Постанова по делу № 489/1380/16-к

Times New Roman CYR;

; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року

м. Київ

справа 489/1380/16-к

провадження 51-5100км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного

кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

виправданого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6

(у режимі відеоконференції),

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7

(у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 листопада 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 27 липня 2021 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

якого обвинувачено у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 листопада 2018 року

ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та виправдано за недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо заходу забезпечення кримінального провадження (арешт майна), речових доказів та судових витрат.

Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 27 липня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 без змін.

Згідно з вироком органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за таких обставин. ~

ОСОБА_6 , призначений за наказом начальника УМВС України в Миколаївській області від 30 червня 2015 року 175 о/с слідчим відділу розслідування особливо важливих справ та злочинів, вчинених організованими групами і злочинними організаціями слідчого управління УМВС України в Миколаївській області з покладенням на нього наказом начальника УМВС України в Миколаївській області від 08 липня 2015 року 191 о/с на період з 02 липня по 02 листопада 2015 року тимчасового виконання обов`язків слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод СУ УМВС України в Миколаївській області та за наказом начальника УМВС України в Миколаївській області від 12 жовтня 2015 року 294 о/с призначеним слідчим відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод СУ УМВС України в Миколаївській області, будучи на підставі ст. 1 Закону України Про міліцію , службовою особою працівником державної виконавчої влади,

та на підставі п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК, примітки ч. 2 ст. 368 КК службовою особою органу внутрішніх справ, яка займає відповідальне становище, уповноваженою в межах компетенції, передбаченої КПК, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

28 липня 2015 року ОСОБА_6 за дорученням керівника органу досудового розслідування начальника відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_9 прийняв до провадження кримінальне провадження за 12015150000000191 за фактом порушення правил дорожнього руху, внаслідок якого настала смерть потерпілого ОСОБА_10 , при наїзді на потерпілого автомобіля марки Форд Транзит під керуванням його власника ОСОБА_11 .

03 серпня 2015 року ОСОБА_11 прибув за викликом до ОСОБА_6 в адміністративну будівлю УМВС України в Миколаївській області за адресою: вул. Спаська, 41, м. Миколаїв. У ході спілкування ОСОБА_6 дізнався про зайняття ОСОБА_11 прибутковою комерційною діяльністю у сфері купівлі продажу сільськогосподарської продукції та, маючи відповідно до ч. 4 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України

(далі КПК) повноваження прийняти постанову про закриття кримінального провадження, вирішив використати ці обставини для незаконного збагачення

шляхом одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди за закриття

з використанням свого службового становища кримінального провадження

12015150000000191.

Наприкінці вересня 2015 року ОСОБА_6 у ході розмови з ОСОБА_11 біля адміністративної будівлі СУ УМВС України в Миколаївській області за вищевказаною адресою висловив останньому прохання надати неправомірну вигоду в сумі 40 000 грн за закриття з використанням свого службового становища кримінального провадження

12015150000000191.

ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що в разі несплати неправомірної вигоди він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, погодився на вимогу ОСОБА_6

та 29 жовтня 2015 року під час виїзду з ОСОБА_6 і експертом автотехніком

ОСОБА_12 до Березанського РВ УМВС України в Миколаївській області у зв`язку з оглядом експертом автомобіля Форд Транзит , перебуваючи в автомобілі ВАЗ-2105, номерний знак НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_6 , на вимогу останнього передав йому першу половину обумовленої неправомірної вигоди в сумі 20 000 грн за закриття

з використанням свого службового становища кримінального провадження

12015150000000191.

06 листопада 2015 року ОСОБА_6 був звільнений із посади слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод СУ УМВС України в Миколаївській області і 07 листопада 2015 року призначений на посаду слідчого управління Національної поліції України в Миколаївській області.

11 грудня 2015 року близько 11:05 ОСОБА_11 за викликом ОСОБА_6 прибув до слідчого управління ГУ Національної поліції України в Миколаївській області за адресою: вул. Спаська, 12, м. Миколаїв, отримав від нього дозвіл на видачу в Березанському РВ УМВС свого автомобіля Форд Транзит , після чого вони поїхали до місця проживання ОСОБА_6 , біля якого останній передав ОСОБА_11 акумулятор від вказаного автомобіля.

