддів уважає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду викладені у касаційних скаргах Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури доводи про неправильне застосування судами попередніх інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-IХ.

75. Як установлено судами попередніх інстанцій, позивачка за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 55 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складня іспиту (70 балів).

76. Згідно з пунктом 5 розділу IІ Порядку 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

77. У зв`язку із цим кадрова комісія прийняла рішення від 10 квітня 2020 року 191 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

78. Пунктом 12 Порядку 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

79. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 55 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

80. Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах 200/5038/20-а та 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі 160/6596/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20.

81. З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для скасування спірного рішення кадрової комісії, та, відповідно, для задоволення позову у цій частині, тому вимоги касаційної скарги позивачки у цій частині задоволенню не підлягають.

82. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи кадрова комісія не мала правових підстав прийняти інше, крім указаного, рішення.

83. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

84. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

85. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року 191 про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що спірний наказ про звільнення позивачки з посади виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

86. Враховуючи, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

87. Згідно з пунктами 1, 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд

88. Відповідно до частини першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

89. За змістом частин першої, четвертої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

90. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про те, що оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції у частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування спірного рішення кадрової комісії необхідно залишити без змін, а в іншій частині оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій необхідно скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

91. Окрім того, колегія суддів зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 11 листопада 2021 року зупинено виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року у справі 200/5456/20-а у частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року в розмірі 109444,98 до закінчення касаційного провадження.

92. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року у справі 200/5456/20-а у цій частині позовних вимог з ухваленням нового рішення про відмову у їх задоволенні, тому Верховний Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних судових рішень, відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

93. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

3. Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року у справі 200/5456/20-а у частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року 191 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" залишити без змін.

4. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року в частині, залишеній без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року, та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року у справі 200/5456/20-а у іншій частині скасувати.

5. Ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.

6. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 14 липня 2022 року.

Головуючий суддя Н.В. Шевцова

Судді Н.А. Данилевич

В.Е. Мацедонська