Безпосередньо після цього, близько 12:40, перебуваючи біля будинку 1-Б по вул. 12-та Поздовжня в м. Миколаєві, ОСОБА_11 на вимогу ОСОБА_6 передав, а ОСОБА_6 одержав від нього другу половину неправомірної вигоди в сумі 20 000 грн за закриття

з використанням свого службового становища кримінального провадження

12015150000000191.

ОСОБА_6 обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 3 ст. 368 КК, тобто в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за

вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Ленінського районного суду

м. Миколаєва від 07 листопада 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 27 липня 2021 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що під час ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій рішення неправильно застосовано норми процесуального та матеріального права, дано хибну правову оцінку обставинам кримінального правопорушення, внаслідок чого істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме незаконно прийнято рішення судами першої та апеляційної інстанцій щодо необхідності виправдання ОСОБА_6 .

На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно погодився з висновками місцевого суду щодо недопустимості ряду доказів. Також касатор стверджує, що хоча

доручення ОСОБА_6 на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 не було підписане начальником відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод СУ УМВС України в Миколаївській області

ОСОБА_9 , це не впливає на доведеність факту, що ОСОБА_6 мав повноваження здійснювати досудове розслідування за фактом дорожньо-транспортних пригод за участю ОСОБА_11 . При цьому зазначає, що апеляційний суд, допитавши свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , лише частково зазначив їх показання та дав їм упереджену оцінку, оскільки ОСОБА_9 стверджував, що непідписаний примірник доручення, виявлений в ході огляду службового кабінету ОСОБА_6 був примірником для наглядового провадження, а свідок ОСОБА_13 показав, що неодноразово вивчав матеріали кримінального провадження за фактом дорожньо-транспортних пригод за участю ОСОБА_11 і, якби в матеріалах містилося непідписане доручення, то він звернув би на це увагу. Крім того, прокурор акцентує, що суди обох інстанцій, порушуючи ст. 374 КПК, не дали оцінки фактичним даним, що містяться в ряді письмових доказів, а саме: постанові прокурора від 29 жовтня 2015 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі НСРД) контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та протоколі від 30 жовтня 2015 року за результатами проведення цієї НСРД, що, на думку прокурора, суттєво вплинуло на законність ухвалених судових рішень, оскільки з аналізу вищевказаних письмових доказів убачається, що прокурор у вищевказаній постанові допустив технічну помилку під час визначення дати початку НСРД. Однак суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам сторони обвинувачення про очевидну технічну помилку щодо строку дії постанови прокурора від 29 жовтня 2015 року. У зв`язку з вищевказаним прокурор вважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому апеляційний суд усупереч положенням статей 405,

419 КПК фактично не перевірив доказів сторони обвинувачення, а його рішення ґрунтується на даних вироку місцевого суду. Також відмічає, що апеляційний суд необґрунтовано зазначив у своєму рішенні про те, що невстановленими є обставини стосовно того, коли саме проведені НСРД до чи після внесення відомостей до ЄРДР, ким та коли подана заява про злочин, до якого органу, коли (дата і час) відомості про злочин внесено до ЄРДР та підстави для початку досудового розслідування, оскільки ці обставини стороною захисту не піддавались сумніву ні в суді першої ні в суді апеляційної інстанцій.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор частково підтримав касаційну скаргу представника органу публічного обвинувачення, просив скасувати лише ухвалу апеляційного суду.

Виправданий та захисник заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни.

Крім того, виправданий та його захисник направили до Суду заперечення, в якому повністю погодились із мотивами, наведеними в рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій, зокрема, щодо визнання ряду доказів у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 недопустимими. Стверджують, що суди обох інстанцій надали належну оцінку показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , а також письмовим доказам, зокрема дорученню на проведення досудового розслідування, яке не підписане уповноваженою особою, постанові прокурора від 29 жовтня 2015 року про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину та протоколу за результатами проведення цієї процесуальної дії, які обґрунтовано були визнані недопустимими доказами. П росили залишити рішення місцевого та апеляційного судів без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисника та виправданого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора та запереченнях виправданого і захисника, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням,

яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх

обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ

з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого

є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі

і поданих у судовому засіданні.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності

й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку,

та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил

ст. 94 КПК і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Колегія суддів вважає, що в цьому кримінальному провадженні судами попередніх інстанцій вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Як убачається з обвинувального акта, що міститься у матеріалах кримінального провадження, дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано

за ч. 3 ст. 368 КК, а саме як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Так, із мотивувальної частини виправдувального вироку стосовно ОСОБА_6 вбачається, що в ній викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого останньому, та підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув

докази обвинувачення і дійшов висновку про недоведеність вчинення

кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, в якому ОСОБА_6 обвинувачувався.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції виходив із того, що

відсутні докази , які доводять винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом,

в межах пред`явленого обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК та всі сумніви щодо

доведеності винуватості ОСОБА_6 тлумачить на його користь і, відповідно до вимог

п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК вважав за необхідне виправдати обвинуваченого у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Не погодившись із виправдувальним вироком, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу на цей вирок, яка за змістом аналогічна доводам його касаційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, належним чином перевірив усі викладені у ній доводи, погодився з висновками суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_6 і мотивами прийнятого ним рішення та законно й обґрунтовано постановив залишити його без змін , з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Так, погоджуючись із висновками місцевого суду про відсутність складу злочину в діях ОСОБА_6 по епізоду отримання ним 29 жовтня 2015 року від ОСОБА_11

20 000 грн як слідчим органу внутрішніх справ, апеляційний суд, за клопотанням прокурора повторно дослідивши всі докази у кримінальному провадженні, крім допиту свідка ОСОБА_11 , оскільки питання про його допит прокурор не ставив, установив, що як видно з пред`явленого обвинувачення, 28 липня 2015 року ОСОБА_6 за дорученням керівника органу досудового розслідування начальника відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод СУ УМВС України в Миколаївській

області ОСОБА_9 , прийняв до провадження кримінальне провадження за

12015150000000191 за фактом порушення ОСОБА_11 Правил дорожнього руху, внаслідок чого настала смерть потерпілого.

Серед сукупності досліджених доказів колегія суддів апеляційного суду акцентувала

увагу на протоколі огляду документів від 25 січня 2016 року з додатками,

а саме на документах кримінального провадження 12015150000000191, серед

яких було непідписане доручення начальника відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_9

від 28 липня 2015 року про проведення досудового розслідування кримінального провадження 12015150000000191 щодо дорожньо-транспотної пригоди за участю ОСОБА_11 , адресоване слідчому СУ УМВС України в Миколаївській області

ОСОБА_6 . При цьому апеляційний суд зазначив, що інші документи, складені від імені

ОСОБА_6 , але їм не підписані, також не доводять наявності у нього як слідчого повноважень на проведення досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні.

У зв`язку з цим апеляційний суд зробив обґрунтований висновок про те, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_6 взагалі мав повноваження

на проведення досудового розслідування кримінального провадження

12015150000000191 та прийняття у цьому провадженні будь-яких процесуальних рішень, у тому числі, винесення постанови про його закриття.

Щодо пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення в частині отримання 11 грудня 2015 року ОСОБА_6 як слідчим Національної поліції неправомірної вигоди від ОСОБА_11 в сумі 20 000 грн, апеляційний суд обґрунтовано погодився із судом першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази у вигляді відомостей, здобутих шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД, про спілкування ОСОБА_6 із ОСОБА_11 та фактичне отримання від нього 11 грудня 2015 року грошових коштів в сумі 20 000 грн не доводять його винуватості поза розумним сумнівом.

Так, відповідно до вимог пунктів 8, 9 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення

Закону України від 02 липня 2015 року 580-VІІІ Про Національну поліцію , з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції, Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ підлягали звільненню та за бажанням

прийняттю на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення.

Згідно з наказом від 06 листопада 2015 року 324 о/с ОСОБА_6 з 06 листопада

2015 року на підставі п. 9 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію звільнений у запас Збройних Сил у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу, службу в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади та 07 листопада 2015 року відповідно до наказу ГУНП від 07 листопада 2015 року 3 о/с призначений на посаду слідчим слідчого управління.

Як видно з показань ОСОБА_6 , у суді першої інстанції та в апеляційному суді станом на 11 грудня 2015 року він не мав повноважень у кримінальному провадженні

12015150000000191 і не знав, яку посаду займав. Після 07 листопада 2015 року всі дії у кримінальному провадженні проводила прокуратура. Зазначені пояснення ОСОБА_6 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13

та ОСОБА_15 щодо реалізації на практиці вимог законодавства в частині здійснення слідчими процесуальних дій у кримінальному провадженні під час утворення поліції.

Так, свідок ОСОБА_9 у судах першої та апеляційної інстанцій надав показання про те, що з 07 листопада 2015 року ОСОБА_6 подавав рапорт про зарахування в органи поліції та був зарахований до Національної поліції і ознайомлений з функціональними обов`язками. З 07 листопада 2015 року всі провадження були передані до прокуратури області, оскільки слідчі не мали повноважень у зв`язку з відсутністю у КПК визначення органів поліції, до внесення змін у Кодекс 28 грудня 2015 року, і всі рішення приймав процесуальний керівник. Свідок ОСОБА_15 у суді пояснив, що станом на 06 листопада 2015 року він обіймав посаду старшого слідчого ОВС у СУ в Миколаївській області і працював з особовим складом. Унаслідок ліквідації міліції 06 листопада 2015 року всі працівники подавали рапорти про звільнення з міліції та 07 листопада 2015 року заяви про вступ до поліції у зв`язку з чим був виданий наказ управління кадрового забезпечення від 07 листопада 2015 року 3, яким всі, хто подавав заяву, були призначені на посади, і цей наказ оголошувався особовому складу. Чи був ОСОБА_6 ознайомлений з функціональними обов`язками, йому не відомо. Свідок ОСОБА_14 пояснив, що у зв`язку з переходом з міліції у поліцію, справи передавалися до прокуратури, у зв`язку з втратою слідчими повноважень. Слідчі у цей час слідчих та процесуальних дій не здійснювали. Свідок ОСОБА_13 пояснив, що він як прокурор прокуратури Миколаївської області здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні за фактом ДТП у Березанському районі, учасником якого був ОСОБА_11 . Слідчим у вказаному провадженні був ОСОБА_6 . Чи був уповноважений ОСОБА_6 як слідчий здійснювати слідчі дії в період з 07 листопада по 11 грудня 2015 року та чи був він зарахований до кадрового резерву поліції, йому не відомо. Кримінальне провадження йому як прокурору не передавалося.

При цьому апеляційний суд обґрунтовано зауважив, що згідно з тимчасовими функціональними обов`язками 17 листопада 2015 року ОСОБА_6 був ознайомлений з функціональними обов`язками слідчого управління ГУНП в Миколаївській області, що підтверджує показання свідка ОСОБА_9 у цій частині та спростовує доводи ОСОБА_6 про те, що він не знав, яку посаду займав. Водночас доказів того, що останній мав повноваження на здійснення досудового розслідування кримінального провадження 12015150000000191 станом на 11 грудня 2015 року, стороною обвинувачення не надано.

А тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з місцевим судом про те, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 , будучи звільненим та призначеним на посаду слідчого поліції, після його призначення на посаду продовжував здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні, в якому він до звільнення проводив розслідування як слідчий органу внутрішніх справ, оскільки відомості про доручення йому проведення досудового розслідування як слідчому Національної поліції в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Згідно з ч. 1 ст. 38, ч. 1 ст. 216 КПК (в редакції Закону, що діяла станом на 11 грудня

2015 року) досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування, здійснювалося слідчими органів внутрішніх справ. Зміни щодо здійснення досудового розслідування слідчими органів національної поліції, незважаючи на набрання чинності на момент внесення таких змін Законом України

Про національну поліцію були внесені до КПК Законом від 23 грудня 2015 року

901-VII тільки 28 грудня 2015 року.

Отже, оскільки ОСОБА_6 було звільнено з органів внутрішніх справ 06 листопада

2015 року та призначено на посаду слідчого Національної поліції України 07 листопада 2015 року, тобто до внесення в КПК змін щодо можливості здійснення досудового розслідування та прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні

як слідчими органів Національної поліції, та відповідно з 07 листопада до 28 грудня

2015 року він не був уповноважений за статтями 9, 38, 40, 216 КПК проводити досудове розслідування та приймати будь-які процесуальні рішення у кримінальному провадженні як слідчий, а також вчиняти на користь ОСОБА_11 будь-які дії в межах кримінального провадження 12015150000000191, зокрема, приймати рішення про закриття вказаного провадження, як зазначено в пред`явленому йому обвинуваченні.

З урахуванням установлених обставин неможливості здійснення ОСОБА_6 досудового розслідування в період з 07 листопада по 28 грудня 2015 року, обумовлених особливостями національного законодавства, суди обох інстанцій дійшли

правильного висновку щодо обґрунтованих сумнівів у повноваженнях ОСОБА_6

як слідчого на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні

12015150000000191. При цьому фактичне здійснення ОСОБА_6 у вищевказаному кримінальному провадженні будь-яких процесуальних дій не свідчить про наявність

у нього повноважень, наданих йому в порядку, передбаченому КПК.

У зв`язку з вищевикладеним апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 , вчиняючи дії з отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , діяв як службова особа, яка мала повноваження вчиняти в інтересах цього учасника кримінального провадження будь-які дії з використанням наданого йому службового становища, в межах досудового розслідування ним кримінального провадження

12015150000000191. Отже, не доведено, що ОСОБА_6 був суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК, у вчиненні якого йому пред`явлено обвинувачення.

Крім цього, слід звернути увагу на те, що місцевий та апеляційний суди дійшли висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, однак не висловили позиції щодо можливої наявності в діях ОСОБА_6 інших менш тяжких злочинів. Незважаючи на це, Верховний Суд позбавлений можливості висловити свою позицію з цього питання, виходячи з такого.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Прокурор як в апеляційній, так і в касаційній скаргах не ставив питання про наявність в діях ОСОБА_6 складу іншого злочину. Водночас апеляційний суд установив, що у кримінальному провадженні щодо обвинувачення ОСОБА_6 має місце підбурювання до кримінального правопорушення з метою подальшого його викриття, оскільки правоохоронний орган спеціально залучив свідка ОСОБА_11 до проведення НСРД, двічі передавав ідентифіковані помічені грошові кошти. При цьому згідно з обвинуваченням ОСОБА_11 29 жовтня 2015 року передав ОСОБА_6 лише частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди

20 000 грн, які 29 жовтня 2015 року працівники правоохоронних органів не вилучили,

а ОСОБА_6 не було затримано. Якщо така передача дійсно відбувалась, то працівники правоохоронних органів не припинили злочинну діяльність з одержання неправомірної вигоди, що не є виправданим, у разі вчинення злочину. Далі, згідно з обвинуваченням, ОСОБА_11 , діючи за вказівкою правоохоронних органів, вживав заходів щодо передачі вдруге неправомірної вигоди в сумі 20 000 грн як частини раніше обумовленої суми в розмірі 40 000 грн.

У касаційній скарзі прокурор не оскаржує рішення апеляційного суду в частині

провокації, наявність якої згідно з ч. 3 ст. 271 КПК тягне за собою неможливість використання здобутих у такий спосіб речей і документів у кримінальному провадженні,

а тому Верховний Суд вважає, що розгляд цього питання буде пов`язаний з погіршенням становища особи та виходом Суду за межі доводів касаційної скарги прокурора.

У зв`язку з цим недоречним є і розгляд питання щодо наявності в діях ОСОБА_6

складу іншого менш тяжкого злочину, як і розгляд питання щодо визнання недопустимими доказами фактичних даних, отриманих під час виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 29 жовтня 2015 року та протоколу від 30 жовтня

2015 року, складеного за результатами проведення цієї процесуальної дії, що

потягло визнання недопустимими ряду інших доказів за принципом плодів отруйного дерева .

Інші доводи прокурора, що стосуються оцінки фактичних обставин та дослідження доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би могли

бути безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією

суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись статтями 369 , 376 , 433 , 434 , 436 , 441 , 442 Кримінального процесуального кодексу України, Верховний Суд

~

ухвалив:

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 листопада 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 27 липня 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

~